Sentencia Penal 32/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 27/2023 de 19 de junio del 2023

Que formula la magistrada de esta Sala al amparo de lo dispuesto en el art. 260 LOPJ y que formaliza con el mayor de los respetos al criterio de mis compañeros, el Excmo. Sr. presidente, D. Juan Luis Lorenzo Bragado y el Ilmo. Sr. magistrado D. Antonio Doreste Armas, integrantes de la Sala de lo Penal de este Tribunal Superior de Justicia, debiendo ser elogiado el intenso esfuerzo argumental desplegado en la sentencia para sustentar el criterio mayoritario, del que debo apartarme, por muy bien motivado que éste se encuentre.

I.- Antecedentes y resumen de la discrepancia:

Mi disidencia del voto mayoritario de la Sala y de la sentencia de esta Sala de apelación se sustenta en el criterio mantenido por esta magistrada en materia de delitos sexuales, plasmado en las sentencias de este Tribunal, ejemplo de las cuales son las resoluciones dictadas en los Recursos de Apelación números 30/2017; 39/2017; 2/2018; 20/2018; 28/2018; 52/2018; 64/2018; 1/2019; 31/2019; 67/2019; 73/2019; 20/2020; 51/2020; 58/2020; 78/2020; 6/2021, 52/2021; 61/2021; 100/2021; 35/2022; 38/2022; 60/2022 y 93/2022, manteniéndose el mismo criterio que puede sintetizarse (con los requisitos que veremos más tarde) en que es doctrina pacífica que: "La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional ".

II.- Consideraciones específicas:

II.1.- En lo que hace referencia a la apreciación de la declaración de las víctimas como elemento probatorio probatorio que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar con ello un pronunciamiento de condena, la ? STS 853/2022 de 27/10/2022 nos ilustra como sigue: ? En efecto, en casos como el presente, en los que se analizan hechos relacionados con la integridad física y moral y la indemnidad sexual, es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10-10; 251/2018, de 24-5; 461/2020, de 17-9; 180/2021, de 2-3, que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo, en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

En esta línea de pensamiento, es muy oportuno traer a colación la argumentación del FJ 5 de la STS 653/2016, de 15 de julio, por la solidez de que hace gala al tratar sobre la virtualidad incriminatoria del testimonio de la víctima --como principal o incluso única prueba de cargo- y las correlativas exigencias para el Juzgador que derivan de esa vis atributiva. Dice así -los resaltados son nuestros-:

El clásico axioma testis unus, testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono ni debe evaluarse como relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni supone una debilitación del in dubio.

Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba ésa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por vía de premisa; es decir en abstracto, no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por "imperativo legal". Esta evolución histórica no es fruto de concesiones a un defensismo a ultranza o a unas ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en que es frecuente que solo concurra un testigo directo. No es eso coartada para degradar la presunción de inocencia.

La derogación de la regla legal probatoria aludida obedece al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba y no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de. la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de re. No basta "creérselo", es necesario explicar poi qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir tina certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios.

En los casos de "declaración contra declaración" (es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto .de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia; así como un cuidadoso examen de los elementos que podrán abonar la incredibilidad del testigo de cargo. Cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia en sintonía con muchos otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH alemán).

No es de recibo un discurso que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordarla los llamados delicta excepto, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron aceradas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de ese aserto aniquilaría las bases mismas de la presunción de inocencia como tal.

Una añeja Sentencia del TS americano de finales del siglo XIX, famosa por analizar por primera vez en tal sede la presunción de inocencia -caso Coffin v. -United States -, evocaba un suceso de la civilización romana que es pertinente rememorar. Cuando el acusador espetó al Emperador "... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?"; se encontró con esta sensata réplica: "Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?" ( STS 794/2014).

Y precisa el FJ 6 de está Sentencia sobre el reforzado deber de motivación en los casos a que se refiere:

En ese contexto encaja bien el aludido triple test (pie establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco en sentido inverso; que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno, ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se dudó del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos; no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.

Cfr., en similares términos, FJ 3° de la STS 573/2017, de 18 de julio, FJ 11° de la STS 255/2017, de 6 de abril y FJ 4° de la STS 29/2017, de 25 de enero.

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010, encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

De suma importancia nos resulta la recientísima STS 372/2023, de 18 de mayo, en la cual se considera la validez de la declaración de la víctima suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, debidamente fundamentada y amparada solamente en un elemento corroborador indirecto:

3.- .... , y teniendo en cuenta que, en todos ellos, tal y como se destaca en la resolución impugnada, la declaración de quien se presenta como víctima ha sido prueba esencial (cuando no única) para justificar la condena, resulta conveniente recordar aquí la doctrina jurisprudencial relativa al alcance potencial de aquélla para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, por todas, nuestra sentencia número 569/2022, de 8 de junio, recordaba al respecto: <

Frente a lo que el recurrente postula, la potencial suficiencia del testimonio único de cargo, incluso cuando viniera prestado por quien se presenta como víctima de los hechos objeto de enjuiciamiento y aun cuando se hallara en el procedimiento ejerciendo la acusación particular, no es un remedio orientado a reducir los espacios de impunidad por la vía de "suavizar" las exigencias derivadas del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no poderse contar, en atención al modo en que pudieron desarrollarse los hechos, con otros medios probatorios adicionales. Ello, por muy funcional que pudiera resultar, no sería, sin embargo, aceptable. Antes al contrario, se trata de una manifestación del sistema de libre valoración de la prueba (frente al, mucho más rígido e insatisfactorio, de la prueba tasada). Se sujeta, por tanto, como no podía ser de otro modo, a la necesidad de que la verdad interina de inocencia, que acompaña al acusado a lo largo del procedimiento, pueda proclamarse desvirtuada con solvencia.

Es cierto, por otro lado, que este Tribunal ha venido proporcionando unas pautas de valoración del testimonio único, con el propósito de contribuir a señalar aquellos aspectos que ordinariamente deberán ser ponderados por los Tribunales al efecto de valorar la fiabilidad de dicho medio de prueba; criterios de valoración compendiados en el ya conocido como "triple test". Sin embargo, no se trata de enumerar requisitos de indispensable concurrencia, que existiendo determinarían indefectiblemente el dictado de una sentencia de sentido condenatorio y obligarían a absolver cuando alguno faltara.

Cumple traer aquí a colación, nuestra doctrina expresada, por todas, en la reciente sentencia número 692/2021, de 15 de septiembre. En ella, veníamos a recordar: "Resulta sobradamente conocida la doctrina de este Tribunal, expresada últimamente también en nuestra sentencia número 570/2021, de 30 de junio, relativa a que: "conforme al sistema de valoración libre de la prueba que preside nuestro enjuiciamiento criminal, -- frente al sistema de valoración legal o tasada--, resulta plenamente posible que el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado pueda reputarse enervado sobre la base de un testimonio único, también cuando proceda de quien se presenta como víctima de los hechos enjuiciados, y con independencia de que el procedimiento haya sido iniciado incluso, como no será infrecuente, a su instancia. Ello no empece a que, si siempre la valoración probatoria ha de venir presidida por la cautela, la unicidad de la prueba de cargo imponga o refuerce la necesidad de ponderar con detalle los aspectos que conforman esta fuente única de información probatoria. A estos efectos, ya desde antiguo este Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, --cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción--; su credibilidad objetiva, --que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato--; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 69/2020, de 24 de febrero: "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Eso es excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno.

...La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-.

No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)".

También en la muy reciente sentencia número 545/2021, de fecha 23 de junio, veníamos a señalar: "Ciertamente, la valoración de una prueba de naturaleza personal, mucho se beneficia cuando ha sido presenciada, sin intermediación alguna, por los miembros del Tribunal. En el proceso comunicativo es claro que no solo el contenido mismo del mensaje opera como trasmisor de información. También el modo en el que el emisor se expresa comunica. Aludimos, claro está, al mensaje que resulta de la conocida como comunicación no verbal que permite valorar también el grado de asertividad, la espontaneidad, la aptitud misma de quien proporciona la información. Y para valorar estos aspectos es obvio que se halla en mejor situación quien lo recibe de un modo personal o directo que quien tiene acceso a los mismos a través de su grabación audiovisual, --siempre seguramente, pero en especial cuando los sistemas de grabación están muy lejos, como aquí, de resultar técnicamente inmejorables--.

En cualquier caso, este Tribunal ha tenido repetidamente oportunidad de advertir que la valoración de la prueba testifical no consiste solo en la recepción misma del mensaje comunicativo sino también, muy especialmente, en el razonamiento que conduce a considerar, en último término, que lo expresado por el testigo se corresponde realmente con lo sucedido (aspecto que no depende ya, como es obvio, de la existencia de inmediación). Por eso, frente a lo que pudiera resultar de ciertos eslogans o ripios que han hecho fortuna, la cuestión no es tan sencilla como creer o no creer el relato del testigo. Repelen a la estructura del enjuiciamiento penal los simples actos de fe. Lo relevante, cuando se quiere respetar el derecho a la presunción de inocencia y el derecho mismo de defensa, no es solo la conclusión alcanzada, desde su particular y naturalmente subjetivo punto de vista por los integrantes del órgano jurisdiccional, sino las razones, objetivas y susceptibles de ser sometidas a contraste (únicas frente a las que puede articularse el debate y la defensa) que sustentan la decisión">>.

II.2.- En cuanto al testimonio de referencia y la corroboración indirecta, la misma sentencia citada (853/2022) continua exponiendo: (...) No obstante, la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003, 219/2002, 155/2002, 209/2001-.

II.3.- Por cuanto atañe a la validez del informe pericial, traer a colación la STS 86/2021, de 3 de febrero en la que se nos ilustra al respecto de la siguiente forma: ? Nuestras Sentencias 714/2020, de 18 de diciembre, y 715/2003, de 16 de mayo, sostienen que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollo penal del art. 117 de la Constitución española, no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de forma que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual, siempre que se encuentre practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), y se rinda el informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a fin de verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber. Lo que se reitera en la STS 727/2018, de 30 de enero de 2019.

II.4.- En cuanto a la prueba preconstuida de la menor, la ya citada sentencia 853/2022 nos recuerda que: Es ya jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS 415/2017, de 8 de junio ) que "cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECr.) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación.

También el ATS de fecha 21 de julio de 2022 (ROJ ATS 11972/2022) recoge que: El Tribunal Constitucional en sentencia 57/2013, de 11 de marzo, cuyo precedente más inmediato es la STC 174/2011, de 7 de noviembre, viene admitiendo que en la práctica judicial la exploración de niños y niñas víctimas de abuso sexual, a través de terceros expertos, se lleve a cabo mediante su preconstitución probatoria, en sede sumarial, a presencia del juez instructor y de las partes, incluida la defensa del imputado.

La STS 71/2015, de 4 de febrero, declara: " Esta Sala ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) que la previsión de "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores.

Igualmente, el TEDH indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado.

Por último, el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por el apartado ocho de la disposición final primera de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se refiere ya en concreto a la prueba preconstituida de menores y personas con discapacidad; en particular se refiere al supuesto en que una persona menor de catorce años deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de alguno de los delitos que relaciona, entre ellos los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en estos supuestos la autoridad judicial acordará, salvo excepciones, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio. Según el preámbulo de la citada ley lo que se pretende es evitar que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, y también evitar la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables, pudiendo el Juez acordar que la exploración se practique a través de personas expertas para ganar la confianza de los menores, como sucede en el presente caso.

III.- El Tribunal a quo realiza un profundo estudio acerca de la prueba y ha declarado que tras oír a la menor en el plenario llega al pleno convencimiento de la realidad de los hechos y la autoría del acusado, y dota de plena credibilidad a su testimonio.

El Tribunal de instancia analiza la concurrencia de todos los parámetros o exigencias necesarias para la validez del testimonio y que coadyuvan a su valoración, al encontrarnos ante un supuesto en el que la única prueba directa la constituye la declaración de la víctima por haberse producido los hechos de forma subrepticia, aún cuando existen otros testigos que si bien no presenciaron los hechos, sí que los conocen al haberle sido relatados directamente por la propia víctima.

La Sentencia recurrida estudia de forma detallada y pormenorizada cada uno de los requisitos exigidos por la doctrina en relación a la declaración del menor como prueba de cargo, así como recoge en esta fundamentación la prueba de descargo, exponiendo y razonando lo siguiente:

En el caso examinado, la madre de la menor, según consta en las actuaciones (folio 1) y ratifica en su testimonio, tiene noticia de los hechos denunciados durante la tarde-noche del día 1 de febrero de 2020, cuando la menor le manifiesta que su tío, el acusado Romulo, le había hablado de temas relacionados con "follar", explicándole que "follar era meterle el pene en el chichi y que soltaba el pene un líquido". También, según explicó la testigo en estas referencias, que la menor dijo que le había introducido el pene y le había realizado tocamientos en sus zonas genitales. En el juicio, la testigo añadió algún detalle sobre las circunstancias de estas manifestaciones iniciales de la menor, en el sentido de que la niña comenzó a hablar durante una cena de ella con su pareja, en la que los adultos comenzaron una conversación sobre novios o parejas, cuando la niña empezó a hablar de lo sucedido con su tío, en la casa de su padre, refiriendo que la había tocado. Según su relato, la madre llamó de inmediato al padre, extremo que confirma este en su testimonio. Seguidamente, comparece en dependencias policiales y presenta la denuncia. No obstante la declaración testifical de la menor se practica el día 23 de noviembre de 2020, unos diez meses después de haberse producido la noticia del hecho.

Sobre el contenido de esta declaración de la menor, registrada en una grabación audiovisual que fue reproducida en la vista, con una duración de más de una hora. Sobre la práctica de esta prueba y su introducción en el acto del juicio, ha de observarse que la copia incorporada al sumario recoge solamente las imágenes y sonido desde la sede judicial, donde se constituye el Juzgado de Instrucción con las partes. Ello supone que con este reproducción la percepción de la imagen de la menor era nula, en tanto que el sonido era mínimamente audible. Por esta circunstancia, por este tribunal se acordó recuperar las grabaciones registradas en la sede del Instituto de Medicina Legal (dos archivos), para su reproducción simultánea en el juicio oral. En estas circunstancias, las referencias temporales que se citan a continuación corresponden al acta judicial de la prueba preconstituida.

Entrando en el relato de la menor, asistida por el equipo de psicólogos, aporta información sobre los hechos, mencionando primeramente a su tío (10,39) a su presencia en el domicilio de la abuela, donde residía el procesado, quien pasaba la mayor parte del tiempo en su habitación, que Romulo compartía con su abuela. La menor añade datos sobre las fechas en que pudieron haberse producido estos hechos, en las navidades de 2019-2020, antes del día de "Reyes". Las referencias a expresiones y contactos sexuales protagonizados por su tío se inician en esta declaración sobre el minuto 10,44, siguiendo en los minutos 10,49, 10,53, 10,55 (de forma continua desde este minuto hasta el 11,35). En su relato, la menor diferencia dos días concretos de estos episodios, aunque también manifestó que algunos actos sucedieron otras veces. En cuanto a los hechos que pudieron suceder cada uno de los dos días que resultan más concretos, de esta declaración puede extraerse que la menor habría llegado a tocar el pene del adulto el primero de los días, en tanto que el segundo, los hechos se habrían desarrollado en la cama del procesado, refiriendo la menor una serie de movimientos "saltos", sobre el adulto, refiriendo la declaración que ese día se habría producido una posible penetración vaginal.También la menor describe situaciones que coincidirían con una eyaculación, con alusiones a "liquido", pegajoso y a limpiarse con un papel. Estas expresiones, en algún caso se producen con cierta espontaneidad, acompañadas de gestos describiendo estos tocamientos, con referencias sensoriales, por ejemplo con relación al mal gusto de la saliva de su tío o las referencias al semen. En sí misma la declaración de la menor se muestra creíble y presenta un relato que puede resultar convincente, como así han entendido también los psicólogos que han valorado esta declaración (intervienen en su declaración y emiten un informe sobre la misma), al considerar este relato como probablemente creíble. Al analizar este contenido, con aplicación de los criterios CBCA, los psicólogos, como explicaron en el juicio oral, obtuvieron un resultado de cuatro sobre una escala de cinco, considerando el relato como muy probablemente creíble. En su informe, analizan de manera específica el segundo de los sucesos descritos por la menor. En líneas generales, los peritos destacan que durante todo el curso de su declaración, la menor menciona unos hechos concretos, que repite durante el relato, aunque no llega a estructurarlos. De los criterios de credibilidad empleados, en el seguimiento de esta técnica, los psicólogos forenses informan que los hechos expuestos presentan una estructura lógica; exponen que su elaboración es inestructurada (frente a las historias inventadas que suelen ser más lineales); existe cantidad de detalles, con un relato de hechos sobre el que añade detalles. En un plano específico, siguiendo con este informe, los peritos consideran que existe incardinación contextual, encajando en unas referencias espacio-temporales, con referencias a momentos y lugares concretos; describe interacciones, con referencia a los actos y reacciones entre víctima y el presunto agresor; reproduce algunas conversaciones y durante la descripción de los sucesos menciona situaciones inesperadas como interrupciones, imprevistos. En su contenido, siguiendo con el estudio efectuado por los peritos, también menciona detalles superfluos, no se observan detalles inusuales, la testigo menciona sucesos con exactitud, inadecuadamente interpretados por falta de comprensión de los mismos, asocia la experiencia personal que relata con otros acontencimientos, conversaciones de tono sexual al margen de este episodio, si bien relacionados. Prosiguiendo con este análisis, se añade también que la menor se corrige espontáneamente en su declaración, no se plantea dudas sobre su testimonio. Sobre el contenido esencial de este relato, los peritos consideran que se cumplen los criterios de validez, extractados en su informe con el siguiente contenido.

De las conclusiones expuestas por los peritos psicólogos debe destacarse que no se advirtieron en la menor indicios de psicopatología o trastorno mental que pudiera alterar su libre capacidad de obrar y entender, ni mentir sin ser consciente de que lo está haciendo. También es relevante que los peritos, no objetivaron sintomatología depresiva, ni ansiosa grave, al margen de constatar rechazo hacia la figura del tío y pensamientos negativos que asocian a estos sucesos. Sobre los criterios de credibilidad en el relato realizado acerca de los hechos denunciados, los peritos valoran que se encuentran presentes 15 de los 19 criterios analizados, lo que a su entender permite calificarlo como probablemente creíble, en una escala de estimación de cinco grados.

En el plano de la credibilidad subjetiva, no se ha constatado que existiera algún tipo de animadversión previa de la menor hacia la figura del tío, por más que en el momento de su declaración manifestara algún rechazo hacia su persona. Tampoco desde el entorno de la menor se constata la existencia de factores subjetivos que hayan podido ejercer alguna influencia negativa e inducido estas incriminaciones. No se aprecian otros factores que sugieran estas motivaciones. En cuanto a la relación de los progenitores, efectivamente se atisban algunas diferencias, derivadas de la ruptura matrimonial de los padres, aunque nada apunta a que la situación fuera especialmente conflictiva, al margen de algunas controversias en cuanto al régimen de visitas, según parece desprenderse particularmente de las declaraciones del padre. De hecho, incluso después de la denuncia, consta que la madre autorizó la presencia de la menor en el domicilio, con motivo de la enfermedad de la abuela, antes de su fallecimiento.

Sin embargo, sí que se aprecia una circunstancia relevante que afecta a la credibilidad de este testimonio y que constituye una fisura relevante al valorar la entidad probatoria de esta declaración incriminatoria. En concreto hacemos referencia a las circunstancias que se tratan en la parte final de su declaración (11.36) con relación al hecho de que la menor tuviera acceso a determinadas imágenes, al parecer pornográficas, desde su tablet. La primera duda que plantea esta circunstancia refiere a si estas escenas fueron vistas por la menor antes de los hechos denunciados, de la fecha de la denuncia o bien con posterioridad a esta, en los meses que transcurren hasta su declaración testifical, cuando exterioriza esta circunstancia. En esta parte de su declaración parece circunscribirse este incidente al periodo posterior a los hechos, si bien este dato se concreta a partir de la declaración de la menor y con poca precisión. También menciona la intervención o la presencia de uno de sus hermanos, en alguna de las ocasiones en que la menor accede a estas imágenes de sexo explícito; de estas de la menor explicaciones no se descarta que el acceso a esta información se produjera repetidamente. En la valoración psicológica del testimonio prestado por la menor se minimiza la relevancia de esta circunstancia. No obstante, en el plano probatorio, en un proceso en el que la única prueba de cargo presentada ha sido esta declaración, no puede minusvalorarse la trascendencia de esta circunstancia que permite introducir un sugestivo motivo de controversia y de duda sobre el testimonio.

3º.- En conclusión, se ha analizado el contenido de la declaración testifical de la menor, en las condiciones expresadas, como prueba preconstituida, con reproducción de la grabación audiovisual en el acto del juicio. En su contenido la declaración presenta visos de credibilidad, según se ha analizado previamente. Como circunstancia que abunda en la credibilidad objetiva de este testimonio, debe valorarse también el dato relativo a la aparición de la noticia del hecho delictivo, si bien, dada la condición de prueba única de esta declaración incriminatoria, habría sido de interés probatorio reforzar este dato con la declaración de la tercera persona (pareja de la madre) que también habría presenciado este episodio. No obstante, esta primera información sobre los hechos, prácticamente el único dato periférico que invocamos como elemento que permitiría reforzar esta credibilidad, plantea también otras circunstancias que debieron haber dado lugar a diligencias complementarias que podrían haber contribuido a dotar de mayor consistencia a la declaración incriminatoria. Así, debemos remitirnos a las primeras declaraciones del padre de la menor que siempre ha reconocido esta comunicación con la madre, inmediata al momento en que la niña habría exteriorizado estos hechos. No obstante, en su primera declaración, en las diligencias policiales folio 29, el día 3 de febrero, el progenitor manifestó que después de la llamada habría recibido unos mensajes de voz, remitidos desde el teléfono de la madre por DIRECCION000, con registros directos de la menor, refiriendo esta situación y también de la madre. En el acta de esta declaración parecen transcribirse literalmente estos mensajes, si bien no consta que se llevara a la práctica diligencia o actuación alguna para obtener y documentar estos registros, corroborar estas afirmaciones del testigo o cotejarlos con los datos del teléfono de procedencia. En un proceso penal con estas limitaciones probatorias, cualquier datos concomitante tiene relevancia, por lo que no debió haberse prescindido de estos elementos que pudieran haber aportado información relevante para la comprobación de los hechos enjuiciados.

III.1.- Fundamenta la sentencia del Tribunal a quo su absolución en los siguintes argumentos:

En suma, la declaración de la testigo-víctima, a pesar de su contenido subjetivamente creíble presenta algunas fisuras, previamente expuestas, como la posible contaminación sufrida mediante la obtención de información externa (las imágenes a las que tuvo acceso la menor) que introducen elementos de duda razonable que deben ser tomados en consideración por el Tribunal. Esta circunstancia se produce en un contexto probatorio en el que la decisión condenatoria gravita exclusivamente sobre esta declaración testifical, obtenida varios meses (10) después de la denuncia. La posibilidad de utilizar el criterio de la persistencia en la incriminación queda limitada por la circunstancia de tratarse de una declaración única, por lo que el criterio de persistencia únicamente podría establecer respecto de las expresiones referenciales documentadas al denunciar los hechos o de modo inmediato a los médicos forenses que inicialmente examinaron a la menor. Por otra parte, no existen otros datos periféricos que permitan reforzar el criterio de credibilidad objetiva, ninguna información adicional se ha presentado al respecto, ni siquiera consta información suficiente sobre la evolución de la menor, circunstancias de su entorno, cambios de actitud o de conducta o asistencias recibidas durante este periodo que podrían contribuir a reforzar este factor de credibilidad.

Concluyendo, pese al contenido de la declaración testifical de la menor, en los tres criterios de valoración de la prueba que deben manejarse en estos casos se aprecian fisuras: en el plano subjetivo, por la existencia de factores no suficientemente explicados que sugieren la existencia de una posible afectación, por la información obtenida de imágenes o películas de tipo pornográfico a las que tuvo acceso la menor. En lo que respecta a la credibilidad objetiva, no existen elementos periféricos relevantes que refuercen el contenido del testimonio incriminatorio y, por último, el criterio de la persistencia en la incriminación habría de establecerse sobre la el contenido de una declaración única y testimonios referenciales, en la forma previamente expuesta.

Estas fisuras e insuficiencias probatorias impiden que el pronunciamiento de condena se funde en un juicio de certeza, generando una situación de duda que favorece al encausado y que lleva a dictar un pronunciamiento absolutorio, con la correspondiente declaración de oficio de las costas causadas ( art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

IV.- En el caso que nos ocupa, el Tribunal de apelación desestima el recurso de apelación formulado por la representacion de la menor, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, apoyando la tesis de la sentencia absolutoria en cuanto a la inexistencia de elementos corroboradores asi como apoyando igualmente la aplicación del principio <>.

V.- Pues bien, con sumo respeto a la opinión de la mayoría de esta Sala, no comparte esta magistrada los argumentos anteriormente expuestos y, como consecuencia de ello, formula voto particular para la estimación del recurso por parte del Tribunal de apelación con sustento en el error en la apreciación de la prueba y, por ende, la nulidad del juicio celebrado en la instancia, con la repetición del juicio y diferente tribunal.

Como expone la STS de 4 de febrero de 2015, <<...si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado>>.

No se debe obviar que en los en los tipos penales conectados con los ataques a la indemnidad sexual en muchas ocasiones la esencial y principal prueba suele ser la declaración de la víctima. Así lo señala la STS de 14 de septiembre de 2016: Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan.

Y que, como nos recuerda la STS de 13 de junio de 2018, la cual analiza un supuesto de violencia de género que guarda paralelismo y correspondencia con la situación probatoria que ahora nos ocupa: En estos casos, la víctima se encuentra procesalmente en la situación de testigo, pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de la posición de la víctima en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan solo quien "ha visto" un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido.(...) Ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad siempre y en cualquier caso, pero sí puede apreciarse y observarse por el Tribunal con mayor precisión la forma de narrar el acaecimiento de un hecho por haberlo vivido en primera persona y ser sujeto pasivo del delito, para lo que se prestará especial atención en la forma de cómo cuenta la experiencia vivida, sus gestos, y, sobre todo, tener en cuenta si puede existir algún tipo de enemistad en su declaración."

Y como recoge la STS 294/2021, de 8 de abril, en su fundamento primero, y apoyándose en la STS 69/2020, de 24 de Febrero, el clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal. Resaltando a su vez que ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración de la probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica. El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima en su caso, es compatible con la presención de inocencia. la testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras.

V.1.- En cuanto al primero de los argumentos, discrepa con todo respecto esta Magistrada de la interpretación que da la Sala de apelación a que la declaración de la menor fue llevada a cabo 10 meses después de ocurrir los hechos, puesto que la menor ya relató con mucha anterioridad los hechos, el cual coincide con su declaración en la prueba preconstituida, y mantiene que ello avala aún mas el testimonio de la menor el cual coincide con sus así se desprende del folio 1 de las actuaciones, en donde don Cesar narra lo que le cuenta la menor Julieta; folio 13 en el que el médico forense don Eloy recoge al folio 13 vuelto lo que la menor le relata; las manifestaciones de la madre, no solo ante la Comisaría de Policía del Distrito Norte de S/C de Tenerife el día 2 de febrero de 2020, sino también ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de La Laguna (folios 43 a 45); la declaración del padre de la menor, don Feliciano, el cual manifestó que habló una vez de este tema con su hija y ésta le dijo que << no había dicho nada porque su hermano (el denunciado) le dijo que no contara nada >>. Toda esta prueba fue reproducida en el plenario en el mismo sentido que consta en la instrucción, a excepción de don Cesar que no fue llamada a declarar en la vista del juicio oral.

V.2.- El hecho de que el informe psicológico se llevara a cabo en fecha 23 de noviembre de 2020, efectivamente NUEVE meses después de ocurrir los hechos, no entiende esta juzgadora que demuestre incredulidad o descrédito alguno para la víctima por cuanto que se hace preciso resaltar que fue en dicho momento, es decir, a principios de marzo de 2020, cuandos sufrimos una pandemia que dio lugar a que se paralizara el mundo, con lo que no compartimos dicho lapso como significativo, máxime cuando la menor narra en dicho momento con detalle y una madurez poco habitual, los hechos acontecidos.

Luego estamos ante una prueba que entendemos que no ha sido valorada correctamente, no solo por el contenido del propìo informe y la valoración que efectua el equipo psicosocial, 4 sobre 5, y probablemente creíble, sino también porque en él las declaraciones de la menor siguen siendo exactamente las mismas que las narradas por la madre y las manifestadas ante el médico Forense, Dr. Eloy, ratificado por la Dra. Luisa en el plenario.

V.3.- Tampoco participamos, con todo respecto de que la declaración de la menor tenga fisuras por la información obtenida de imágenes o películas de tipo pornográfico a las que tuvo acceso la menor.

Y, en cuanto a la posible información sexual de la menor recabada por medio de una tablet, a esta magistrada se le plantean serias dudas de cómo llegaron las mismas a dicha tablet, por cuanto que eran adultos, tales como su padre o su hermano, los que también tenía acceso a dicho dispositivo electrónico. Sobre todo cuando ha sido el propio padre el que manifestó que a dicho dispositivo tenía puesto el " control parental", lo que impedia a Julieta a acceder a determinados contenidos, pero no al padre, por ejemplo. Y, por otro lado, la menor declaró que esas imágenes las visualizó después de ocurrir los hechos.

Además, hay que señalar que a través de un vídeo no se puede saber que el semen es un "liquido pegaso", como tampoco que no le gustaba el sabor de la saliva de su tio. Son apreciaciones que se escapan de un video y que fueron expresamente manifestadas por la menor.

Luego entendemos con el máximo respeto, que es una argumentación errónea.

V.4.- Reiteramos que la declaración de la menor acerca de los hechos ante el médico forense y luego ante el equipo psicosocial debidamente llevada a juicio como prueba preconstituida no puede ser rechazada por cuanto que el auto de fecha 20 de octubre de 2020 acepta la admisión de ésta como prueba preconstituida. Prueba que se llevó a cabo tal y como establece la ley, con la presencia de todas las partes, las cuales pudieron, si bien no lo hicieron, proponer preguntas a la menor, previa aprobación de éstas por S.Sª.I. para que las formularan los psicólogos (don Marino o doña Raimunda).

Así lo entiende el Tribunal Supremo por lo que pasamos a citar la STS 690/2021 de 15 de septiembre recoge que: Esta Sala ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) que la previsión de "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores.

(...)

Tal y como afirmamos en nuestra Sentencia 415/2017, de 8 de junio: "Cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploració deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación.

También citar la STS 222/2019, de 29 de abril: En el caso de los menores, por las razones antes indicadas, es conveniente realizar una sola declaración, si ello es posible, y las normas procesales permiten que las declaraciones se pueden practicar como prueba preconstituída, con participación del juez y de las partes, en una cámara apropiada y con la intervención directa de un especialista. En estas condiciones, no es preciso reiterar la declaración en el juicio oral, siempre que el tribunal considere que existen razones para evitar esa reiteración.

En el año 2013 en que ocurrieron los hechos la declaración de un menor en un procedimiento penal con la condición de testigo tenía una regulación similar a la que existe actualmente. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre el valor de las declaraciones policiales y sumariales y sobre los requisitos de la prueba preconstituída ya era sólida y constante en aquél año y los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal entonces vigentes preveían la declaración del menor ante expertos y siempre en presencia del Ministerio Fiscal (artículo 433 ), la realización de la declaración del menor con las garantías de la prueba anticipada, pudiéndose evitar la confrontación visual con el inculpado (artículo 448), la posibilidad de prestar declaración mediante video conferencia (artículo 731 bis).

Para mejorar la regulación de esta delicada materia la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima, dio nueva redacción, entre otros, a los artículos 443 , 448 , 707 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero en lo sustancial, esta Ley no modificó la situación preexistente de forma significativa y, en todo caso, sus disposiciones pudieron ser aplicadas a la presente causa, dado que inició su vigencia durante la fase de instrucción y estaba plenamente vigente cuando se celebró el juicio oral.

El artículo 433.3 de la LECrim., previsto para su aplicación en la fase de instrucción, dispone que "en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible".

En la misma dirección el artículo 448 de la LECrim permite que "La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba".

Como complemento de las anteriores disposiciones el artículo 730 de la LECrim . , establece que: "Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección".

La Ley de Enjuiciamiento Criminal permitía y permite actualmente que los tribunales pueden tomar declaración testifical a los menores mediante la llamada Cámara Gesell, que posibilita a través de la utilización de diversos medios técnicos (como puede ser la videoconferencia), el disponer de la posibilidad de observar cómo se desarrolla la entrevista que realiza un especialista con un menor, sin que aquel sea consciente de que está siendo observado. Además, en el curso de la declaración se le puede hacer llegar al experto que realice el interrogatorio las preguntas o aclaraciones que soliciten los sujetos procesales, para que declare en un ambiente no hostil, como podría ser el propio del juicio. Se facilita con ello una mayor espontaneidad, que el menor se exprese en su lenguaje y que su intervención procesal no sea traumática. La presencia de las partes en lugar en que no pueden ser vistas por el menor y su comunicación a través del experto posibilita una comunicación indirecta con éste que garantiza el respeto del principio de contradicción procesal, en condiciones suficientes y óptimas para salvaguardar el derecho de defensa.

Pues bien, el auto dictado por el Juzgado de instrucción nº 4 de fecha 16 de mayo de 2022 también admite dicha prueba preconstituida y así el Fundamento Tercero recoge: Examinado el contenido de la prueba personal propuesta por el Ministerio Fiscal (testificales y periciales), procede acordar su pertinencia con las precisiones siguientes:

- En cuanto a la declaración de la testigo, menor de edad, la prueba será introducida en el juicio como prueba preconstituida, conforme a lo dispuesto en el artículo 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con remisión al artículo 449 ter, por tratarse de un testigo menor de catorce años, procediendo la reproducción de esta declaración (en) el juicio oral.

Efectivamente solo existe esta declaración y las manifestaciones de la menor ante el médico forense que no constituyen declaración al no estar presente ni el juez, ni las partes y, por tanto, pero también de esto se producen dos conclusiones: a) Que una sola declaración de la víctima puede ser suficiente si se trata de prueba preconstituida llevada a cabo con los requisitos exigidos por la ley ( vid STS 222/2019, de 29 de abril), y b) que la menor siempre ha relatado los mismos hechos, ya fuera en la prueba preconstituida, ante el forense y a su madre.

Sin embargo, con todo respecto, esta magistrada sostiene que dicha declaración cumple todos los parámetros exigidos por la jurispruedencia, declaración que fue llevada al plenario como prueba preconstituida, prueba que se oyó y vio en la vista del juicio oral ( malamente dada la distancia ente la cámara y la pantalla de la video conferencia) en la cual Julieta relató de forma amplísima, y reiterándo de forma pormenorizada los hechos, explicando detalladamente cómo ocurrieron los mismos hasta casi exasperar al propio interloculor que insistía e insistía en que no la comprendía, en que diera más detalles, en que volviera a explicar lo ya explicado, mas como un verdadero interrogatoria a un adulto, que una ayuda a una menor a explicar lo padecido.

Ninguna contradicción ha sido apreciada en tal declaración y la propia sentencia de instancia reconoce el valor de la misma como creíble, salvo por un extremo, los videos pornograficos, ya tratados.

V.5.- Es por ello que aún cuando no existan elementos periféricos o corroboraciones directos (que sí, indirectos) de lo relatado por la menor, sí que sostenemos, con todo respeto a la opìnión mayoritaria del tribunal de instancia y del tribunal de apelación que el testimonio de la víctima merece desvirtuar la presuncion de inocencia al tener en cuenta lo expuesto en los apartados anteriores, pues como ya hemos señalado, en múltiples sentencia no se requiere un testimonio directo, sino que existen otras pruebas que, sin constituir un testimonio o prueba directa, sí que existen otros testimonios, indirectos, que refuerzan las afirmaciones de la menor. Y aquí tenemos todas las declaraciones ya mencionadas, así como el informe psicosocial.

SEXTO.- Consecuencia de la hasta ahora expuesto es que esta magistada, con todo respeto al Tribunal del que formo parte, respalda el testimonio de la víctima al concurrir los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para que la declaración de ésta pueda servir de prueba de cargo eficaz, suficiente y válida para enervar la presunción de inocencia. Y, analizada la misma llegamos a la conclusión que el testimonio es creíble viniendo corroborado por el resto de la prueba testifical y amparada igualmente en el informe de credibilidad efectuado por los psicólogos forenses, y debidamente ratificado en Juicio.

La declaración es persistente, sin contradicciones en lo esencial, ausente de motivos espurios, prueba practicada con observancia de la legalidad en su obtención.

Es por ello que discrepamos con todo respeto de la resolución dictada por este Tribunal de apelación y esta magistrada formula el presente voto particular al entender que se ha producido error en la valoración de la prueba y entiende que debió admitirse la nulidad interesada por las Acusaciones, Pública y Privada.

Las Palmas de Gran Canaria a 19 de junio de 2023.

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