Sentencia Penal 24/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 7/2024 de 19 de marzo del 2024

PRIMERO.- La representación procesal del condenado, don Rodrigo, ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2023 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 51/2023, en la cual ha sido condenado, en base al artículo 368 del Código Penal, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas cometido sobre sustancias que no causan grave daño a la salud, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de cincuenta y un mil (51.000) euros, con 51 días de responsabilidad personal subsidiaria y el pago de las costas del juicio.

Considerando la Sentencia no ajustada a derecho, en base a lo establecido en el artículo 846 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpone contra la misma recurso de apelación con base en los siguientes motivos:

Primero.- Se fundamenta en el art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim. , por infracción del art. 120.3 y 24.1 CE y 142 LECrim y 72 CP, en conexión con el art. 66.1 del mismo Cuerpo Legal por falta de motivación de la sentencia en la concreción de la pena, imponiendo la pena máxima para el delito del art. 368 CP en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Segundo.- Se fundamenta en el art. 846 bis c) apartado b) LECrim. , por infracción del principio de proporcionalidad de las penas reconocido en los artículos 9.3 (al hablar en su apartado 3 de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), 15 (en cuanto la prohibición de las penas inhumanas y degradantes contiene de forma implícita el principio de proporcionalidad), 17.1 de la Constitución Española, y por infracción del art. 66.1 y 72 CP.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso denuncia la parte apelante, con errónea fundamentación procesal (toda vez que lo hace al amparo del artículo 846 bis c) de la LECrim. , artículo que hace referencia a los recursos de apelación que se formulen contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Magistrados Presidentes en las causas sujetas al procedimiento del Tribunal del Jurado, cuando este recurso, en cambio, viene amparado desde la ya lejana Ley 40/2015, en el artículo 846 ter de la LECrim. , y a su vez en los arts. 790 y ss de la citada Ley Procesal Penal), la infracción del art. 120.3 y 24.1 CE y 142 LECrim y 72 CP, en conexión con el art. 66.1 del mismo Cuerpo Legal por falta de motivación de la sentencia en la concreción de la pena, imponiendo la pena máxima para el delito del art. 368 CP en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Considera la representación del apelante que no se encuentra motivada en la resolución de la instancia la imposición de la pena en su grado máximo ni tampoco su justificación en tanto en cuanto que la pena oscila entre los 2 a 3 años de privación de libertad, por lo que interesa la nulidad parcial de la sentencia recurrida.

2.1.- Sobre la debida y exigente individualización judicial de la pena se ha señalado en sentencia del Tribunal Supremo 457/2010 de 25 de mayo que: "Como hemos dicho en SSTS. 665/2009 de 24.6, y 620/2008 de 9.10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero.

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66

establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

Por otro lado, el artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo, en el citado cuerpo legal, dispone la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

2.2.- Antes de comenzar hemos de adelantar que no le asiste razón al recurrente, pues una mera lectura de los Fundamentos Segundo y Tercero de la resolución recurrida, dan al traste con la pretendida nulidad.

La resolución del Tribunal a quo ha razonado y argumentado con exquisito rigor no solo la calificación jurídica del delito sino y por demás, la pena a imponer de la siguiente manera:

2º.- Calificación jurídica. Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas cometido sobre sustancias que no causan grave daño a la salud, en este caso cannabis o marihuana, hachís o resina de hachís. Esta conducta, en atención a la naturaleza de la droga, debe condenarse con arreglo a la penalidad previstas en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal, por la realización de actos de tráfico sobre sustancias que no causan grave daño a la salud. En este precepto penal se sanciona todo acto de cultivo, elaboración o tráfico, así como cualquier acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean para aquellos fines, en este caso la actividad que motiva la condena se centra exclusivamente en las actividades de distribución de marihuana y hachís.

Por supuesto, no se aprecian en la causa circunstancias que permitan considerar la aplicación del subtipo atenuado. Ni la entidad del hecho, ni las circunstancias personales del encausado admiten esta opción. En cuanto a lo primero, las circunstancias del hecho, el acusado se encuentra en posesión de sustancias estupefacientes, en cantidad de cierta relevancia y ha desarrollado su actividad durante meses. Referente a sus circunstancias personales, no se han alegado circunstancias favorables ni otros datos que permitan incidir en la existencia de datos personales que lleven a la aplicación del subtipo atenuado.

No obstante, la condena no alcanza al tráfico sobre sustancias que causan grave daño a la salud, en este caso por la distribución de cocaína que se imputa. Se debe esta decisión a la ausencia en las analíticas de la cocaína del nivel de pureza de la droga, circunstancia que al producirse en un supuesto de intervención de pequeñas cantidades de droga lleva a sembrar dudas sobre el alcance de la doctrina de la insignificancia, que no puede excluirse en el presente caso mediante otros argumentos o inferencias. Respecto de la marihuana y el hachís resulta también cierto que no se han aportado datos sobre la riqueza en THT de las sustancias intervenidas. Si bien, en este caso, y como se expone en precedentes reiterados del Tribunal Supremo, STS 750/2023 de 1 de octubre, con referencia las sentencias 378 y 205/2020, la ausencia de este porcentaje no produce la misma relevancia. Así, se establece en estas sentencias que "En el caso de los derivados del cannabis, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís o marihuana y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de cannabis, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio); es decir, como establece la STS 732/2012, de 1 de octubre, carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia; pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad. Dicho de manera más sucinta, el dato de concentración de THC en que se mide en el caso del cannabis, no tiene el mismo significado que el porcentaje de pureza en que se miden otras sustancias, como la heroína o la cocaína, pues únicamente expresa la densidad de la sustancia -y no su pureza-; por ello, como reiteradamente ha expuesto esta Sala (ya desde la STS 1332/1995, de 29 de diciembre), ni siquiera resulta necesario expresar en la analítica de estas sustancias, catalogadas todas ellas como menos lesivas para la salud, el porcentaje de principio activo, sino el peso de las mismas".

Por su parte, el nivel de pureza en el caso de las drogas químicas, en este caso cocaína, resulta relevante, en función de la existencia de comportamientos en los que no cabe excluir que por bajo nivel sustancia psicoactiva pueda aplicarse la doctrina de la insignificancia. En esta línea debe citarse la sentencia 587/2017, con referencia a la reunión del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología, que en el caso de la cocaína fueron fijadas en 50 miligramos. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ( STS 482/2014, de 10 de junio en la que se apoya el recurrente). "Los mínimos psico-activos -en palabras de la STS 1982/2002, de 28 de enero - son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión".

En lo concerniente al caso aquí tratado, como recuerda la sentencia invocada (587/2017), la jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril ; 985/1998, de 20 de julio ; 789/99, de 14 de abril ; 1453/2001, de 16 de julio ; 1081/2003, de 21 de julio ; y 14/2005, de 12 de febrero ). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre ; 1889/2000, de 11 de diciembre ; 1591/2001, de 10 de diciembre ; 1439/2001, de 18 de julio ; y 216/2002, de 11 de mayo ). Más recientemente se ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre ; 1110/2007, de 19 de diciembre ; 183/2008, de 29 de abril ; y 1168/2009, de 16 de noviembre ). La STS 794/2009, de 29 de junio es buen exponente de la filosofía que se oculta tras esa doctrina: " El delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de dicha calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto quedan extramuros del marco del tipo penal ( STS 781/2003, de 27 de mayo ). Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno".

Pese a la excepcionalidad y llamadas a la cautela que se contienen en algunas sentencias (vid STS 913/2007, de 6 de noviembre ) la jurisprudencia de esta Sala ha negado en definitiva relieve penal a las transmisiones de cantidades de sustancia estupefaciente o psicotrópica tan "ínfimas" que permiten desechar todo riesgo de afectación de la "salud pública" (por todas, SSTS 870/2008, de 16 de diciembre ó 211/2015, de 14 de abril ).

Si bien es cierto que en estos precedentes se recuerda el uso restrictivo de esta doctrina e incluso se apunta a su excepcionalidad, lo cierto es que también resulta preciso considerar que el fundamento para una condena penal debe establecerse desde bases de certeza, de tal forma que el desconocimiento de la pureza de la droga puede llevar a la aplicación de esta doctrina y a considerar la falta de antijuridicidad de estas conductas, (S.S. 1426/2004 y 1312/2005), debiendo ser de aplicación este criterio cuando se han introducido dudas razonables ( SS 884/2003, 955/2003) o no ha podido ser excluida la insignificancia mediante un juicio de inferencia sobre la base de indicios sólidos (como podía ser la elevada cantidad de droga, en niveles que permitan excluir esta posibilidad ( SS 169/2009, 324/2014). En suma, de acuerdo con estos precedentes, en los supuestos de en que la cuantía de droga intervenida sea muy escasa y, además, no se haya verificado su pureza, puede mantenerse un estado de duda sobre la tipicidad de estos actos, circunstancia que debe llevar a la absolución del acusado, en este caso a su no condena con relación a los actos de transmisión de sustancias aptas para causar grave daño a la salud (1168/2009 y 1330/2009).

3º.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e individualización de las penas. Concurre en el encausado, con relación a los hechos cometidos, la agravante de reincidencia, artículo 22.8 del Código Penal. Conforme se detalla en la hoja histórico penal fue condenado por un delito contra la salud pública a una pena de dos años de prisión, impuesta en sentencia firme de 12 de abril de 2021. La pena fue suspendida por un plazo de dos años, término que ni siquiera había vencido al tiempo de la comisión de estos hechos.

No concurre ninguna otra circunstancia, tampoco atenuantes por lo que en la individualización de la pena ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 66.1º-3ª, debiendo imponerse la pena correspondiente al delito en su mitad superior. En el caso, dada la penalidad del tráfico de drogas sobre sustancias derivadas del cannabis, la mitad superior de la pena de prisión discurre entre un mínimo de dos y un máximo de tres años. Dentro de este margen, el tribunal considera que deben imponerse las penas en su máximo legal. En cuanto a las circunstancias personales del encausado no se observa dato favorable alguno. En lo que respecta a la gravedad del hecho delictivo, debe ponderarse la cantidad de droga de esta naturaleza que le fue ocupada y la intensidad de su actividad delictiva, desarrollada durante varios meses (de febrero a julio) de manera no precisamente aislada, con una elevada asiduidad de personas, constituyendo su domicilio un destacado punto de venta de droga en la zona, como así refirieron los numerosos agentes del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil que testificaron en el juicio.

Además de la pena de prisión, en extensión de tres años, se debe imponer la pena de multa en cantidad muy próxima al su máximo legal, del duplo del valor estimado (cantidad algo superior a los 25.600. euros), fijándose la pena de multa en 51.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 51 días.

?2.3.- Leído lo anterior, el alegato relativo a una incorrecta individualización de la pena resulta inadmisible.

La individualización judicial es la realizada por el juez o tribunal sentenciador, que debe concretar, moviéndose dentro de ciertos márgenes tasados de discrecionalidad, la extensión o cantidad de pena a cumplir por el condenado. Es decir, la individualización judicial se encomienda al juzgador para que, partiendo de la pena abstracta, individualice --desde luego, motivadamente-- la pena concreta a imponer en el supuesto de que se trate. A lo que hemos de añadir que motivar una resolución judicial es explicar el por qué de su contenido y del sentido de la decisión que en ella se toma.

Y así, la pena en el caso que nos ocupa, se encuentra correctamente fundamentada:

1.- No hay un criterio jurídico inadmisible a tenor de los artículos citados, es decir, 368, 66 y 72, todos del Código Penal.

2.- Existe la debida motivación como explicación al condenado de por qué se impone la pena concreta, la cual además viene sustentada en mas criterios citados en el Fundamento Primero de la sentencia, pues no hay que olvidar que aún cuando la resolución de la instancia no condena por tráfico de cocaína, sí que existen evidencias importantes en las actuaciones e igualmente en la prueba practicada en el plenario, acreditativa de tal tráfico:

No obstante, en ningún momento ha reconocido el acusado haber distribuido otras drogas, en particular haber traficado con cocaína. Cierto es que las pruebas practicadas en el juicio aportan evidencias en sentido contrario a esta negación. Así, se han identificado hasta seis situaciones diferentes en las que determinadas personas son interceptadas con estas sustancias, en las inmediaciones del domicilio del acusado. Algunos de estos testigos no comparecieron a juicio, si bien los agentes que descubren los envoltorios con cocaína ratificaron y aportaron información de cada uno de estas intervenciones. En concreto, uno de estos compradores, el del día 26 de junio de 2022, en su testimonio declara expresamente haber adquirido allí la papelina. Además, dos de ellos habían fallecido al tiempo de enjuiciarse los hechos. Sin embargo, es significativo que uno de estos, Aquilino, según declararon los agentes llegó a la vivienda en un taxi y se retiraba por el mismo medio, minutos después de haber llegado, llevando una papelina de cocaína. En un domicilio en el que ya acreditadamente se distribuyen sustancias estupefacientes, ante una visita tan breve, no cabe entender otro motivo que el propósito de adquirir la droga que el fugaz visitante llevaba a su salida. Respecto de otros compradores, igualmente a los que se ocupa cocaína, los agentes encargados de la vigilancia o en funciones de seguridad ciudadana, describen situaciones que igualmente permiten atribuir la procedencia de la droga al domicilio del acusado.

3.- La pena impuesta no es superior a la interesada por el Ministerio Fiscal.

4.- Existe el nivel suficiente de argumentación de la respuesta judicial dada en la pena imponible.

5.- El ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón" al recurrente.

6.- La finalidad de la motivación es hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, y ello se cumple debidamente.

7.- La motivación tiene la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, y se explica suficientemente el proceso intelectivo que le conduce en la sentencia recurrida a decidir como lo hace el Tribunal.

8.- La motivación en la individualización judicial de la pena también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona. Y esto se cumple en este caso en la sentencia recurrida.

9.- En el presente caso, la pena oscila en la horquilla de los dos años a los tres años de privación de libertad y, a la vista de todo lo expuesto en el presente Fundamento, la motivación efectuada por la Sala sentenciadora es correcta.

En atención a lo anteriormente expuesto, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- El segundo de los motivos viene directamente ligado con el anterior, en él el apelante al amparo del art. 846 bis c) apartado b) LECrim. , denuncia la infracción del principio de proporcionalidad de las penas reconocido en los artículos 9.3 (al hablar en su apartado 3 de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), 15 (en cuanto la prohibición de las penas inhumanas y degradantes contiene de forma implícita el principio de proporcionalidad), 17.1 de la Constitución Española, y por infracción del art. 66.1 y 72 CP.

Sostiene que la pena a imponer sería la de 2 años y 4 meses de prisión toda vez que si bien concurre la agravante de reincidencia, las cantidades aprehendidas son ínfimas.

3.1.- En cualquier caso, como recuerda la STS 575/2021, de 30 de junio, con cita de otros precedentes ( SSTS 603/2014, de 23 de septiembre? 52/2017, de 3 de febrero? 444/2020, de 14 de septiembre? y 501/2020, de 9 de octubre), no existe un derecho del condenado a que su pena sea impuesta en el tramo mínimo de la prevista en el tipo penal, máxime en este caso en el que existe una agravante, lo que no exime al tribunal del deber de expresar motivadamente el ejercicio de la individualización de la pena, explicando el porqué de su imposición al hecho declarado probado y a la subsunción realizada, como lo ha efectuado y así se ha dejado constancia en el Fundamento inmediatamente anterior.

La STS 380/20202 de 8 de julio expone: " Las expresiones circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 20 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero)? los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes? la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos ( Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero)? la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción.

Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando? estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica.

Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas ( Sentencia 480/2009, de 22 de mayo)? en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio)? cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado. "

3.2.- Pues bien, en las presentes actuaciones hemos de señalar que la sentencia recurrida motiva y razona la pena impuesta en el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida y en dicho apartado se señala que la pena se impone dentro de la mitad superior prevista por la norma en atención a la agravante de reincidencia, a la actividad de tráfico que constituye el modus vivendi del condenado que se demuestra con la elevada cantidad de personas que acuden a su domicilio, al material y útiles encontrados en su domicilio y a la ?cantidad de cannabis que también se encontraba en dicho inmueble, (3.802, 90 gr. de cannabis y 413,60 gr. de resina de cannabis), razonando la resolución de la instancia que no se aprecian circunstancias personales en el apelante que aconsejen o sustente una rebaja en la pena, sin olvidar que, aún cuando no fue condenado por tráfico de cocaína debido, no a su inexistencia, sino y muy al contrario, debido a la ausencia en las analíticas de la pureza de la misma.

Ello significa que el Tribunal ha motivado la individualización de la pena, la gravedad de los hechos y la culpabilidad del autor.

Como sabemos nos estamos refiriendo no a la gravedad del delito, que ya es el legislador el que lo recoge con la horquilla penológica, sino a las circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena, que también ha llevado a cabo.

Es decir, la Sala a quo justificó en la sentencia recurrida la extensión de la pena impuesta al recurrente por el delito contra la salud pública por tráfico de drogas cometido sobre sustancias que no causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión, (dentro de los límites legales de conformidad con los artículos 368, 66 y 72 del CP) y de forma razonada y proporcional en atención, principalmente y de un lado, a la habitualidad de la actividad ilícita desplegada por el condenado pues en un periodo de cuatro meses se efectuaron 14 incautaciones de droga; además, el recurrente, tal y como recoge la sentencia de la instancia: el acusado carece de medios de vida conocido, sin omitir su biografía delictiva, que cuenta con un reciente antecedente penal por tráfico de drogas, debiendo destacar en este punto que no concurren circunstancias personales favorables en el recurrente, e igualmente hacer hincapié en los útiles, material y dinero encontrado en el registro operado en su domicilio, que evidencia que el tráfico de drogas constituye el medio de vida del procesado.

Por otro lado, ninguna otra reseña consta, y ninguna otra reseña ha sido acreditada por la parte apelante, salvo sus propias manifestaciones, a fin de que sea tenida en consideración la rebaja de la pena impuesta, lo que nos lleva a rechazar el motivo denunciado al no existir constancia de cualesquiera de las circunstancias que la ley señala para proceder a lo que el apartado segundo del art. 368 del CP dispone.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,