Sentencia Penal 27/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 17/2023 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal del condenado don Rubén ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2022, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 79/2021, en la cual es condenado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo y multa de 27.858 con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 1000 euros impagados previa acreditación de insolvencia y mitad de las costas procesales.

Entendiendo que la misma no es acorde a Derecho, sin fundamentación procesal ni sustantiva alguna denuncia la vulneración de la presunción de inocencia e interesa la aplicación del principio<>.

El Ministerio Fiscal ha presentado escrito de impugnación interesando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Alega el recurrente, en apretada síntesis, que no ha quedado acreditado que la droga que le fue incautada le perteneciera, como tampoco que estuviera dedicada a la venta a terceros. Añade que aún cuando no se llevó a cabo el pasado individual de cada una de las bolas de cocaína aprehendidas, la cantidad incautada, (5 bolas con un peso total de casi 200 gramos y una pureza del 79,47%) era para su propio consumo, pues este consumo puede llegar hasta 7,4 gr. diarios. Finalmente niega que la chaqueta que portaba y en cuyo interior fueron halladas tres de las cinco bolas, fuera de su propiedad, afirmando que era del fallecido Pedro Francisco.

En consecuencia entiende que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia.

2.1.- A la vista de lo expuesto, nos encontramos con que el recurrente cuestiona la suficiencia de la prueba practicada y el peso probatorio otorgado a las declaraciones de los agentes y a las periciales practicadas, manteniendo que no existe prueba de la actividad delictiva llevada a cabo por el acusado.

Es decir, lo que en realidad se cuestiona es la credibilidad que el Tribunal otorga a las citadas pruebas, incluyendo las declaraciones de los agentes. Para ello es procedente recordar que conforme a la jurisprudencia del TS, ( SSTS 348/2009 y 306/2010), que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del acusado en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, habiendo indicado minuciosamente la Sala sentenciadora los indicios acerca de la actuación delictiva del recurrente, a tenor de la prueba practicada que enerva la presunción de inocencia.

2.2.- Como recuerda la STS 476/2020, de 25 de septiembre: " Para dar respuesta a esta queja resulta obligado recordar nuestra doctrina sobre el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia. El citado derecho, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación: a) Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). b) Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). c) Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente). d) Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada) ( STS 216/2019, de 24 de abril, por todas)."

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TS núm. 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril, " el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos".

Es indiscutible que todo proceso valorativo de la prueba en una causa penal ha de partir de la presunción de inocencia. Este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatorio de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial. El derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde al acusado ( STC 147/2004 entre otras), impone al tribunal la valoración expresa y razonada de las pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. Por tanto se debe valorar la existencia, pues, de motivación bastante, de un lado, y suficiencia de las pruebas para enervar la presunción de inocencia, de otro.

2.3.- Por cuanto a la prueba indiciaria se refiere, la STS 287/2020, de 4 de junio, recoge lo siguiente: " Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Consecuentemente no basta la exposición de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4? 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3? 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3? y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3) [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que "el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo" ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que "entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). Como antes dijimos, la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la sentencia.

Además, en lo que se refiere a la prueba indiciaria, la STS nº 220/2015, de 9 de abril, recogía el contenido de la STC 128/2011, de 18 de julio, la cual, enlazando con ideas reiteradísimas, sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustenta una condena: "A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". De esta manera se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre) o cuando la expuesta por el tribunal carece de una racionalidad o sea insuficiente para despejar las dudas resultantes de una alternativa inferida del indicio."

Y, en el mismo sentido, la STS de 16 de noviembre de de 2004, que señala que es necesario que: "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia.

Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .." y "en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

2.4.- En el presente caso, la parte recurrente no cuestiona que la prueba practicada en el plenario ha sido una prueba constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, con pleno respeto a los principios que rigen el juicio oral. Lo que se discute por el recurrente es que la referida prueba es insuficiente para considerarlo autor de los hechos enjuiciados, o lo que es lo mismo, que no ha existido prueba de cargo bastante para tener por probado los hechos que se le imputan.

Sin embargo, esta exigencia la cumple la sentencia recurrida.

La Audiencia contó con suficiente prueba de cargo que expresa en su fundamentación, así como con sustento en la prueba indiciaria que reúne las exigencias para su validez y que ha sido valorada conforme a criterios de racionalidad, lejos de cualquier interpretación arbitraria, por lo que la valoración realizada por el Tribunal de instancia resulta acertada al contar con una prueba de cargo suficiente para dictar la resolución condenatoria, al haberse practicado en el plenario abundante acreditativa de la autoria de los hechos por parte de los condenados, tal y como se desprende de lo expuesto en el Fundamento Primero y Segundo de la sentencia recurrida, que damos por reproducidos.

Finalmente, el Tribunal a quo también da respuesta a la argumentación ofrecida por el acusado respecto del autoconsumo, para rechazar la misma por cuanto que tal afirmación carece de sustento probatorio alguno.

2.5.- Esta Sala, en la función que le compete como órgano revisorio, ha podido constatar la existencia de prueba suficiente y bastante para confirma la resolución condenatoria dictada por la Sala a quo.

Así tenemos la declaración de los agentes de la Policía Nacional, empezando por el funcionario nº NUM004, el cual ratificándose en el atestado nº NUM002, manifestó que se encontraba en unión de otros agentes prestando servicio, concretamente en un dispositivo de prevención de robos y que vieron a tres personas que caminaban juntos, que les pidieron la documentación, que los vieron nerviosos y que les efectuaron un cacheo superficial, que estos tres individuos portaban, uno de ellos, dinero en efectivo, el segundo 35€ y una bolsita transparente y el tercero tres bolas en la chaqueta que llevaba puesta y dos en la ropa interior, que eran de color blanco, pareciendo ser cocaína.

El citado atestado, ratificado por el declarante, recoge que efectivamente los agentes se encontraban uniformados y en vehículo rotulado con distintivos policiales, que el dispositivo fue debido al incremento de robo en la zona, que cuando ocurrieron los hechos los agentes firmantes del atestado (los funcionarios nº NUM003, NUM004, NUM005 NUM006 y NUM007) patrullaban la zona del Camino San Lázaro, que observaron a tres individuos y que cuando les vieron se pusieron nerviosos y aceleraron el paso, y teniendo en cuenta el incremento de robos en la zona, deciden proceder a soliciarles que se identifiquen y a su cacheo superficial. Que al preguntarles si llevan alguna pertenencia que les pueda comprometer, se muestran demasiado nerviosos para lo que en realidad se les estaba preguntado, por lo que se procede cachearlos.

El cacheo superficial del llamado Luis Antonio resulta que portaba 35€ en efectivo y una bolsita de una sustancia pulverulenta de color blanco, (que posteriormente no dio positivo al test de cocaína). Efectuado el cacheo de Rubén, resulta que portaba, por lo que se le intervienen, 5 bolas de lo que parece ser cocaína, las cuales portaba distribuidas 3 en la chaqueta que llevaba puesta y 2 en bolas ocultas en el interior del pantalón (ropa interior). Y en el cacheo de Pedro Francisco, se le intervienen una bola oculta en la parte trasera de su ropa interior y 2.365€ fraccionados en billetes de 5, 10, 20 y 50€, así como una sustancia marrón que portaba en el bolsillo del pantalón, por lo que proceden a su detención.

Que en la comisaría proceden a la realización del DROGOTEST de la sustancia de color blanco, dando positivo a la cocaína.

Que también intervienen en la mochila de Rubén un DNI que no pertenece a ninguno de los tres.

El agentes nº NUM006 depuso en el plenario ratificándose en el contenido del anterior atestado y respondiendo de igual forma a las preguntas efectuadas por el Ministerio Fiscal que su compañero. Añadió que él fue el que realizó el cacheo de las tres personas que se encontraban transitando por la zona, que portaban lo que recoge el atestado, que los detuvieron y los llevaron a comisaria, realizando posteriormente en el atestado una relación de los hechos acaecidos. Que los tres individuos iban juntos y que en el momento de su detención no dijeron nada ni sobre la droga ni tampoco sobre el dinero incautado.

De la documental aportada a los autos se desprende que el procesado Rubén posee un amplio historia de antecedentes penales de delitos cometidos, concretamente de hurtos, atentado, daños, quebrantamiento de condena, lesiones, prohibición de aproximación, prohibición de acudir a un lugar (folios 14 a 19 de las actuaciones).

También consta acreditado en las actuaciones que la sustancia incautada (folios 93 a 97) era cocaína, con un peso neto de 270 gramos y una riqueza del 79,47%, perteneciendo dicha sustancia a la Lista 1 de la Convención Única de 1961. Dicha certificación, emitida por la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, Dependencia de Sanidad y Política Social, Sección de Inspección Farmaceútica y Control de Drogas, no fue impugnada por el recurrente, como tampoco por el también condenado don Luis Antonio.

Como prueba documental consta a los folios 121 a 124 de las actuaciones consistente en la Vida Laboral del procesado, que desde el año 2008 al 20 de noviembre de 2020, ha trabajado 124 días, o lo que es lo mismo, que carece de empleo y actividad remunerada.

2.6.- En cuanto a los argumentos expuestos por el recurrente a fin de rechazar la condena, comencemos por la afirmación, gratuita, de que la chaqueta que portaba no era suya, afirmación sorprendente y sorpresiva por cuanto que nunca rechazó la posesión de la droga que le fue incautada a él personalmente, 3 bolas en la chaqueta y 2 bolas en su ropa interior. Rechazó, amparándose en el derecho constitucional que le asiste, efectuar declaración tanto en la comisaría de policía, como posteriormente ante el juzgado de instrucción, por lo que resulta novedosa tal afirmación, que carece de sustento fáctico alguno.

En cuanto a que dicha droga no fue pesada individualmente, se trata de una argumentación que igualmente pudo ser alegada durante la instrucción a fin de poder identificar el peso de cada bola, pero no solamente no lo interesó, sino que tampoco impugnó el informe acreditativo del peso y sustancia incautada. Tampoco consta en las actuaciones, por ejemplo en el atestado de la policía, que se observara en las bolas aprehendidas una diferencia de peso o de tamaño en cada una de ellas. Si así fuera se hubiera hecho constar. Y, finalmente, la propia sentencia recurrida no recoge de forma precisa el peso total de dicha droga, sino que dice, << Estas bolas contenía mas de 200 gramos de cocaína >> y, es en base a dicho peso, no a los 270 gr. que recoge el informe, en el que se basa para sustentar la condena (ya sea para la pena como también para el autoconsumo).

Pero es que, además de todo lo anterior, es el propio recurrente el que en su último argumento de descargo, relativo a que la sustancia que le fue incautada era para su propio consumo, parte de una cantidad de 200 gramos.

2.7.- Por último y en cuanto al autoconsumo alegado, como recuerda la STS 33/2016, de 2 de febrero, la situación de autoconsumo, debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001, 25-11-2002 y 27-2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).

En el presente caso hemos de partir de dos premisas: Una que no se ha acreditado por parte del recurrente su condición de drogodependiente y por tanto, no consta en las presentes actuaciones documental o pericial que acredite tal afirmación. O lo que es lo mismo, no consta que fuese consumidor ni tampoco cual fuera su consumo al tiempo de ocurrir los hechos, por lo que se trata de afirmación inconsistentes. Y dos que igualmente hay que partir de la base de que la cantidad que el condenado se encontraba en posesión, posesión no negada, sí su propiedad, era de cinco bolas, y no de dos bolas como pretende. Que dichas cinco bolas arrojaban un peso superior a 200 gramos, tal y como recogen los Hechos Probados. Ello indica que cada bola tenía un peso superior a 40 gramos.

Así el TS en sentencia 741/2016 de 6 de octubre expone una serie de parámetros a fin de diferenciar si la droga incautada va destinada al tráfico o al propio consumo:

"El análisis del motivo exige un estudio previo de la doctrina que debe tomarse en consideración para evaluar el destino al tráfico o al consumo de una sustancia estupefaciente ocupada al acusado.

En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras).

En sexto lugar la doctrina jurisprudencial insiste " en que el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso" ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ).

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras).

Frente a los argumentos del recurrente debe tomarse como punto de partida la reiterada y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo que utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 para establecer las dosis medias de consumo diario, con arreglo a las cuales un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días y que lo que supera esa cantidad se considera como no destinado para el propio consumo sino para el tráfico, y así se ha establecido que la cantidad de 7,5 gramos de cocaína pura es el límite cuantitativo a partir del cual se reputa destinada esa droga al tráfico, y en consecuencia las cantidades inferiores a las señaladas, en caso de que las posea un consumidor habitual, se entiende que son o pueden ser para el autoconsumo, siempre que no concurran otros indicios que evidencien lo contrario.

Así, en el caso que nos ocupa nos encontrabamos que:

1) La cantidad de sustancia estupefaciente intervenida asciende a mas de 200 gramos, lo que excede de los 7,5 gramos puros fijado por la jurisprudencia de la Sala Segunda como límite de acopio para el autoconsumo.

2) La distribución de la sustancia en diversos envoltorios y no en uno solo para el consumo del acusado.

3) La posesión de la droga en la vía pública, distribuida, 3 bolas en una chaqueta y 2 en su ropa interior, lo que se compadece más con la distribución a terceros que con el propio consumo.

4) En cuanto a la tenencia de medios económicos, de la documentación aportada se deduce que desde 2008 a noviembre de 2020, ha prestado servicios en varias empresas, pero permaneciendo escasos días en cada una de ellas, concretamente constan 124 días trabajados en el periodo comprendido entre 2008 y 2020, de los cuales, de 2008 a 2010 trabajó 108 días, permaneciendo desempleado de 2010 a 2019 y habiendo trabajado desde 2019 a 2020 un total de 16 días.

De este modo, en definitiva, la inferencia operada por el tribunal sentenciador se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que del control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero), particularidades no apreciadas en la sentencia de la instancia.

A la vista de la totalidad de la prueba expuesta, no consta sino pura y simplemente por la propia manifestación del condenado que ésta fuera toxicómano y drogodependiente y que necesitara y adquiriera dicha sustancia para su propio consumo. Tampoco la Defensa del encartado realizó con la debida diligencia actuación alguna tendente a tal fin, como tampoco el propio condenado aportó prueba alguna que avale las afirmaciones del apelante. Es decir, no consta la cantidad de cocaína que solía consumir durante un fin de semana o durante cinco días y si era toxicómano o consumidor de fin de semana pues el recurrente no ha realizado la menor prueba al respecto, bien por vía testifical, bien mediante pruebas médicas que se centren en el posible deterioro físico sufrido como consecuencia de la ingestión de tan importante cantidad de cocaína, bien por cualquier otra vía probatoria que sea apta para justificar lo que pretende.

Es decir, que frente a la presunción jurisprudencialmente consolidada de que el acopio habitual de cocaína es para cinco días a razón de un gramo y medio diario, lo que da un total de 7,5 gramos de cocaína pura, nada hay en autos que indique que el recurrente fuese un consumidor tan intenso que le llevase a consumir los mas de 200 gramos que le fueron incautados. Bien es verdad que la jurisprudencia ha señalado que aquella cantidad no es rígida y que admiten una cierta flexibilidad, pero ningún elemento probatorio ha sido aportado a la causa que sirva para fundamentar que el presente caso constituye un supuesto excepcional que permite salirse de la mencionada presunción jurisprudencial.

Descartado, por tanto, que la droga incautada al apelante, posesión que nunca éste ha negado, lo fuera para su propio consumo, hay que afirmar que ésta iba destinada al tráfico pues la forma en la que ésta se encontraba distribuida, en 5 envoltorios separados, la cantidad incautada que supera los 200 gramos, la falta de medios económicos para su adquisición, pues fue valorada en la suma de 13.929€, cifra muy alejada de la insolvencia econónmica que aparece documentalmente acreditada, dan lugar a deducir que la misma iba destinada a ser introducida en el mercado ilícito de consumidores.

En definitiva, cualquiera que sea el punto de vista desde el que se aborde el análisis de los hechos, no es posible llegar a la conclusión que pretende el apelante, porque no ha efectuado una prueba que justifique ni ampare ninguno de su argumentos, habiendo quedado desvirtuada la presunción de inocencia a tenor de la prueba practicada en el plenario.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- El recurrente interesa la aplicación del principio <>.

3.1.- En cuanto a la aplicación del principio <>, el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

Tal y como expone la muy reciente STS 4/2023, de 18 de enero, " ?La presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo. Ello no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso.

Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda". ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

(...) La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6).

(...) Dicho de manera más resumida, solo si el tribunal ante cuya presencia se practica la prueba ha mostrado una duda o falta de convicción en la decisión perjudicial que adopta, por vía de revisión cabrá que prospere una queja con base en dicho principio, pero lo que no puede hacer este tribunal de revisión es suscitar dudas que no le vienen dadas, de manera que, si el tribunal sentenciador no las expresa, no cabe que prospere el referido principio, que es lo que se pretende en el motivo y en lo que no podemos entrar, porque la Audiencia, que ha contado con una prueba válida, la ha valorado, sometiéndola a un juicio explícita y correctamente motivado, tras el cual ha alcanzado una certeza más allá de cualquier duda razonable, por lo que su criterio ha de ser mantenido, no obstante la queja del recurrente".

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3.2.- La mera lectura de la resolución recurrida refleja que el Tribunal a quo no muestra duda acerca de la enervación de la presunción de inocencia, considerando que ha existido prueba suficiente y bastante para enervar la misma y, por tanto, para fundamentar la condena del recurrente, sin que pueda vislumbrarse en dicha resolución duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal.

Esta Sala expresa su convicción sin duda razonable alguna, acerca de la comisión del ilícito por parte del apelante, por lo que el referido principio carece de aplicación.

Por lo tanto, por la vía del principio in dubio pro reo no cabe que prospere el motivo, porque no observamos dudas en el razonamiento valorativo de la prueba.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

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Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,