Sentencia Penal 24/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 9/2023 de 19 de abril del 2023

PRIMERO. Recurso de la acusación particular y adhesión del Ministerio Fiscal.

Con fundamento en el art. 846 ter LECrim en relación con el art. 792.2 segundo párrafo y 790.2 del mismo texto legal, la acusación particular interesa la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba, con infracción del art. 24.1 CE así como del derecho a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE, debido a la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica así como la omisión de todo razonamiento sobre las pruebas practicadas.

El motivo comprende seis alegaciones -A) a G)- que serán objeto de análisis individualizado.

El escrito de adhesión del Ministerio Fiscal se funda, así mismo, en la infracción del art. 24 CE y denuncia insuficiencia o falta de racionalidad de la sentencia, así como la omisión de todo razonamiento sobre las pruebas practicadas, considerando que ha existido error en la valoración de la prueba «por una falta absoluta de racionalidad en la motivación fáctica, con apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia además de una omisión de todo tipo de razonamiento sobre las pruebas practicadas durante el acto del juicio oral».

El motivo se desarrolla a lo largo de cinco alegaciones, todas ellas idénticas a las enunciadas, respectivamente, como A), B), D), F) y G) en el recurso de la acusación particular, por lo que daremos una respuesta conjunta.

SEGUNDO. El planteamiento del recurso -también de la adhesión- al solicitar la nulidad de la sentencia de primera instancia y fundarse en el expresado motivo, se ajusta formalmente al ámbito de la revisión que corresponde realizar a este Tribunal respecto de sentencias absolutorias, como es la que aquí se analiza, y ello de conformidad con lo que dispone el art. 790.2 III LECrim:

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

La doctrina aplicable en los recursos de apelación contra sentencias absolutorias de primera instancia establece que se debe seguir un criterio restrictivo al revidar tales fallos. Solo cabe anular el pronunciamiento absolutorio de la instancia si se demuestran cumplidamente los vicios establecidos por la ley (insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada). Además, la valoración de las pruebas de carácter personal, al depender en gran medida de la percepción directa, corresponde al tribunal de primera instancia.

Así, la sentencia TSJ País Vasco (Civil y Penal), sec. 1ª, S 21-06-2019, nº 39/2019, rec. 37/2019 señala que no debe considerarse irrelevante que el legislador use el término justificar -probar algo con razones convincentes, en la primera acepción del DRAE-, de forma que solo cabrá declarar nula la sentencia si se aportan argumentos convincentes de que incurre en alguno de los vicios legalmente establecidos, no siendo suficiente la mera aportación de argumentos sueltos relativos a la valoración de la prueba, y añade:

... la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica supone, como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de marzo de 2018, reiterando su doctrina anterior en relación la falta de racionalidad en la valoración de la prueba, que "...no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés" continuando que "... tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios..." porque estaríamos violando el principio constitucional de presunción de inocencia...", resultando que "la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria" de forma que solo cabe que se produzca en supuestos excepcionales, no pudiendo ampararse "...invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Debe aplicarse, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional un criterio restrictivo a la hora de valorar las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, pues "...no se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios..." ( auto del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2018. Solo cabrá acoger este motivo cuando la sentencia impugnada (i) carezca de toda motivación en relación con la valoración de la prueba, o (ii) la motivación existente se aleje de las reglas de la racionalidad. A la falta de motivación se asimila la motivación formal o aparente, ya que "...equivale a un verdadero vacío de motivación" ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2005).

TERCERO. Conviene precisar, en primer lugar, que la sentencia apelada -damos por reproducidos sus hechos probados, que asumimos íntegramente- no cuestiona la existencia de relaciones sexuales entre Amelia e Victor Manuel en la madrugada del día 29 de noviembre de 2020 cuando, después de haber tomado varias consumiciones, ambos se encontraban en compañía de otros amigos en una vivienda situada en Puerto de la Cruz. El acusado admitió expresamente que se besaron y se masturbaron, y que incluso ella llegó a hacerle una felación. El elemento de discrepancia estriba en si la denunciante, que afirma no recordar bien lo sucedido, se encontraba en condiciones de consentir dicha relación.

La Audiencia, después de haber analizado de manera detallada y minuciosa la prueba practicada, absuelve al procesado porque «no ha obtenido razonablemente la convicción de que los hechos contenidos en los escritos de acusación se hayan producido como se relatan, atendiendo a que del resultado de la prueba practicada es posible tanto la tesis acusatoria como la tesis defensiva».

Precisamente los dos pasajes de la sentencia sobre los que más énfasis pone la recurrente son aquellos en los que la Audiencia expresa sus dudas:"En definitiva, todos los elementos que se relacionan en los anteriores fundamentos de derecho privan, a juicio de esta Sala, de una base probatoria firme y suficiente a la imputación de la realización de la relación sexual en lo que se refiere a la falta de consentimiento. En esta encrucijada entre dos opciones que ninguna de ellas se presenta como segura, nuestro sistema procesal penal obliga a seguir el camino que proporciona la seguridad de que ningún inocente será condenado, aunque sea a costa de asumir el riesgo de impunidad de infracciones muy graves. En casos como el presente la presunción de inocencia se alza impidiendo una condena no fundamentada en una prueba concluyente y rotunda" (penúltimo párrafo del fundamento octavo)."La existencia de estas dudas no significa que Amelia, en su declaración haya faltado a la verdad, este Tribunal no ha concluido que se trata de un testimonio inveraz. Las circunstancias expresadas en los fundamentos anteriores han creado en la Sala una duda lo suficientemente importante para no tener la convicción suficiente para dar mayor veracidad a una de las versiones llegada la hora de acoger una u otra, y es en este momento cuando debe atenderse al principio pro reo, procediendo por ello la absolución del procesado en el delito de abuso sexual que se le imputa" (fundamento octavo, último párrafo)."

Trasladando la doctrina expuesta en el fundamento anterior, adelantamos que este Tribunal considera injustificados los reproches que la recurrente dirige contra la sentencia de primera instancia.

En efecto, frente a la parcial interpretación que se realiza en el recurso, ha de destacarse que la resolución de la Audiencia contiene una motivación suficiente: analiza detalladamente los medios practicados y aplica los criterios que la jurisprudencia ha venido decantando a fin de apreciar el testimonio de la víctima (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación). También examina de manera detallada la declaración de los testigos y la pericial.

Cuestión diversa es que la recurrente discrepe de la valoración que realiza el Tribunal, pero en forma alguna puede pretender que su versión prevalezca ni que por ello se haya infringido su derecho a la tutela judicial efectiva, porque la función de juzgar corresponde, única y exclusivamente, al órgano a quo y no a las partes.

Conforme señala la sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 24-10-2017, n.º 695/2017, rec. 10308/2017:

Cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999, que ". el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993; 2-10-2003, n.º 1266/2003).

Y esta doctrina, en lo que atañe a las garantías de la inmediación y la percepción directa de los medios de prueba de carácter personal, debe entenderse aplicable también, actualmente, al recurso de apelación.

Se analizan, a continuación, las concretas alegaciones del recurso.

CUARTO. Primera alegación: A) Omisión de toda valoración en la sentencia recurrida respecto a prueba documental consistente en mensaje de Whatsapp enviado la madrugada del 29 de noviembre de 2020 por parte de la denunciante.

Se trata del mensaje enviado por la denunciante a su amiga María Milagros a las 3:39 h, en que le dice: María Milagros donde coño fui... María Milagros q coño me paso anoche. no recuerdo nada.

El argumento de la recurrente es que las declaraciones de los testigos sobre la hora en que Amelia abandonó la vivienda (analizadas profusamente) resultaron ambiguas, y que la Audiencia, pese a la literalidad del referido mensaje -no impugnado en cuanto a contenido ni autenticidad-, indicativo, a su juicio, de una situación pretérita, sitúa a Amelia en la vivienda mucho más tarde, sobre las 5:00 h. Es decir, se cuestiona el argumento en que, a su juicio, se sustenta la tesis exculpatoria, en el sentido de que las relaciones sexuales tuvieron lugar sobre las 5:00 h, cuando ya había transcurrido un tiempo suficiente para que los efectos más agudos de la ingesta de tóxicos hubieran desaparecido, mientras que el referido mensaje probaría que Amelia a las 3:39 h estaba ya en su domicilio.

Conviene indicar, en primer lugar, que, en contra de lo afirmado por la acusación, la Sala sí analiza el referido mensaje. Se reconoce en el propio recurso que la sentencia «únicamente en el folio núm. 23» dice lo siguiente:

«En efecto, lo primero que procede advertir es que consta en autos mensaje de wasap enviado por María Milagros a Amelia la misma madrugada de los hechos sobre la 1:00 horas donde le dice: " Amelia... donde estas V". Y estos mensajes son contestados por la denunciante a las 3:39 horas, esto es, cuando aún estaba en casa de Victor Manuel. En esos mensajes, la denunciante le contesta a María Milagros y le dice: " María Milagros donde coño fui... María Milagros q coño me paso anoche.no recuerdo nada.»

Es decir, el Tribunal a quo sí ha valorado el referido mensaje y ha llegado a la conclusión de que fue enviado por la denunciante cuando estaba todavía en la vivienda donde tuvo lugar la fiesta, afirmación que no resulta absurda o ilógica porque las declaraciones de los testigos fueron ambiguas sobre la hora en que finalizó la fiesta y sobre cuándo fueron abandonando la vivienda los distintos participantes, aunque sí hay un dato relevante, como es el hecho de que en esas fechas existía toque de queda, resultando verosímil, por ello, que esperaran a que llegaran las 6:00 h para salir (declaración de Pelayo).

Es más, tal como se razona en el escrito de impugnación, hasta la interposición del recurso, en ningún momento se había cuestionado que la fiesta había durado hasta las 5 de la madrugada ni que fue en torno a esa hora cuando la denunciante abandonó la vivienda. Esa afirmación de Amelia -que no recordaba nada de lo ocurrido hasta las 5 de la madrugada- consta, efectivamente, en la denuncia, en el parte médico-forense y en el escrito de acusación y, cuando menos, resulta contradictoria con el hecho de que enviara el referido mensaje casi hora y media antes.

Apurando el argumento: si, como se sostiene en el recurso, Amelia estaba consciente y orientada a las 3:39 h respecto al lugar en que se encontraba y fue capaz de manipular su teléfono móvil para enviar un mensaje de texto de Whatsapp (acto que requiere de lucidez y fina coordinación psicomotriz) no se entiende que no recuerde nada de lo que sucedió hasta las 5:00 h. Por esa razón cabe poner en duda que no se hallara privada de sentido o, en otros términos, se podría afirmar la aptitud psicofísica de la denunciante durante esa franja horaria (entre las 3:39 y las 5:00) en la que, como se ha indicado, no se había cuestionado (hasta el recurso) que la denunciante permaneció en la vivienda. Y así lo aprecia la Sala, cuyo criterio compartimos, cuando señala:

De los mensajes de wasap que envía la denunciante a su amiga podría desprenderse que Amelia no sabe dónde se encuentra pese a que, por la hora en que los escribe, está aún en casa de Victor Manuel; sin embargo, lo que no puede obviarse es que Amelia se hallaba en condiciones de hacer uso de la aplicación de mensajería y de mandar un wasap a María Milagros.

En definitiva, frente a la interpretación plausible y garantista de la Audiencia, no se puede pretender que la ambigüedad de las declaraciones de los testigos o de la denunciante sean aptas para sustentar la tesis incriminatoria y, por ende, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, derecho fundamental no menos importante que el invocado en el recurso y que también está en liza.

Lo que plantea la recurrente -también el Ministerio Fiscal- es, en realidad, una hipótesis alternativa, sin desvirtuar de manera categórica la convicción alcanzada por la Audiencia y plasmada en el relato de hechos probados. Se trata, por tanto, de un camino incorrecto para conseguir la nulidad de la sentencia. La interpretación de la Audiencia está razonada y es verosímil. La Audiencia actuó correctamente porque, como señala la STS 869/2018 de 16/03/2018, rec 10625/2017, «cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles basadas en la incertidumbre, el proceso valorativo debe decantarse por una sentencia absolutoria».

QUINTO. Segunda alegación: B) Valoración arbitraria en la sentencia recurrida sobre la declaración del acusado.

Se expone en el recurso que el Tribunal concedió credibilidad a la declaración del acusado acerca de los concretos actos sexuales (una felación, una masturbación y una "pequeña penetración parcial", aunque su intención nunca fue penetrarla) y a la existencia de consentimiento por la denunciante, obviando, sin embargo, que Victor Manuel modificó sustancialmente sus declaraciones a lo largo del procedimiento.

Resumidamente se dice que en sede policial el acusado manifestó que los hechos de naturaleza sexual consistieron en masturbación y felación, sin que hubiera habido penetración alguna, excusándose el acusado en que la denunciante no le atraía especialmente, aclarando además que no había eyaculado; que en el Juzgado de Instrucción declaró que el principal motivo por el cual decidió no practicar el coito y, por lo tanto, no penetrarla, fue porque "no tenía una erección completa debido a la ingesta de bebidas alcohólicas", y que a preguntas de la instructora sobre si había eyaculado manifestó que "era posible que hubiera restos de líquido seminal"; que, en la indagatoria, y una vez conocidos los resultados de los informes biológicos, el acusado dijo "Que sí ha tenido acceso al dictamen emitido por el Instituto de Toxicología de Santa Cruz de Tenerife, referido al ADN. Que tiene conocimiento de que han arrojado resultados positivos en la prueba de semen. Que ha visto que el ADN completo no es el suyo. Que en su declaración policial dijo que no llegó a eyacular. Que en el Juzgado dijo que no llegó a eyacular pero que sí podría haber algún líquido seminal, reconociendoque habría penetrado al menos parcialmente a la denunciante y que por ese motivo podría haberse encontrado restos de semen".

Interpreta la recurrente que "una vez el acusado tuvo conocimiento se habían llevado a cabo pruebas de detección de restos seminales con resultado positivo en los hisopos vaginales de la víctima (aunque en el acto del juicio oral los peritos que elaboraron el informe reconocieron que no encontraron restos de semen sino de células epiteliales a pesar de hacer constar que hicieron pruebas para la detección de restos de semen con resultado positivo) fue cuando reconoció que la denunciante se había colocado encima de él y por lo tanto la penetró parcialmente; hecho que, hasta ese momento siempre fue omitido".

Pues bien, remitiéndonos una vez más a la doctrina citada ut supra consideramos que la valoración de la Audiencia no puede ser tachada de arbitraria o irracional. Así, en el fundamento octavo se razona lo siguiente:

Según el procesado, únicamente, se masturbaron y Amelia le hizo una felación. La denunciante se le puso encima porque, según él, quería relaciones sexuales completas, pero el procesado dijo que no quiso porque no podía puesto que había estado bebiendo todo el día, si bien podría haberse producido una penetración parcial mientras la denunciante se frotaba encima de él.

Y este dato debe entenderse corroborado por las pericial obrante en autos y ratificada durante el plenario. Así el técnico encargado de la misma, con número de identificación NUM001 fue totalmente contundente cuando dijo que no había encontrado restos de semen en ninguna de las muestras tomadas a la denunciante, salvo células epiteliales que podrían coincidir con las del procesado y que, a criterio de esta Sala, podrían haber aparecido como consecuencia de los actos de naturaleza sexual (masturbación mutua) que se produjeron y que el procesado nunca ha negado.

En definitiva, la Audiencia, en uso de las facultades que le corresponden ( art. 741 LECrim), atribuye verosimilitud a la declaración del acusado, que, efectivamente, no resulta absolutamente coincidente a lo largo del proceso, pero que, en lo sustancial, se mantiene. Además, tal como queda consignado, la sentencia razona y justifica su apreciación no solo en base a la convicción alcanzada por la percepción directa de la declaración del acusado, sino también en razón de la prueba pericial, cuyo resultado consigna expresamente.

No concurre, por tanto, a juicio de la Sala, el vicio in iudicando que se denuncia y en el que se funda la petición de nulidad.

SEXTO. Alegación tercera: C) omisión de toda valoración de los mensajes de Whatsapp y audios cruzados entre la denunciante y las testigos Ana María y María Milagros.

Los mensajes a los que se refiere el recurso son los siguientes:

«29/11/20 11:50 - Amelia: Audio Amelia a María Milagros (archivo AUDIO PAG 6, PARTE 2): ¿Qué hace el Victor Manuel ese ahí? Dice, no lo sé lo que no tenía las medias puestas tal y yo dije ay mi cabeza si estoy así de colocada tan borracha tal que Jenaro no es capaz sino de quedarse ahí mirando el hijo de puta aquel se aprovechó de la situación porque como le dije que no le tocaba ni con un palo pues dijo pues esta es la mía. Pero saber, saber si hicimos algo nadie lo sabe porque Peliteñida no lo sabe, el Narciso este, le dije pregúntale al Victor Manuel a ver si hizo algo, sabes a ver si es capaz de contar algo él a ver si me pone al día y claro la gente no sé, había un montón de gente ahí, pero si de un principio me fui a acostar porque estaba súper colocada la gente no creo que vaya a pensar cosas que no son dios que trabada.

30/11/20 11:04 - Amelia: Y ami me la suda no esta bien porq se aprovecho de mi.. Pero q voy a denunciarlo??? Esk es de locos.. pero a el lo mata mo hermano si se entera...

30/11/20 11:05 - María Milagros: Tiaa y no puedo ser que te las quitaras tú o algo?

30/11/20 11:05 - María Milagros: Es que prefiero no creer que haya podido hacer eso tía

30/11/20 11:06 - María Milagros: Has pensando en la pastilla del día después o algo?

30/11/20 11:07 - Amelia: Yo quiero pensár eso por mi tranquilidad porq estoy asqueada de q me haya tocado ese tio

30/11/20 11:07 - Amelia: Pero no María Milagros porq el me metio la excusa mas grande cuando alguien miente es porq hizo lo q no debe

30/11/20 12:46 - Amelia: Venga sii, yo entreno con mi hermano a las 6 a las 7 estoy fuera

30/11/20 12:48 - Amelia: Necesito hablarlo nose, y llame a dani al amigo d mi hermano, vino a verme y se lo dije puff me hizo mandarle un mensaje para q me lo aclarara y si no actúa o no me dice lo q hay vaya a denunciarlo

30/11/20 12:49 - Amelia: Esto va ser una locura, ayer estaba en el aire intentando controlar la situación mas bien pensando en mi hermano y pensando q yo era responsable

30/11/20 12:54 - Amelia: Pero hoy estoy echa polvo, viendo la realidad y dije q va esto no puede quedar asi porq si me dices q estuve con el toda la noche y enrollandome con el y por pasada terminamos en la misma cama pero estaba en un cuarto durmiendo y me dejaron tapada y vestida porq no era consiente de la nada de la borrachera!!! y te metes pa q!!! Y me encuentran sin bragas, algo me hicistees!

30/11/20 12:55 - María Milagros: Pero tú eres tonta o que

30/11/20 12:55 - María Milagros: Que vas a ser tú responsable de nada Amelia

30/11/20 12:55 - María Milagros: Por dios

30/11/20 13:01 - Amelia: Porq ayer q no me acordaba de nada, y cuando me venian los lapsus de conciencia, recordaba a ese chico en la cama q tenia la sensación de ala por borracha me enrolle con este tio y me lo tire porq me encontraron sin bragas dije ala por irresponsable te pasa

Audio de Amelia a Ana María: Chacho, ¿Y si yo estaba en una habitación como me fui pa la otra? ¿Y porque estaba ese chico ahí? ¡Si encima ese chico me cae fatal! Tú lo sabes desde la última vez, de la vez que estabas tú conmigo. Y que estaba que se me veía el culo con las medias interpreto yo que estaba tirada en la cama borracha como durmiendo. Y al tener el traje pues se me veía el culo, ¿No? Digo yo, no porque nadie me haya subido nada ¿No? Bueno, tú que sabrás si estabas fuera también. ffff. ¿Y quién me bajó? Porque el Victor Manuel ese no me bajó

Audio de Amelia a Ana María: Yo tía estoy super rayada porque esto no me había pasado, recuerdo el último momento. porque se supone que ya había estado acostada y ya volvió en si la conciencia de subir pa casa y tal, pero es que no me acuerdo ni de entrar a mi casa después, fíjate

Audio de Amelia a Ana María: ¿ Rogelio?, ¿Me bajó Rogelio?, Ah, bueno entonces me quedo más tranquila, estaba en la habitación borracha, no porque me hubiera metido con ningún tío. Lo que pasa que después no sé qué cojones hacía el tío ahí dentro , ay, señor.

Audio de Amelia a Ana María: "¿Mira , el chico ese que me bajó será Teofilo? ¿El que subió después con nosotros pa arriba? Bueno, no sé si subió sí, creo que. no sé, porque otra persona que me haya bajado. No tengo ni puta idea.uhm... no me rayo, ya soy mayorcita por borracha pasan estas cosas. Ehm. pero lo que me da coraje es ese tío, ese tío en serio, no podía ser otro y lo que yo no entiendo que si Carlos María , este, Jenaro sabía que bajé por él o mi pedo chungo porque mira tú a mi Jenaro no me gusta ¿Porque coño no se quedó él conmigo? Vamos, que el zorro este, por decirlo así, se aprovechó de la situación porque si yo estoy colocada, borracha en un cuarto y después se mete él y hacemos algo ehm., digo yo se aprovechó de la situación ¿No? Digo yo. Chacho, ¿Otro? No me jodas ahora sí que estoy más trabada aun, descríbemelo más o menos como era el chico, pa saber yo., porque a alguien le tengo que echar yo la culpa de haberme bajado a esa casa.

Audio de Amelia a Ana María: Es que, qué asco de tío, te lo digo, es que se le ve la pinta, por eso es que me cae hasta mal porque se le ve que es el tipo de tío así y me da un montón de coraje, haya hecho lo que haya hecho yo vale, mea culpa también, por estar colocada como un chuzo y no ser responsable pero niño si ves que una piba está hecha polvo, lleva durmiéndose que se está cayendo, pero cayendo, ¿A qué coño te metes en la habitación a hacer nada? Si sabes que no se va a acordar, ¡Aprovechao!

Audio de Amelia a Ana María: El tema es que no llegue a mi hermano porque como se entere, se lo da, se lo da pero claro el tema es que no. Tampoco sé que ha pasado, entonces estoy intentando que él me diga porque yo estaba pensando, capaz que cuando salí de aquella habitación fui al baño, me quité las medias, vete tú a saber dónde las dejé del colocón, me quité todo porque yo soy muy así pensando a lo mejor que estaba en mi casa y me metí en otra habitación en vez de donde estaba, y el tío ese después no pinta nada allí, no pinta nada por eso quiere saber qué coño hizo en el cuarto, no, el que limpió la bebida nada más. No sé, no sé, a lo mejor me estoy haciendo paranoias. Pero el rollo es que le tengo tanta trisca al pibe que me molesta que estuviera en el cuarto, no, es que es algo que no me fio, no me fio, no sé.

Audio de Amelia a Ana María: Claro, ese es el rollo o de yo puede que me haya quitado eso en el baño, habré ido al baño, pero ¿Qué coño hace acostado en la cama conmigo? Es que dios, cuando lo vea le voy a armar un potaje.

Audio de Amelia a Ana María: ¿Ay, madre, y la gente vio que me faltaban las bragas? Porque entonces ya esto es un boom ... Ay mi cabeza, dime que eso no lo vio nadie o no sé, suavízame el tema porque agüita. Yo recuerdo ver al Raton y a Luisa creo que se llama la chica con la que estaba porque recuerdo turbio en un sillón y a un chico alto, no recuerdo a nadie más. ¿Cuándo ya nos íbamos no había tanta gente en la casa no? Si no esos, tú, yo, Teofilo, Jenaro, Victor Manuel, el Raton, la tía esa y no sé si había más pibas o más pibes.

Audio de Amelia a Ana María: Tía, que rayada te lo digo, esto no me pasaba a mi desde...desde los 20 años, borracha sí, pero desconectar así que no me acuerdo de nada ni.que va.»

Estos mensajes, expone la recurrente, no aparecen ni siquiera mencionados en la sentencia y, a su juicio, evidencian que la denunciante no recordaba ni con quién había bajado, ni a dónde había ido, ni con quiénes estaba, ni cómo había salido de la habitación en la que estaba con el acusado, ni lo que había pasado en su interior con él, añadiendo que su contenido encaja con el mensaje enviado en esa misma noche a las 03.39 h a María Milagros refiriéndole que ¿Dónde coño fui?"

Frente a lo expuesto en el recurso, lo cierto es que la sentencia sí valora los mensajes que se cruzaron denunciante, testigos y acusado. Y lo hace de manera detallada y minuciosa:

A las 9:12 horas de la mañana María Milagros le manda un wasap a Amelia y le dice: "háblame desde que te despiertes" y 30 minutos después, a las 9:47 horas, Amelia le contesta y le dice: " María Milagros..q se me fue de las manos..acabe en el puerto.. no se donde.. me subió Peliteñida y Jenaro.. no recuerdo nada.. te lo juro.. bueno si.. que me enrolle con el chico ese que estaba con Narciso..emmmm.. pero enrollar enrollar..se me fue tio y Peliteñida no habrás hecho nada y yo..no no..cuando fui cogiendo conciencia ya estaba en la cama con el.." (folios 186 y siguientes).

Es parecer de esta Sala que estos mensajes arrojan dudas sobre la versión de los hechos ofrecida por la denunciante. Así, durante el plenario, Amelia afirmó que no recordaba nada después de estar en la Plaza del Quinto Centenario de La Orotava, siendo así que al día siguiente se despertó en su casa y empezó a tener como "flashes". Sin embargo, del contenido de los mensajes se deprende que, inmediatamente después de despertarse y cuando aun no había hablando con ningún otro amigo que estuviera en la fiesta, - al menos no consta ninguna conversación anterior - la denunciante le reconoció a María Milagros que acabó en el Puerto, que no recordaba nada excepto, eso sí, que se había "enrollado.de enrollar enrollar.." con el procesado.

Pero además, también se acordaba de que Ana María ( Peliteñida) le había preguntado si había hecho algo, y ella se lo había negado; lo que concuerda con la declaración de Ana María quien indicó que cuando encontró a Victor Manuel y a Amelia juntos en la habitación, le preguntó a la denunciante "si había ocurrido algo y ésta le dijo que no.", con la evidente intención de ocultarle a dicha testigo, desconocemos la razón, que había mantenido algún tipo de contacto sexual con el procesado.

A juicio de Sala el único significado posible a la expresiones de "enrollar enrollar" que Amelia le dijo a María Milagros que había hecho con Victor Manuel, solo pueden referirse a un contacto de carácter sexual del que ella se acordaba y fue consciente. Además, como indicó la propia denunciante a María Milagros: "cuando fui cogiendo conciencia ya estaba en la cama con él"; luego, no es que la denunciante le dijera a su amiga que se percató del acto sexual que estaba realizando cuando se estaba produciendo sino que su conciencia se remonta a momentos antes, cuando ambos estaban en la cama. No podemos obviar que los testigos Pelayo e Carlos María vieron al procesado y a Amelia juntos, en la cama, uno frente a otro, sin que en ese momento estuvieran llevando a cabo ningún acto de naturaleza sexual.

Dijo la denunciante que estos mensajes se los había mandado a María Milagros por los flashes que le venían a la cabeza, en concreto, por el zarandeo, la voz del procesado diciéndole "esto se queda aquí". Pero, a juicio de esta Sala, estas "imágenes" que recordaba la denunciante eran muy inespecíficas, al contrario que las propias expresiones que usó Amelia quien dijo a María Milagros frases cómo: "se me fue de las manos", "se me fue tio", "y Peliteñida no habrás hecho nada y yo.. no no", esto es, fue consciente del contacto sexual que tuvo y que se lo ocultó a Ana María puesto que era conocida la mala relación que ella y el procesado mantenían.

Tampoco pueden obviarse los mensajes de audio que la denunciante siguió enviando a María Milagros a lo largo de esa misma mañana. Estos mensajes se encuentran incorporados a la causa , debidamente cotejados por diligencias LAJ de fecha 27 de enero de 2021.

Procede destacar dos de ellos enviados por la denunciante a las 10:32 horas y a las 10:37 horas. El primer de ellos se reprodujo durante el plenario, siendo así que ambos constan transcritos en el informe aportado por la defensa que no ha sido impugnado en relación a dicha transcripción.

En el mensaje enviado por la denunciante a María Milagros a las 10:32 horas le dice: " María Milagros, vacilando, vacilando, vacilando que había un montón de frentes abiertos y al final a la que se le abrió el frente fue a mi.. jejejej.nunca pero dicho joder, creo que no me.. bueno no creo que no, creo que sí.creo que acabé on fire, lo que le estoy escribiendo al pive ese, es el Victor Manuel este como se llama, que le acabo de escribir, le dije mira niño no me acuerdo de nada pero ya puedes afinar la información porque mi hermano te va a arrancar la cabeza que tiene un mosqueo que te cagas pa que, pa que esto no se rule porque chiquita armada María Milagros yo no salgo más de mi casa..te lo juro, no salgo más".

Se trata de una mensajes enviado por la denunciante en tono claramente despreocupado, como se puede desprender de su audición, en el que Amelia reconoció que acabó "on fire" con Victor Manuel, a quien se refiere "con el pive ese.. con el Victor Manuel este como se llama". Y estas expresiones denotan que la denunciante recordaba haber mantenido un contacto sexual con el mismo, siendo su preocupación que no se supiera puesto que es evidente que no era una persona con quien, a priori, quería tener ese tipo de contacto, del que, probablemente, estaba arrepentida, pero sin que se pueda concluir que, en aquel momento, no prestara su consentimiento a tal contacto.

A continuación, a las 10:37 horas Amelia le vuelve a mandar otro mensaje a María Milagros diciéndole: "tanto tiempo a dos velillas y voy y la lio con este tío, no , no me lo creo, no me lo creo y encima le puse encima contigo que me caes fatal o sea, no podía haber sido con Narciso, con Narciso, venga, no pasa nada pero con ese tío ay señor, estoy como si tuviera hormigas en el culo, pallá pa acá, pallá pa acá, nerviosa perdida mira a ver qué vas a hacer yo necesito tomarme un café con alguien, hablar con esto porque en mi casa me tienen cruzada dice mi madre que tuvo que ayudar a subir las escaleras, ay dios mío".

Este mensaje, refrenda el criterio anterior mantenido por esta Sala, esto es, el conocimiento y consentimiento que la denunciante había prestado al encuentro sexual con el procesado.

La denunciante, en relación a estos mensajes, explicó que los envió como consecuencia de las imágenes que estaba rememorando pero no porque se acordara de lo ocurrido; sin embargo, como se hizo constar anteriormente, Amelia describió que recordaba momentos de lo ocurrido poco concretos, tales como la cara del procesado, una zarandeo, mientras que las expresiones que utiliza la denunciante en sus mensajes son mucho más explícitas y, a criterio de esta Sala, claramente referidas al encuentro de carácter sexual que la misma tuvo con el procesado.

Es cierto, como refirió la acusación particular, que a lo largo de la mañana, a partir de las 11:48 horas, y al día siguiente, la denunciante comenzó a enviar mensajes a María Milagros con otro contenido, como consecuencia de la conversación que, de manera paralela, estaba manteniendo con la testigo Ana María.

Así en el mensaje que la denunciante envía a María Milagros a las 11:48 horas, le dice a su amiga: "pero lo que me están contando las chicas, esta Peliteñida ( Ana María) lo puedes flipar.el pibe este se aprovechó de mi completamente.porque yo estaba acostada en una habitación durmiendo. pues nada estaba tan colocada que me dormí supuestamente y claro el rollo es que Peliteñida me dijo cuando abrimos la puerta no estaban en la habitación donde yo te dejé estaban en otra habitación y estaba este chico contigo, el Victor Manuel ese.".

A las 11:50 horas, la denunciante le manda otro audio a María Milagros diciéndole: "que hace el Victor Manuel ese ahí? Dice, no lo sé lo que no tenía las medias puestas tal y yo dije ay mi cabeza si estoy así de colocada tan borracha tal que Jenaro no es capaz sino de quedarse ahí mirando..pero saber, saber si hicimos algo nadie lo sabe porque Peliteñida no lo sabe. había un montó de gente ahí pero si de un principio me fu a acostar porque estaba super colocada la gente no creo que vaya a pensar cosas que no son.. dios que trabada..".

El día 30 de noviembre, Amelia y María Milagros mantienen otra conversación por wasap a partir de las 11:09 horas donde María Milagros le dice: No tenías ni medias ni bragas?; Amelia le contesta: nooo María Milagros.. vamos que se aprovechó de mi en toda regla porque estaba inconsciente y el me dice que le dije que se quedara ahí?? Hola donde vas y a Jenaro también porque staba super pedo y no me tocó un pelo.es cuestión de valores de respeto.una tía así como yo estaba ya te puede decir misa si fuera así, no vez que no sabe lo que dice y eso es mentira porque yo estaba trancada durmiendo me dijo Peliteñida y Rogelio y Rogelio Teofilo toooodos dice estabas durmiendo pero caso y hola? Me desperté para decirte que te quedaras ahí..pedaso mentiroso".

A las 12:54 horas la denunciante vuelve a mensajearse con María Milagros y le dice:"pero hoy estoy echa polvo.. viendo la realidad y le dije que va esto no puede quedar así porque si me dices que estuve con el toda la noche y enrollándome con el y por pasada terminamos en la misma cama pero estaba en un cuarto durmiendo y me dejaron tapada y vestida porque no era consciente de la nada de la borrachera.y te metes pa que.. y me encuentran sin bragas, algo me hicistes".

Consta en autos las conversaciones vías Instagram que mantuvieron la denunciante y la testigo Ana María el día 29 de noviembre, sin poder indicar la hora.

Así Ana María le dice a Amelia: tía yo cuando llegué tu ya estaban abajo y llevabas una borrachera.. porque salí contigo a fumar un cigarro..y cuando fui otra vez a la habitación tu ya no estaban, estaban en la otra y estaban con el Victor Manuel. Yo no sé si os liasteis, si hicieseis algo, no sé nada, estaban tú con el Victor Manuel..".

Amelia le contesta: y por qué estaba ese chico ahí.. si encima ese chico me cae fatal.. tu lo sabes desde la última vez, de la vez que estaban tu conmigo.. y que estaba que se me veía el culo.y quien me bajó..?.

Ana María la contesta: pues no yo sé como te cambiaste de habitación y no sé por qué estaba él ahí porque a mi también me cae mal, y te dije espero que no hayas hecho nada con él porque ya lo que me faltaba, vamos flipa, eh, la borrachera que llevabas". Amelia le refiere: ya tía estoy super rayada porque esto no moe había pasado.. recuerdo el último momento..porque se supone que había estado acostada y ya volvió en si la conciencia de subir pa casa y tal, pero es no mo acuerdo ni de entrar a mi casa después, fíjate".

Posteriormente, la denunciante se comunica con Ana María y le dice: ehe. a mi ese momento rollo no tengo bragas, .también me traba algo, algo habrá pasado.. a lo mejor no del todo pero algo sí.. el pibe aprovechó la situación.".

De estos mensajes podría desprenderse que, según la denunciante, no fue consciente de lo ocurrido durante toda la noche; sin embargo, como ya indicamos anteriormente, esta apreciación contrasta con los primeros mensajes, más espontáneos, que la denunciante envió a María Milagros y donde le admitió que se había "enrollado.. de enrollar enrollar " con el procesado y que cuando Ana María entró en la habitación Amelia le dijo que "no había pasado nada", consciente de la mala relación que existe entre ellos y de que, al parecer, Amelia también le había dicho a Ana María que Victor Manuel "no le caía bien".

Es cierto que Amelia, a través de estos mensajes, refiere que estaba muy borracha, que no era consciente de lo que había ocurrido en el interior de la habitación, pero estas afirmaciones contrastan con algunas de las declaraciones testificales.

Ya hemos advertido cómo los testigos Pelayo y Luisa afirmaron que la denunciante, antes de marcharse, fue hasta el salón a buscar su bolso y se despidió de quienes allí estaban presentes.

Igualmente, no puede obviarse que el testigo Carlos María declaró que vio al procesado y a la denunciante, juntos, en la cama, sentados unos frente al otro, que ambos le miraron y que no le pareció que estuviera pasando nada preocupante. Además, cuando vio salir a Amelia de la segunda habitación, antes de irse, no estaba en las mismas condiciones en las que se acostó puesto que hablaba y caminaba con normalidad.

Cabe destacar que la Audiencia admitió la práctica de la prueba documental propuesta por las acusaciones, también de los audios a que hace referencia la alegación que se resuelve, por lo que no se puede hablar de indefensión ni de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho que tampoco infringe la sentencia en cuanto documento que formalmente plasma la decisión del órgano sentenciador. La sentencia transcribe los mensajes más relevantes y detalla el proceso valorativo que conduce al Tribunal a la absolución por no quedar debidamente acreditados los hechos expuestos por las acusaciones. Los razonamientos de la sentencia, en tal sentido, no pueden considerarse arbitrarios, sino que responden a una valoración de conjunto, en la que, además de la literalidad de los mensajes, también se tiene en cuenta, por ejemplo, la declaración de Carlos María, a la que se concede credibilidad, al destacar que no puede obviarse que dicho testigo «declaró que vio al procesado y a la denunciante, juntos, en la cama, sentados unos frente al otro, que ambos le miraron y que no le pareció que estuviera pasando nada preocupante. Además, cuando vio salir a Amelia de la segunda habitación, antes de irse, no estaba en las mismas condiciones en las que se acostó puesto que hablaba y caminaba con normalidad».

En definitiva, esta Sala no aprecia ni arbitrariedad ni falta de racionalidad en la valoración que realiza el Tribunal de instancia, sin que pueda hablarse de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que la parte acusadora discrepe de las apreciaciones de la sentencia.

SÉPTIMO. Alegación cuarta: D) Valoración arbitraria y con falta absoluta de racionalidad sobre las testificales practicadas respecto al estado de la denunciante.

Se cita en el recurso concretamente este pasaje de la sentencia (fundamento jurídico sexto): De lo anterior puede concluirse que cuando Amelia salió de la vivienda no presentaba un grado de afectación alcohólica evidente. Aun cuando el testigo Rogelio dijera que estaba borracha y la testigo Ana María afirmara que la denunciante parecía "confusa"; lo cierto es que de las declaraciones de los testigos analizadas anteriormente se desprende que Amelia se encontraba mejor, hablaba, cosa que al llegar a la vivienda no podía hacer; caminaba sin dificultad, lo que tampoco hacía cuando llegó a la casa de Victor Manuel; y , además, se dirigió al salón de la casa, tras salir de la habitación, preguntó por su bolso, se despidió de las personas que allí estaban y se fue con Ana María hasta el coche de Carlos María, hasta donde tuvo que correr porque estaba lloviendo.

Además de lo transcrito en el recurso -y resulta relevante- la sentencia añade:

Y si, como afirman los testigos, esto se produjo poco después de haber estado en la habitación con Victor Manuel, no puede concluirse, como pretenden las acusaciones, que Amelia tuviera anulado o mermada de manera considerable su capacidad para prestar un consentimiento válido y eficaz para mantener una relación de carácter sexual con el procesado.

Se critica en el recurso que el Tribunal utilice como parámetro para determinar la aptitud de la denunciante en orden a prestar un consentimiento válido la evolución que registró desde que llegó a la fiesta.

Transcribe, a continuación, la declaración de los testigos Ana María, Rogelio e Carlos María. Entiende que si bien «algunos testigos manifestaron que la denunciante estaba mejor, siempre lo relacionaron con el momento en el que la habían dejado anteriormente, pero ello, a nuestro juicio, no significa que tuviera un estado lo suficiente como para poder prestar libremente su consentimiento a la práctica de relaciones sexuales, máxime cuando recordemos que entre el acusado y la denunciante no existía una relación previa y la denunciante no sentía ninguna atracción hacia él».

Cita seguidamente dos sentencias (AP de Salamanca, Sección 2º de 22 de marzo de 2021 y AP de Navarra, Sección 1ª de 05 de febrero de 2018) en supuestos que, a su juicio, guardan relación con el de autos, y en los que recayó condena.

A continuación hace referencia a los criterios del Tribunal Supremo acerca de cuándo debe considerarse que existe privación de sentido en el delito de abuso sexual (resumidamente que basta una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que hagan a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales), si bien, a renglón seguido, no deja de reconocer que «que la realidad social nos muestra situaciones en donde pueden mantenerse relaciones sexuales con algún punto de embriaguez, sin anulación total de la capacidad de decisión o de la autodeterminación sexual».

Continúa su alegato expresando la recurrente que la Audiencia incurre en contradicción porque en la sentencia afirma que «1) la denunciante no mentía en su relación de hechos que, 2) no sentía ninguna especial atracción por el acusado y que 3) prácticamente no tenían relación» de lo que deduce que «la relación sexual mantenida entre el acusado y la denunciante no fue de carácter libre ni espontánea, puesto que entonces estaríamos diciendo que la denunciante hubiera mantenido una relación sexual con cualquier persona que hubiera accedido a dicha habitación, porque repetimos ni conocía prácticamente al acusado ni tampoco tenía especial atracción, y eso es totalmente indicativo de que la denunciante no estaba en sus plenas facultades como para poder tomar decisiones respecto a mantener relaciones sexuales, máxime cuando, además, ella misma reconoce no recordar exactamente los hechos de naturaleza sexual que se produjeron», concluyendo que «incluso en el caso de que, como dice el acusado, la denunciante se le hubiera insinuado en el estado en el que se encontraba (recordemos sin tener especial atracción), el acusado no debió acceder a la práctica de relación sexual alguna con la denunciante en ese estado, y si lo hizo, es claramente aprovechándose de la situación en la que se encontraba ésta».

Pues bien, sin que proceda entrar en un análisis comparativo con los supuestos y soluciones arbitradas por otros tribunales, lo que se plantea en esta alegación, en realidad, es, de nuevo, la manifestación de una discrepancia con respecto a la valoración de la prueba que realiza la Audiencia, que tampoco en este aspecto puede ser tachada de irracional o arbitraria.

En la sentencia, como venimos reiterando, está explicitado y detallado el proceso valorativo, del que no surge la certeza necesaria a juicio del Tribunal a quo para otorgar prevalencia a la tesis de las acusaciones. Insistimos: como señala el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 20-10-2016, nº 783/2016, rec. 373/2016):

... tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

OCTAVO. Alegación quinta: E) Omisión total de valoración sobre las testificales de Luisa y Pelayo.

Se reproducen literalmente en el recurso las declaraciones de los dos citados testigos y se afirma que mientras los demás ( María Milagros, Ana María, Carlos María, Rogelio, Gloria o Hortensia) «reconocieron que la denunciante estaba totalmente perjudicada por el consumo de alcohol, mientras que casualmente estos dos testigos manifiestan que "estaba igual que todo[s] con ganas de seguir de fiesta", que "no la vieron especialmente perjudicada por el consumo de alcohol en ningún momento", que "vieron a la denunciante en el balcón, pero no la vieron que se cayera al suelo, ni que sus amigos la introdujeran en una de las habitaciones", y que además "nadie comentó nada sobre el estado de embriaguez de la denunciante"; y que supieron que "la denunciante se había ido por su cuenta a una de las habitaciones porque tenía sueño."

La recurrente mantiene que las declaraciones de estos testigos en el acto del juicio no fueron realizadas ante la Policía y las tacha de sospechosas y parciales «aspecto al que la Sala no confirió valoración alguna», ocasionándole indefensión pues «si la Sala no tuvo duda alguna de que la denunciante estaba realmente afectada por el consumo de alcohol cuando estaba en la vivienda del acusado y que dicho estado fácilmente percibible, ¿por qué estos testigos lo contradicen, manifestando que la denunciante "estaba normal, como todos, con ganas de fiesta"?».

Pues bien, frente a lo expuesto en el recurso, el Tribunal sí tuvo en cuenta la declaración de los referidos testigos, concretamente en los siguientes términos:

También se produjo la declaración de la testigo Luisa quien dijo que no tenía ninguna relación especial con el procesado.

La testigo explicó que esa noche estaba en la Plaza del Quinto Centenario de La Orotava done vio a Amelia que estaba bebiendo y, según la testigo "tenía ganas de continuar la fiesta".

En ese contexto se fueron a casa de Victor Manuel, donde se juntaron una 10 personas aproximadamente. Vio a Amelia en el balcón de la vivienda y no la volvió a ver más hasta que, sobre las 5 de la mañana, la denunciante acudió al salón donde estaban para preguntar por su bolso, alguien le dijo que se lo había dejado en el coche en el que había venido.

El hecho de que Amelia no recordara donde había dejado su bolso, no le extrañó a la testigo puesto que cuando llegaron al piso, entraron todos juntos y comenzaron a dejar sus pertenencias donde podían. A continuación, la denunciante se despidió de todos y se fue por su propio pie sin que nadie tuviera que acompañarla.

En relación al estado en el que se encontraba la denunciante en la casa del procesado, la testigo dijo que cuando vio a Amelia en el balcón, sabía que había bebido, como todos en la fiesta, pero "no la vio muy borracha". Tampoco se comentó que la denunciante se hubiera caído de una silla y la testigo no lo vio pese a que, según ella, desde el salón se podía ver el balcón de la vivienda. Sabía que Amelia había ido a una de las habitaciones a tumbarse pero no sabía por qué.

Finalmente, la testigo dijo que conocía a Rogelio quien le dijo que Amelia recordaba todo lo ocurrido porque tenía flashes y sabía que había tenido algún contacto sexual con el procesado.

El testigo Pelayo dijo que no tenía ninguna relación especial con las partes.

La noche del 28 de noviembre, había visto a la denunciante en la Plaza del Quinto Centenario de La Orotava junto con otro grupo de gente. Desde allí, decidieron ir a casa de un familiar de Victor Manuel. Dijo que Amelia tenía "ganas de continuar la fiesta", lo que le pareció normal, como al resto del grupo.

En la plaza se organizaron para bajar en coche hasta la casa del procesado, siendo así que el testigo bajó con Ana María. Pelayo dijo que creía que Amelia había bajado con Rogelio.

En relación al estado en el que se hallaba la denunciante en ese momento, Pelayo dijo que "no le pareció que estuviera muy borracha".

Una vez en la vivienda, cree que había unas 13 o 15 personas que, en su mayor parte, se hallaban en el salón. El testigo también estaba allí y dijo que no vio que Amelia se cayera de ninguna silla. Tampoco vio que llevaran a Amelia hasta una habitación, pero si indicó que cuando fue al baño, la vio en el interior de un cuarto. En ese momento, se percató que estaba con el procesado, con la luz encendida y la puerta abierta. El testigo dijo que se fijó en ambos. Estaban hablando normal. Igualmente, indicó que en la habitación se había caído una copa y habían tenido que ir a limpiar. Cuando salió del baño, vio que Victor Manuel ya no estaban en el interior de la habitación sino en el salón con las otras personas, pero sí vio a Amelia dentro del cuarto.

La siguiente vez que volvió a ver a Amelia fue cuando ella se iba. Cree que salió de la zona de las habitaciones y fue hasta el salón a preguntar donde se encontraba su bolso, se despidió y se fue. El testigo dijo que si la denunciante no hubiera ido al salón a preguntar por sus pertenencias, él no se hubiera percatado de que se iba.

Igualmente, el testigo dijo que, durante la madrugada, Carlos María había entrado en la habitación y cuando volvió dijo en el salón delante de todos "agüita", y todos pensaron que se refería a que algo estaba pasando entre Victor Manuel y Amelia porque eran los únicos que no estaban en el salón.

El testigo dijo que, durante el trayecto desde La Orotava a casa de Victor Manuel, Ana María comenzó a criticar al procesado cuando se percató que éste se iba con otras dos chicas Gloria y Hortensia.

Igualmente, Pelayo declaró que Rogelio le reconoció que Amelia se acordaba de todo lo que había ocurrido dentro de la habitación.

No aparece justificado, por tanto, el reproche que se contiene en esta alegación, porque la Audiencia sí tuvo en cuenta las manifestaciones que realizaron los citados testigos en el plenario, sin que pueda afirmarse que fue la declaración de ambos el único elemento en que se sustenta la absolución. La sentencia tiene en cuenta la declaración de la víctima y del acusado, incluidos los mensajes que obran en las actuaciones, así como la pericial, y llega a la conclusión, que no es irracional o arbitraria, de que los hechos pudieron suceder tal como relatan las acusaciones pero también es posible que se produjeran en la forma que sostiene la defensa. En tal tesitura, de manera coherente, la Audiencia, en aplicación del principio in dubio pro reo, absuelve.

NOVENO. Alegación sexta: F) Valoración arbitraria sobre la prueba documental consistente en la conversación existente entre el acusado y la denunciante.

La recurrente transcribe pasajes de la sentencia, parte de las conversaciones entre acusado y denunciante, y considera que en la valoración de tales elementos la Sala se ha apartado de las máximas de la razón.

Conviene precisar, en primer lugar, que dichas conversaciones, mantenidas a través de Instagram (como las de Whatsapp), no constituyen prueba documental sino prueba personal documentada a posteriori para su incorporación a la causa, por lo que su valoración -también su control casacional- es la que corresponde a los medios de tal naturaleza ( STS Sala 2ª, de 19 de Mayo de 2.015, nº 300/2015, rec. 2387/2014)

La sentencia analiza las conversaciones que mantuvieron acusado y denunciante a través de Instagram en los siguientes términos (fundamento octavo):

«Dicha conversación (folios 84 y siguientes) comienza con un mensaje que la denunciante envía al procesado a las 11:22 horas del día 29 de noviembre de 2020, esto es, cuando ya le ha reconocido a María Milagros que se había "enrollado" con Victor Manuel.

En esos mensajes, la denunciante le dice a Victor Manuel: "mira no me acuerdo de cómo acabe abajo contigo. me están dando información de que pasó anoche, solo te digo que mi hermano tiene un mosqueo que lo flipas y se sta intentando enterarse de que me paso y porque me llevaron pa bajo si estaba colocada.. porq lo que va a pensar el es que te aprovechaste de la situación.que si un poco por estaba muy colocada, sobria no me trincas ni de locos, porq encima em caes mal...pero soy mayorsita y se que es mi responsabilidad también por pasarme de copas, pero mira a ver lo que sueltas tu o la gente que staba ahí porque los mata a todos..".

El procesado contesta: "chacho que estas hablando por dios.. si no cuando te vi es abajo.yo baje a mi piso con dos amigas y Carolina..nadie mas.. te vi abajo en el piso.. y ya esta está.. ni te invité..ni nada por el estilo. solo te vi abajo y ya esta. tiraste lo que estaban bebiendo..lo limpié..así que no creo que tengas que decir lo q me acabas de decir eh..se acaban de pasar lo más grande..";

Amelia le contesta: "no te he dicho nada malo, interprétalo como tu quieras, es más te lo digo de bueno rollo.para poder saber q coño me paso anoche.";

El procesado continúa: "bueno.. eso de buen rollo mira lo que has puesto y como tu estaban en la habitación en la cama y yo entre a recoger lo que habías tirado y ensuciado.. y ya me dijiste q me quedara ahí.. y pasó eso.. que no fue nada en realidad.. y ya después me fui de la habitación y tu te fuiest del piso con Peliteñida creo.. tu estabas muy pedo en el piso que no se ni con quiern bajaste por eso te digo que de lo que has puesto a la realidad hay un mundo.. fue un rato y ya esta".»

La Audiencia considera que esta conversación resulta un tanto contradictoria con los mensajes que horas antes la denunciante se ha intercambiado con María Milagros y donde, también a juicio de la Sala, la denunciante reconoció haber tenido contacto sexual con el procesado, a lo que añade cuál es la preocupación de Amelia: que Victor Manuel cuente lo que ha ocurrido y que llegue a conocimiento de su hermano, que podría tener una reacción violenta. Esta interpretación puede ser cuestionada por las acusaciones, pero no puede ser tachada de arbitraria o absurda.

Continúa la sentencia analizando la conversación del día siguiente, 30 de noviembre de 2020:

« Amelia le escribe al procesado y le dice: "hola Victor Manuel, mira sigo trabada con lo que pasó el sábado, no me acuerdo de nada y quiero saber que pasó esa noche contigo que fue lo que tuvimos porque no me terminas de aclarar nada y necesito saberlo por favor o si quieres hablarlo en persona.". El procesado contesta: "pero si ya contesté a todo ayer. Yo entré cuando estaban todos también.. que estaba Rogelio, y limpie lo que habías ensuciado.. tu me dijiste que me quedara y no estuvo ni una hora contigo.. nada coño como q te hice.. si entraron varias veces y no estábamos haciendo nada.nada te estoy diciendo.. te lo dije también ayer.. yo me quede porque tu lo dijiste y muchas veces yo salía del cuarto para ir al baño.. no estuvo todo el rato contigo.. que eso te lo quitaste tu.. las medias estaban todavía en la cama cuando te fuiste.. es que no te acuerdas de nada.. y yo te estoy diciendo.. y me dices que no entonces q quedamos.. te estoy diciendo todo tal como fue. y no te voy a decir mas para dejarlo asi Amelia.. pork piensas una cosa y fue lo contrario.. te estoy explicando las cosas como fueron". (folios 88 y siguientes).»

La Sala a quo considera que no hay ánimo de ocultación por parte del acusado, sino expresión de sorpresa e indignación, al dar por hecho que la denunciante conocía perfectamente lo sucedido, y a ello se deben las manifestaciones siguientes ("chacho qué estás hablando por dios") cuando Amelia le dice que "se ha aprovechado de ella" o que "no recuerda" lo ocurrido.

Una vez más hay que indicar que esta interpretación, de la que legítimamente discrepan las acusaciones, no puede tacharse de arbitraria o absurda: la Audiencia, después de analizar esa conversación y después de haber presenciado toda la prueba practicada, explicita la convicción alcanzada sobre este concreto extremo y lo hace en ejercicio de los deberes y facultades que le confiere el art. 741 LECrim, apreciando "según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio", facultad de la que carece el tribunal de apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia.

Igual valoración merece a la Sala -criterio que no aparece desvirtuado por precisas justificaciones en el recurso, más allá, insistimos, de plantear versiones alternativas- la interpretación que se contiene en la sentencia acerca de la manifestación del acusado en las citadas conversaciones relativas al reconocimiento de que Amelia que estaba "muy pedo":

«Frente a esta afirmación, el procesado indicó que se refería al momento en el que Amelia llegó a la vivienda. Y esta no es una explicación ilógica puesto que ya se ha hecho constar anteriormente que esta Sala no duda de la situación de embriaguez que tenía la denunciante cuando llegó al piso del procesado. Lo que se pone en duda es si, horas después, y tras haber dormido en una habitación, la denunciante seguía tan afectada como para no prestar un consentimiento válido a los actos de contenido sexual que mantuvo con el procesado».

DÉCIMO. Alegación sexta: G) Valoración arbitraria e ilógica así como absoluta omisión sobre la declaración de la denunciante.

Como en alegaciones precedentes, procede dejar constancia de que la sentencia sí valora la declaración de la denunciante, por lo que no puede apreciarse el vicio de omisión denunciado. Y no es cierto, tampoco, como se afirma en el recurso, que la Audiencia se haya dedicado a "vilipendiar" el testimonio de la víctima para fundamentar la absolución.

La sentencia, por el contrario, señala que "la existencia de estas dudas no significa que Amelia, en su declaración haya faltado a la verdad, este Tribunal no ha concluido que se trata de un testimonio inveraz" (fundamento octavo, párrafo último).

El Ministerio Fiscal destaca que el testimonio de la denunciante fue idéntico en sede policial, en el juzgado y también en el plenario, añadiendo que el hecho de que «no pudiera recordar lo que ocurrió esa noche, no puede servir como base para justificar que su declaración no era persistente». Al Tribunal, sin embargo, le surgen dudas y sin afirmar que falte a la verdad, considera que también es posible que recordara lo que había ocurrido esa noche, así como que fue consciente de los actos de naturaleza sexual que mantuvieron ambos.

Debe insistirse una vez más en que el Tribunal ha apreciado en conciencia, tal como preceptúa el art. 741 LECrim, las pruebas practicadas y, al no haber alcanzado plena convicción sobre la cuestión nuclear (afectación de las facultades cognitivas y volitivas de la denunciante), en aplicación del principio in dubio pro reo, absuelve.

Así, la Audiencia declara que «ninguna de las posiciones, la de la acusación y la de la defensa, se conformaban como seguras pero que nuestro sistema penal obligaba a seguir el camino que proporciona la seguridad de que ningún inocente será condenado, aunque sea a costa de asumir el riesgo de impunidad de infracciones muy graves» y concluye que «todos los elementos que se relacionan en los anteriores fundamentos de derecho privan, a juicio de esta Sala, de una base probatoria firme y suficiente a la imputación de la realización de la relación sexual en lo que se refiere a la falta de consentimiento. En esta encrucijada entre dos opciones que ninguna de ellas se presenta como segura, nuestro sistema procesal penal obliga a seguir el camino que proporciona la seguridad de que ningún inocente será condenado, aunque sea a costa de asumir el riesgo de impunidad de infracciones muy graves. En casos como el presente la presunción de inocencia se alza impidiendo una condena no fundamentada en una prueba concluyente y rotunda. No basta la convicción subjetiva del juzgador sino que es necesaria esa base probatoria sólida que en este caso esta Sala echa en falta» (párrafo final del fundamento octavo).

Después de analizar los argumentos del recurso y evaluar lo actuado en la instancia, la Sala considera que no han quedado evidenciados los presupuestos legales para anular la sentencia, es decir, la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Insistimos en que la existencia de hipótesis alternativas como las que plantean las acusaciones no invalida la interpretación de la prueba que realiza la Audiencia Provincial ni son suficientes para enervar las dudas que arroja la prueba, planteamiento que, como hemos analizado, no puede tacharse de arbitrario, sino ajustado a los principios y exigencias de nuestro sistema penal.

En definitiva, entendemos que estamos ante un supuesto de aplicación del principio in dubio pro reo, regla auxiliar de valoración relacionada con la suficiencia de la prueba de cargo practicada. Procede la absolución porque la apreciación de los medios practicados no permite al Tribunal alcanzar un estado de certeza moral absoluta sobre la realidad de los hechos imputados.

El Tribunal Constitucional (Primera), S 20-02-1989, nº 44/1989, rec. 931/1987, distinguiéndolo de la presunción de inocencia, ha precisado al respecto:

Nuestra doctrina y jurisprudencia penal han venido sosteniendo que, aunque ambos -presunción de inocencia y principio in dubio pro reo- puedan considerarse como manifestaciones de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales y el principio jurisprudencial "in dubio pro reo" que pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria, y que ha de juzgar cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Desde la perspectiva constitucional la diferenciación entre la presunción de inocencia y la regla "in dubio pro reo" resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 CE como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegible en la vía de amparo, lo que no ocurre propiamente con la regla "in dubio pro reo", condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso.

UNDÉCIMO. Costas.

De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

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Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,