Sentencia Penal 25/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 11/2023 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2022, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 94/2021, en la cual se condena a don Fulgencio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200€ con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas procesales.

Dicha resolución igualmente acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, de la munición, dos balanzas de precisión, bolsitas plásticas transparentes para dosificar la droga, bobina grande de hilo de costura para cerrar las dosis, caja con anagramas de marcas y logos, polvo y sustancia pastosa de color blanco para el corte y dinero intervenido, que deberá quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Con sustento en lo previstos en los artículos 846 bis c, letra b) y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega los siguientes motivos:

1º.- Infracción de normas y garantías procesales por falta de motivación, que vulnera el art. 142 de la Lecrim y el art. 120.3 de la Constitución, así como el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la CE.

Y, 2º.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art. 127.1 del CP.

Así mismo, la representación del condenado en la instancia ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia y alega, al amparo de los arts. 846 ter 1º y 3º de la LECrim, en relación con los arts. 790, 791 y 792 de la mentada Ley, los siguientes motivos:

1º.- El quebrantamiento de las normas y garantías procesales por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, invocando la nulidad del auto de fecha 18 de diciembre de 2020, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Orotava.

2º.- Denuncia el error en la apreciación de la prueba, mostrando su disconformidad con el material probatorio tenido en cuenta para sustentar la condena.

Y 3º.- Infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 apartado 1º del CP, e inaplicación del art. 368 párrafo 2º del mencionado CP.

SEGUNDO.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

El primero de los motivos alegados por el Ministerio Fiscal denuncia la infracción de normas y garantías procesales por falta de motivación, vulnerando el art. 142 de la LECrim., y el art. 120.3 de la Constitución Española, así como el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la CE.

Sostiene dicha parte recurrente que la sentencia apelada infringe la falta de motivación denunciada por cuanto que no refiere las razones o motivos que llevaron a la Sala juzgadora a no acordar el decomiso definitivo de todos los efectos interesados por la Acusación Pública tales como los vehículos, efectos electrónicos y demás bienes suntuosos incautados.

2.1.- Por cuanto atañe a la falta de motivación alegada, citar la STS a 401/2021 de 12 de mayo: ... y en lo que se refiere a la falta de motivación decir que la motivación de una resolución judicial tiene que ver con la respuesta dada en derecho con los puntos que son objeto de la pretensión, bien sea ésta directa, o por vía impugnativa. Viene a constituirse como "el derecho a conocer" el postulante las razones de la respuesta judicial". Se trata de un derecho a saber por qué el órgano judicial estima o desestima una pretensión, sin que la extensión de la motivación sea un derecho del recurrente, o la mayor explicación al aserto que explicita el Tribunal ante el tema suscitado ante el mismo.

La mejor doctrina apunta con acierto que este derecho del recurrente ante una impugnación de una resolución judicial en relación a la necesidad de que ésta sea motivada constituye el medio donde se exteriorizan las razones o argumentos de que se vale el órgano jurisdiccional, para decidir sobre la necesariedad, o no, de privar o restringir la libertad de una persona, u otros derechos. Estas razones que sirven para conocer si se condena o absuelve a una persona por la comisión de unos hechos delictivos, o si se le otorga un derecho que postula o reclama, o se opone a una decisión del juez o tribunal, no son caprichosas, sino que han de estar fundadas y sustentadas en el ordenamiento jurídico, y por tanto en la ley.

De ahí, que la motivación de las resoluciones judiciales, sea concebido como un derecho subjetivo del justiciable incluido dentro del concepto de tutela judicial efectiva de jueces y tribunales ( art. 24.1CE), y se defina de forma negativa por oposición al concepto de arbitrariedad ( art. 9.3 CE), que es la frontera que no se debe rebasar al constituir la línea infranqueable que da luz a la legalidad.

Ahora bien, no cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

La motivación de las resoluciones judiciales, no es un concepto unidireccional u homogéneo. Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquellos.

La motivación también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona.

La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Las razones expuestas en la resolución judicial, pero dadas con arreglo a derecho, no tienen que alcanzar la forma externa que pretenda el recurrente, por lo que la comprensión del que reclama no puede ampararse en un alegato de falta de motivación, sino que es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea el recurrente, sino bajo el límite de que se adecue a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente, por cuanto en este caso de lo que disiente es del alcance motivador que se le haya dado a la declaración del menor y pruebas que se han citado y se han expuesto, lo que no constituye falta de motivación, sino más bien diferencias del recurrente con la expuesta por el tribunal.

2.2.- En aplicación de la jurisprudencia citada es de apreciar que la resolución de la instancia ha motivado la causa en virtud de la cual no procedió a acordar el comisio definitivo de todos los efectos interesados por el Ministerio Fiscal. Es decir, independientemente de si tal decisión fue acertada (a criterio de esta Sala de apelación) o no, sí es cierto que la Sala enjuiciadora motivó tal decisión como puede ser apreciado con la lectura del Fundamento Octavo de la misma, que recoge lo que sigue:

OCTAVO.- Asimismo, se acuerda el comiso de la munición, dos balanzas de precisión, bolsitas plásticas transparentes para dosificar la droga, bobina grande de hilo de costura para cerrar las dosis, caja con anagramas de marcas y logos, polvo y sustancia pastosa de color blanco para el corte y dinero intervenido (en la entrada y registro), que deberá quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

El arma intervenida ya fue objeto de destrucción tal como se acordó por diligencia de ordenación de fecha 16/06/2022.

No se acuerda el comiso de los vehículos interesados pues no ha mediado prueba alguna respecto a la utilización de los mismos, por parte del acusado, para el desarrollo de su actividad ilícita así como de los teléfonos, efectos electrónicos y otros bienes de lujo a que se refiere el escrito de acusación del Ministerio Público.

Los instrumentos del delito son los útiles o medios empleados para la ejecución del delito ( STS n.º 16/2009).

Debe finalizarse indicando que el estudio patrimonial (folios 190 y siguientes) no es concluyente porque tal como apunta la Defensa del acusado median durante los años 2018 a 2020 (tiempo de análisis del informe) la petición de créditos como los formalizados con fecha 30.11.2018 por importe de 8.209.55€ y de 7.288,36€ o el suscrito para la compra del vehículo Dacia por importe de 14.908,28€ (27.08.2020); a ello se une el desempeño de actividad laboral retribuida por parte del acusado.

Y, así mismo, al folio 17 y 18 de la sentencia recurrida (Fundamento Tercero) igualmente se recogen las puntualizaciones que, a tenor de la prueba practicada en el plenario, se fundamenta y razona acerca de las actividades remuneratorias del condenado en la instancia.

En consecuencia, esta Sala considera que existe motivación suficiente y bastante con lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- Como segundo motiva alega el Ministerio Público la infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art. 127.1 del CP.

Alega el Ministerio Público, en apretada síntesis, que acreditada en sentencia la actividad retribuida de venta de droga, sin embargo no se acuerda el comiso de las ganancias ni de los bienes en los que se materializaron, tales como:

Los 500€ en efectivo que los agentes policiales descubrieron al condenado cuando se encontraba quebrantando las restricciones del estado de alarma, sin ofrecer explicación razonable y cuyo origen no se justifica con sus ingresos lícitos.

El ingreso de 640 euros en efectivo en billetes de 20 euros efectuados en un cajero automático. La Sentencia también considera que esa cantidad proviene de la actividad ilícita, pero ese dinero tampoco ha sido intervenido.

En el informe patrimonial del condenado -que consta en autos-, se recoge el descuadre existente entre los ingresos y los gastos oficiales del condenado.

Obra en las actuaciones una cifra real y concreta en la libreta de anotaciones contables y en la hoja arrancada de la misma, que recoge los cálculos a 31 de diciembre de 2020 (documentos ambos a los que el Tribunal a quo ha otorgado plena validez), donde consta escrita a mano la elevada cifra de beneficios que obtuvo el acusado en 2020 fruto de su actividad delictiva.

Concluye el Ministerio Físcal que le resulta incongruente que la Sentencia reconozca ganancias y cantidades injustificadas de efectivo a disposición del acusado, pero no acuerde el decomiso de bienes cuyo origen no está acreditado.

En consecuencia, el Ministerio Público interesa que, además de la droga y útiles relativos a ella que ya le fueron decomisados por hallarse en los lugares en los que se llevó a efecto la entrada y registro, se acuerde el decomiso definitivo de las dos cantidades de dinero ( 500 € por un lado, y 640€ por otro), los efectos intervenidos en los inmuebles en los que se llevó a cabo la entrada y registro, previamente incautados y luego devueltos ( cámaras de fotos reflex, muchos objetivos, trípodes y material de fotografía, 2 ordenadores MAC de escritorio, vestimenta de motociclismo (trajes de protección, botas, guantes y cascos), así como los dos vehículos, uno de ellos gravado mediante préstamo para la adquisición del mismo.

3.1.- La Exposición de Motivos de la LO 1/2015, 30 de marzo señala respecto del decomiso que: ...El decomiso ampliado no es una sanción penal, sino que se trata de una institución por medio de la cual se pone fin a la situación patrimonial ilícita a que ha dado lugar la actividad delictiva. Su fundamento tiene, por ello, una naturaleza más bien civil y patrimonial, próxima a la de figuras como el enriquecimiento injusto. El hecho de que la normativa de la Unión Europea se refiera expresamente a la posibilidad de que los tribunales puedan decidir el decomiso ampliado sobre la base de indicios, especialmente la desproporción entre los ingresos lícitos del sujeto y el patrimonio disponible, e, incluso, a través de procedimientos de naturaleza no penal, confirma la anterior interpretación.

Y, continua exponiendo que: ...Frente al decomiso directo y el decomiso por sustitución, el decomiso ampliado se caracteriza, precisamente, porque los bienes o efectos decomisados provienen de otras actividades ilícitas del sujeto condenado, distintas a los hechos por los que se le condena y que no han sido objeto de una prueba plena. Por esa razón, el decomiso ampliado no se fundamenta en la acreditación plena de la conexión causal entre la actividad delictiva y el enriquecimiento, sino en la constatación por el juez, sobre la base de indicios fundados y objetivos, de que han existido otra u otras actividades delictivas, distintas a aquellas por las que se condena al sujeto, de las que deriva el patrimonio que se pretende decomisar. Véase que la exigencia de una prueba plena determinaría no el decomiso de los bienes o efectos, sino la condena por aquellas otras actividades delictivas de las que razonablemente provienen".

Así también reza en la STS 740/2015, 26 de noviembre.

También se contiene una mención al decomiso ampliado, en relación con un grave delito de tráfico de drogas y al abordar el decomiso directo y afectante a terceras personas, en la STS 740/2015, 26 de noviembre.

Así mismo, la STS 632/2020, de 23 de noviembre nos ilustra acerca del decomiso ampliado de esta manera: La STS 1061/2002, de 6 de junio, en aplicación del citado Acuerdo declaró que no se requería acreditar exhaustivamente que los bienes objeto del decomiso proceden directamente de los concretos hechos objeto de enjuiciamiento, siempre que pertenezcan al acusado cuya responsabilidad ha quedado suficientemente probada, se acuerde sobre solicitud expresa de la acusación y la cuestión haya quedado sometida a debate en el enjuiciamiento y se motive en la sentencia la decisión.

La STS 1049/2011, de 18 de octubre, en igual dirección declaraba que no se exige identificar las concretas operaciones de tráfico ilegal de drogas para el decomiso. Y la STS 209/2014, de 20 de marzo, establece que el decomiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que se tenga por probada la procedencia, y que se respete el principio acusatorio.

La prueba para acreditar la actividad delictiva previa puede ser prueba indirecta o indiciaria, tal y como reconoce la STS 600/2012, de 12 de julio, según la cual " la demostración del origen criminal - presupuesto imprescindible para decretar el comiso- no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictiva de modo genérico. Así lo ha entendido esta Sala en el delito de blanqueo respecto del delito antecedente o determinante.

Por otro lado, en las sentencias que se citan a continuación (del Tribunal Supremo) se alude a la necesidad de diferenciar entre el comiso, entendido como una verdadera expropiación judicial o pérdida de la titularidad definitiva de los instrumentos y efectos del delito, de naturaleza penal y por tanto sometida al principio acusatorio; frente a la intervención u ocupación judicial de esos mismos efectos o instrumentos, de significación netamente procesal, regulada en los arts. 334 y siguientes de la LECrim, de carácter transitorio, a resultas de la causa y que no implica inicialmente una privación de la titularidad de aquellos bienes, pudiendo ser decomisados o devueltos a su titular en el momento del archivo definitivo de la causa. Se subrayaba también la importancia del acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala, fechado el 5 de octubre de 1998, en el que ya el TS asumía una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado adoptando el siguiente acuerdo: el comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio" (cfr. SSTS 575/2013, 28 de junio; 450/2007, 30 de mayo y 16/2009, 27 de enero; 28/2010, 28 de enero; y 16/2009, 27 de enero, entre otras muchas).

También existen resoluciones de nuestro Alto Tribunal que han visto en el decomiso una tercera clase de sanciones, bajo la denominación de consecuencias accesorias, o una medida postdelictual sui generis que alcanza a todo el patrimonio directa o indirectamente perteneciente al condenado (cfr. SSTS 338/2015, 2 de junio; 229/2019, 7 de junio o 314/2019, 17 de junio), y ello es así por cuanto que el delito nunca puede ser rentable y que las ganancias económicas son el oxígeno del que se nutren las organizaciones criminales.

Y, mas recientemente, la STS 599/2020, de 12 de noviembre recoge lo que sigue: " De lo que se trata, en fin, es no perder de vista que el decomiso ampliado sólo se justifica -como exige el art. 127 bis del CP- cuando, mediante indicios objetivos y fundados puede acreditarse su condición de ganancia derivada de un delito cometido con anterioridad a aquel por el que se dicta condena.

El origen ilícito de esos bienes, por tanto, ha de estar acreditado mediante indicios que, como es natural, no pueden responder al puro voluntarismo del órgano judicial que acuerda el decomiso. Han de estar fundados y no pueden quedar neutralizados por datos que sugieran lo contrario, esto es, que esos bienes son el resultado de una actividad económica no vinculada al ilícito sobre el que se construye la condena.

En la mayor parte de las ocasiones, la decisión jurisdiccional acerca del origen ilegal de esos bienes y ganancias habrá de basarse en una valoración indiciaria, plenamente acomodada al canon constitucional de apreciación probatoria. El recelo respecto de la prueba indiciaria no es novedoso. El aforismo probatio vincit praesumptionem, es una muestra bien expresiva de la preocupación histórica por fijar garantías adicionales que disminuyan el riesgo inherente a la proclamación de unos hechos probados a partir de una mera articulación lógica de indicios.

Y es que por indicio hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola.

El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. (cfr. SSTS 220/2020, 22 de mayo; 740/2017, 16 de noviembre; 241/2015, 17 de abril; 587/2014, 18 de julio; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio, entre otras).

En la apreciación de la prueba indiciaria exigida por el apartado 2. del art. 127 bis del CP -objetiva y fundada-, conviene tener bien presente que la cadena de indicios y presunciones a que se refieren los arts. 127 quinquies y 127 sexies, no altera los presupuestos que definen nuestro sistema probatorio.

Esas presunciones legales no aspiran -no pueden aspirar- a anticipar el desenlace valorativo del Juez, suplantando su inferencia por la prevista por el legislador. No se trata de verdaderas presunciones legales, que alterarían el esquema sobre el que también se construye la presunción de inocencia, sino de pautas hermenéuticas mediante las que el legislador busca facilitar la tarea decisoria, sin que su propia existencia implique una subversión de la carga de la prueba".

3.2.- La propia Sección Sexta, en el Auto dictado en esta causa el 23 de marzo de 2022 declaró: No se puede obviar, siguiendo la calificación del Fiscal, que los efectos incautados son bienes que exceden presuntamente con mucho la capacidad económica lícita del acusado, de acuerdo con la investigación patrimonial realizada. Nos refiere expresamente el escrito de acusación, de fecha 19/08/2021: "Del estudio patrimonial del acusado se ha descubierto una elevada cuantía injustificada que supera los 40.000 euros y en el registro se han hallado teléfonos, efectos electrónicos y otros bienes de lujo valorados en unos 13.024 euros". En concreto, los cuatro vehículos propiedad del acusado y demás efectos, atendiendo a la acusación del Ministerio Público y a las alegaciones efectuadas vía de informe, no solo son productos o efectos del delito, pues pudieron haber sido comprados gracias a los beneficios generados por el tráfico de drogas; sino que además, tal como resulta de la investigación, el acusado se sirve presuntamente de dichos vehículos para moverse y desarrollar su actividad ilícita. Serían, por tanto, aplicables los arts. 127.1 del Código Penal y los recogidos en el CAPÍTULO II bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acerca De la destrucción y la realización anticipada de los efectos judiciales.

Alega la defensa que los cuatro vehículos propiedad del acusado, más las cámaras fotográficas, los productos electrónicos y demás objetos de valor, han sido obtenidos mediante el fruto de trabajo, con el que mensualmente gana 1.000 euros. Sin embargo, el Ministerio Fiscal refiere que de un pormenorizado estudio patrimonial del acusado se ha descubierto una elevada cuantía injustificada que supera los 40.000 euros y en el registro se han hallado teléfonos, efectos electrónicos y otros bienes de lujo valorados en unos 13.024 euros.

Indica el Fiscal en su informe que: "No cabe justificar como prueba del origen lícito de los vehículos el hecho de que se hayan adquirido con financiación, pues al final es el acusado el que ha hecho frente al pago de los créditos con entidades bancarias u otras como Cetelem, gracias a unas ganancias que no provienen de su trabajo sino de la venta de drogas.

Adquirir bienes con los beneficios que genera una actividad ilícita forma parte de la fase de aprovechamiento de los efectos del delito cometido.

Pero obtener financiación bancaria, que mensualmente se satisface con dinero procedente del delito, puede ser una de las distintas formas de introducir capitales delictivos en el circuito monetario legal, tratando de difuminar su origen y disimular la evidencia de que el importe de los bienes no se compadece con la capacidad económica declarada de los propietarios, como ocurre en el presente caso".

Continuaba recordando la propia Sección Sexta que para el decomiso, según la regulación actual, basta con acreditar con indicios objetivos fundados que ha existido una actividad delictiva con la que se ha generado el patrimonio a decomisar. No se trata de fijar una pena, sino de una expropiación de bienes basada en la existencia de una condena, lo que exige un nivel probatorio inferior y permite a los Tribunales en casos de condenas por delitos que normalmente generan un flujo permanente de ingresos, como ocurre con el tráfico de drogas, confiscar bienes y efectos del condenado procedentes de su previa actividad delictiva.

Dicho Auto finaliza así: Lo cierto es que en la fase procesal que nos encontramos (finalizada la fase intermedia) lo acertado es posponer a la celebración del juicio oral la valoración y consideración, a través de los medios de prueba propuestos, de los efectos aprehendidos; en concreto, de su origen, utilización, uso y consideración, sin perjuicio de reflejar, en esta resolución, los argumentos expuestos por el Ministerio Público y que conllevarón, en fase de instrucción, la denegación la devolución interesada de los vehículos mencionados (Providencia de 03/09/2021).

(La negrita es del propio auto).

3.3.- Ciñéndonos ya al motivo concreto de recurso, la propia sentencia de la instancia reconoce la actividad delictiva del acusado y que dicha actividad delictiva es una fuente de financiación externa y ajena a su trabajo por cuenta ajena. Los párrafos siguientes así lo demuestran:

"Los datos extraídos de la libreta verde, reconocida por el acusado como de su propiedad" y que "... se infiera por esta Sala que las anotaciones de cantidades responden a operaciones de droga..."

"A mayor abundamiento, como indicio valorable contamos con la interceptación de 500€ el día 1 de mayo de 2020, pudiendo interferirse que dicho dinero provenía del desempeño de una actividad ilícita previa"

"El manejo de cantidades no justificadas por el desempeño de una actividad laboral o empresaria se evidencia tanto en esa interceptación por la Guardia Civil el día 1 de mayo de 2020, como por la visualización de las imágenes (en un cajero automático) en las que se observa como el Sr. Fulgencio introduce en un Cajero de Caja 7 un número considerable de billetes de 20€ (hasta 640€) durante el transcurso de la noche del 04/05/2020".

"El acusado es alguien que hace de la distribución a pequeña escala una fuente de financiación"

"En nuestro caso, el acusado vendía droga como actividad complementaria a su actividad laboral ..."

3.4.- Pues bien, con sustento en lo antes expuesto, es un hecho acreditado que el acusado, don Fulgencio, ha sido condenado por un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del CP, en su modalidad de tráfico de drogas.

Es decir, la sentencia recurrida en sus Hechos Probados declara probado que el acusado poseía sustancias que causan daño a la salud, como cocaína (grave) y hachis (menos grave), con el objeto de introducirlas en el mercado ilícito de consumidores y obtener un beneficio patrimonial con el comercio a menor escala de las mismas.

Igualmente ha quedado constatada que en la entrada y registro autorizada mediante Auto de fecha 18 de diciembre de 2020, llevada a cabo el día 30 de diciembre de 2020 en tres inmuebles, concretamente en la calle DIRECCION002 nº NUM002 del edificio DIRECCION001 en DIRECCION003 DIRECCION000, así como en la calle DIRECCION002 nº NUM003 (solar almacén cerrado) y en el nº NUM004 de la misma calle (terraza y porche cerrado), se encontraron los bienes que constan en las respectivas actas levantadas al efecto por la LAdJ de entrada y registro, obrantes a los folios 331 a 344 de las actuaciones, como también a los folios 351 a 414 en informe efectuado por la Fuerza actuante que incluye documento gráfico de la entrada mencionada.

A través de prueba documental obrante en las actuaciones, consta que el Sr. Fulgencio trabaja para la entidad denominada DIRECCION004 y su nómina arroja una cantidad retributiva de 1.105€., así se desprende de la aportada relativa a los mes de septiembre, julio, agosto y junio del año 2020 (folios 201 a 204 ) y que su horario de trabajo es de 07:00 a 14:00 de lunes a viernes (folio 200).

Así mismo consta acreditado que le fueron interceptados al acusado 500 € en efectivo en fecha 1 de mayo de 2020, sin que haya sido acreditado que dicha suma provenga de una actividad lícita pues de las propias explicaciones dadas por don Fulgencio, como por las explicaciones ofrecidas por su acompañante en ese momento, se desprende que cuando fueron interceptados por la Policía se encontraban circulando en el vehículo del condenado en la instancia sobre las 9 de la noche en pleno estado de alarma sin autorización ni explicación convincente para hacerlo. El acusado manifestó que se trataba de dinero <> que cobraba de su nómina, mientras que su compañero de trabajo (el Sr. Valeriano) afirmó que si bien recibían algunas cantidades en <>, éstas no sobrepasaban los 100/50€.

Además, consta de la documental aportada por la Defensa que dicho mes de mayo de 2020, el encausado cobró, concretamente el día 5 del mismo, los emolumentos relativos a su nómina.

Por otro lado, el acusado no ha demostrado que realice otra actividad remunerada, siendo una simple afirmación el que se dedique a hacer reportajes fotográficos, cuando si ello fuera cierto, le sobraría material gráfico a fin de acreditar tal afirmación.

Añadiendo la suma de 640 € que don Fulgencio ingresó en un cajero automático, (en billetes de 20€), según se desprende de la visualización de las imágenes grabadas en el cajero automático, concretamente el día 4 de mayo de 2020.

La suma de las cantidades (en efectivo) anteriores ascienden a la suma de 1.140€ que no pueden ser las que corresponden al importe de la nómina porque 1º- la sobrepasa (500€+640€=1.140€), y 2º- debido a que en dicho momento ya la había cobrado.

3.5.- Consta igualmente que el Ministerio Fiscal ha interesado la incautación de los bienes que constan en la entrada y registro llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción nº 3 de la Orotava y amparada en el Auto dictado por dicho Juzgado en fecha 18 de diciembre de 2020.

La relación de dichos bienes aparece detallada y de forma pormenorizada no solo en el Acta levantada por el LAdJ, folios 331 a 344, sino también a los folios 351 a 415, efectuado por la Fuerza actuante con informe y documento gráfico de la mencionada entrada.

Luego, dichos bienes se encuentran debidamente individualizados.

Además de lo expuesto, tenemos, por un lado, el informe patrimonial efectuado por la Guardia Civil. Dicho informe estudia de forma pormenorizada la actividad laboral del encausado con los rendimientos anuales en el periodo comprendido entre el año 2018 a 2020, que ascienden a la suma de 12.189,36€ (rendimientos del trabajo menos las retenciones y pagos a la seguridad social). También se señalan los vehículos pertenecientes al Sr. Fulgencio, dos turismos y dos motocicletas, y los que aparecen a nombre de su padre, don Jesús Luis, cinco, uno de ellos una motocicleta adquirida en fecha 18/01/2019, así como los que se encuentran a nombre de la madre del procesado, cinco también, siendo dos de ellos motocicletas, la primera adquirida en 2017 y por tanto, fuera de este estudio, y la segunda adquirida en fecha 15/06/2020.

Puntualizando, los vehículos de interés para el presente informe patrimonial son los adquiridos o matriculados a partir del año 2018 y se concretan en cuatro motos y dos automóviles, siendo el precio total de ellos según su valor de adquisición el de 43.500€. E incluyendo aquellos que constan a nombre de sus progenitores, alcanzaría la suma de 50.700€.

El importe de los seguros de los vehículos que se encuentran a su nombre mas el de la motocicleta marcha KTM adquirida en fecha 08/01/2018 a nombre de su padre y la motocicleta BENELLI adquirida en fecha 15/06/2020, a nombre de su madre, asciende a la cantidad anual de: 973€.

La vivienda que ocupa es de alquiler por la que pagó por tal concepto en el año 2018 la suma de 350€/mes mas fianza, unido a los gastos comunes a la misma (agua, luz y gas) ascendería a la 5.850 € anuales, 6.000 € anuales en 2019, y en el año 2020, 6.000 € anuales, pues el importe del alquiler los últimos dos años ascendió a la suma de 400€/mes.

Consta documentalmente que en el año 2019 el encausado realizó un viaje a Turquía con su pareja, calculándose un gasto entre desplazamiento, alojamiento y manutención de 500€ por persona, por lo que estaríamos hablando de 1.000€. También en el año 2020 consta un viaje a Granada con su pareja, calculándose un costo del mismo de 250€ por persona, en total, 500€.

A ello habría que añadir los gastos de alimentación, que amparado en informe de Consumo de alimentación en España realizado por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, señala que el gasto promedio por persona de forma anual en consumo de productos alimenticios equivale a un monto de 2.567€ por persona.

Las conclusiones a las que llega el cintado informe (folio 195) son las que siguen:

Ingresos declarados de la actividad labora en el año 2018, 2019 y 2020: 12.189,36€.

Gastos fijos y variables en los años citados:

Año 2018: 22.560,17€

Año 2019: 36.717,17€

Año 2020: 20.240,17€

Además de todo lo anterior, se hace preciso señalar que la documental aportada por la propia Defensa del acusado, consistente en detalle de los movimientos bancarios, así como la nómina aportada también por la propia Defensa, demuestran la imposibilidad de adquisición de los bienes suntuosos incautados, si los ponemos en relación con los ingresos mensuales provenientes de su trabajo, pues mes por mes consta en los movimientos bancarios que los gastos superan con creces los ingresos.

Así, y para abundar en las afirmaciones anteriores, en la documental aportada por la Defensa del acusado en fecha 7 de noviembre de 2022 (que se encuentra sin foliar pero a continuación del folio 189 del rollo de la Audiencia Provincial) consistente en los movimientos bancarios de una cuenta corriente del Sr. Fulgencio, concretamente la relativa a los movimientos de ingresos y gastos habidos en el mes de febrero de 2020, aparecen cargados en la misma recibos bancarios relativos a préstamos por importe de 334,16; 136,87; 168,43 y 640 euros. Ello arroja un total de 1.278,46 euros. A todas luces se trata de un cifra que supera los ingresos del procesado, ascendentes a la suma de 1.105,78€ mensuales.

En la misma documental citada, y en cuanto atañe al mes de abril de 2020, aparecen movimientos de cargos en la cuenta del Sr. Fulgencio consistentes, entre otros, en las siguientes amortizaciones de préstamos: 334,16; 136,87; 168,43 y 575,81 euros. El total importe de dichas amortizaciones asciende a la suma de 1.215.27 euros, cantidad que supera sus ingresos mensuales de 1.105,78 euros

Como ya hemos señalado en este apartado, además de estos gastos, existen otros que el acusado ha de soportar, necesarios para la subsistencia diaria, tal y como se recoge en el informe patrimonial ya citado, por lo que siendo cierto que existen, aumentarían aún mas dichos gastos y que no se corresponden con los ingresos mensuales del acusado.

La inversión de la carga de la prueba, que ha aportado el procesado en relación a los créditos solicitados y concedidos para la adquisición de los diversos vehículos, no ha desvirtuado las afirmaciones anteriores por cuanto que dichos préstamos lo que pretenden es fraccionar unos pagos que tampoco de forma fraccionada pueden ser afrontados por el acusado, y, además, aún para el improbable caso que tal argumentación fuera tenida en consideración, tampoco casa con la aritmética básica pues los importes mensuales de la amortización de los créditos ( descontado el que dice que abona su madre, aún cuando no concuerde dicho importe, 250€/mes, con amortización alguna) superan su nómina, por lo que resulta obvio que existen otros ingresos <>, y que además falta que computar en dichas sumas las cantidades correspondientes a todos los gastos básicos y necesarios de carácter mensual (gastos de agua, electricidad, teléfono, alquiler, comida, gasolina...).

No ha sido desvirtuado de contrario que los bienes incautados tengan una antigüedad superior a los seis años desde que comenzó el procedimiento penal en contra del procesado. Por lo tanto, cuando existe condena por uno de los delitos tasados de los que pueden dar lugar al decomiso, tales como los delitos contra la salud pública, tanto si la condena es anterior como si recae en el juicio actual, el juzgador podrá decomisar los beneficios de esa actividad previa, sin tener que probar su origen cuando se trate de bienes adquiridos en los seis años anteriores (Roig Torres M.: La regulacíón del comiso. El modelo alemán y la reciente reforma española. 2016. Pag. 258 a 259).

Tal y como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, 30 de marzo: Frente al decomiso directo y el decomiso por sustitución, el decomiso ampliado se caracteriza, precisamente, porque los bienes o efectos decomisados provienen de otras actividades ilícitas del sujeto condenado, distintas a los hechos por los que se le condena y que no han sido objeto de una prueba plena. Por esa razón, el decomiso ampliado no se fundamenta en la acreditación plena de la conexión causal entre la actividad delictiva y el enriquecimiento, sino en la constatación por el juez, sobre la base de indicios fundados y objetivos, de que han existido otra u otras actividades delictivas, distintas a aquellas por las que se condena al sujeto, de las que deriva el patrimonio que se pretende decomisar. Véase que la exigencia de una prueba plena determinaría no el decomiso de los bienes o efectos, sino la condena por aquellas otras actividades delictivas de las que razonablemente provienen.

A resultas de lo expuesto, esta Sala, controlando la lógica de un razonamiento que tiende a demostrar que los bienes y ganancias que van a ser objeto de expropiación son el fruto de una actividad delictiva previa, aunque esa conducta no haya sido objeto de enjuiciamiento, aprecia que existen indicios fundados y objetivos suficientes que permiten a este órgano judicial llegar al pleno convencimiento que los bienes o efectos provienen de actividades delictivas previas por las que hoy ha sido condenado.

Es por ello que se acuerda el decomiso de dichos bienes por lo que éstos habrán de adjudicarse al Estado y más concretamente al Fondo de Bienes Decomisados, cuando la sentencia sea firme y definitiva.

En consecuencia, el motivo se estima.

CUARTO.- RECURSO DE DON Fulgencio:

El primero de los motivos que alega el recurrente es el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, denunciando la vulneración del derecho a la inviolabilidad de domicilio que recoge el art. 18.2 de la CE

Sostiene el apelante que el Auto de fecha 18 de diciembre de 2020 no autorizó la entrada y registro en la planta superior del inmueble sito en la calle DIRECCION002 nº NUM004, en el que habitaban sus padres, y que el consentimiento prestado por éstos para entrar en su domicilio fue un consentimiento viciado.

Añade que este consentimiento fue prestado por aquello bajo lo que la jurisprudencia denomina <> ante la presencia de "un considerable número de agentes" que el recurrente cifra en VEINTE AGENTES, por lo que el consentimiento otorgado en tales condiciones es un consentimiento viciado y carente de eficacia.

Finalmente afirma que no consta en el Acta de entrada y registro que se informara a los padres del apelante que podían negarse a facilitar la entrada en su vivienda, por lo que interesa la nulidad de la diligencia practicada.

4.1.- La STS 440/2018 de 4 de octubre recoge lo siguiente: Señala la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2003, de 10 de febrero, que "La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 de la Constitución Española se concreta en dos reglas distintas. La primera define su «inviolabilidad», que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda regla supone una aplicación concreta de la primera. Establece la interdicción de la entrada y el registro domiciliar -constituyendo ésta última la interdicción fundamental, de la que la entrada no es más que un trámite de carácter instrumental- que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero ? 10/2002, de 17 de enero ). Conforme ha venido estableciendo esta Sala, (SSTS 1803/2002, de 4 de noviembre , 261/2006, de 14 de marzo y 719/2013, de 9 de octubre ), los requisitos que deben tenerse en cuenta para dar validez a la prestación del consentimiento autorizante del registro domiciliario son los siguientes:

a) Que esté otorgado por persona capaz? esto es mayor de edad, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar.

b) Que esté otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase? que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean? que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial.

c) Que se refleje por escrito para su constancia indeleble, ya se preste el consentimiento oralmente o por escrito.

d) Debe otorgarse expresamente. Aunque el artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el consentimiento presunto, este artículo ha de interpretarse restrictivamente pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios, tanto de no oposición, cuanto y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada.

e) Que se otorgue en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias. De lo contrario carece de valor.

f) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

g) Debe ser otorgado para un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( STS 6 de junio de 2001 ). h) No requiere en ese caso las formalidades recogidas en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de la presencia del Secretario Judicial. La autorización puede ser expresa cuando se explicita verbalmente y puede ser tácita cuando se manifiesta al exterior por comportamientos o actitudes que inequívocamente denoten un consentimiento prestado, de modo claro e indudable.

Así mismo, la STS 922/2010, de 28 de octubre expone: " Sobre el consentimiento del interesado como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones (SSTS. 1803/2002 de 2.11, 261/2006 de 14.11, 951/2007 de 12.11). La necesidad de que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el art. 18.2 de la CE , viene siendo reiterada de forma unánime por la jurisprudencia. Ese consentimiento como verdadera fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del imputado, se deriva del propio enunciado constitucional, así como de lo previsto en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 8 del Convenio de Roma y en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Dicho en palabras de esta Sala "... el consentimiento o la conformidad implica su estado de animo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le permitan, acceder al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenía lugar. Se trate en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimiental" ( SSTS. 618/2002 de 12.4, 1061/99 de 29.6, 340/2007 de 7.3).

Destaca la Sentencia citada (922/2020), dentro de los requisitos con los que ha de constar el consentimiento para que este sea válido que dicho consentimiento ... c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto. Este articulo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido mas favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada (SS.5.3, 30.9 y 3.10.96m 7.3.97 y 30/03/2023 26.6.98).

Si el consentimiento no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias no se considerará suficiente como consentimiento: "Qui siluit cum loqui debuit, et notint, consentire de videtur" ( SS. 7.3 y 18.12.97), pues consiente el que soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente" que entre y registre y registre (S. 23.1.98).

e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( Sentencia de 6 de junio de 2001).

g) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto de la presencia del Secretario Judicial".

4.2.- En el caso presente no se discute por el recurrente la corrección del Auto de fecha 18 de diciembre, sino que de lo que discrepa el apelante es de sí existió verdadero y eficaz consentimiento de los moradores del inmueble sobre el que no existía Auto que autorizara la entrada en dicha vivienda.

El loable esfuerzo dialéctico del recurrente no soporta la contundencia de la realidad sobre esta cuestión. Las alegaciones del recurso sobre que este consentimiento estaría viciado de nulidad no pasan de ser meras conjeturas interesadas y carentes de acreditación.

En efecto, tal y como se desprende de las Actas de entrada y registro efectuadas por el LAdJ, que constan a los folios 331 a 344, se aprecia que a las 06:00 horas comienza la entrada y registro del inmueble sito en la calle DIRECCION002 nº NUM004. Llevan a efecto la mentada operación la citada letrada, doña Emma, en unión de los agentes policiales, tres, los Guardias Civiles con carnet profesional nº NUM005; NUM006 Y NUM007, así como un perro guía entrenado para detectar droga.

Luego, comenzaremos por dar por sentado a la vista de la documental obrante en las actuaciones y no impugnada de contrario, que los agentes que entraron en el domicilio fueron tres y no veinte como se afirma el cuerpo del recurso.

Igualmente consta, concretamente al folio 341 párrafo 1º, que los padres fueron preguntados por la LAdJ si consentían en el registro de la habitación que usaba su hijo (el acusado), manifestándole su conformidad al citado registro, haciéndose constar los nombres de ambos progenitores y sus respectivos números del DNI y CIF.

Al párrafo 3º del mencionado folio, 341, consta que se solicita por la LAdJ autorización para pasar al comedor de dicha vivienda, recogiendo el Acta: "Pasamos a mirar el comedor de la planta baja con el consentimiento expreso de los padres y moradores de la vivienda".

En el último párrafo del folio 342 se recoge: "Concluimos el comedor y con el consentimiento del padre y su presencia pasamos a la habitación del hermano de Fulgencio en la planta superior".

En el párrafo 1º del folio 343 consta: "Pasamos al dormitorio del padre y la madre, dormitorio principal con el consentimiento expreso y la presencia del padre".

Al siguiente párrafo se plasma: "Concluida la presente ubicación firman la presente los padres de D. Fulgencio que han prestado su consentimiento expreso al registro de su vivienda y lo han presenciado mostrando plena colaboración". Y consta a continuación la firma de los citados progenitores.

No aparece reflejado en parte alguna de las actuaciones el rechazo a tal entrada, como tampoco ninguna comparecencia posterior de don Jesús Luis ni de doña Paula impugnando dicho consentimiento.

En consecuencia no puede ser admitida la nulidad interesada cuando los moradores de la vivienda han consentido expresamente y tampoco consta que haya existido una amenaza o coacción propiciada por las propias circunstancias de la entrada, efectuada por tres agentes y un perro, que no se compadece con la argumentación que el recurrente pretende, ya que la prestación de ese consentimiento se ha verificado en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el art. 18.2 de la CE, tal y como señala la jurisprudencia citada.

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- El recurrente refiere como segundo motivo de recurso el error en la valoración de la prueba, afirmando que en la entrada y registro no fue incautada cantidad de droga alguna ni tampoco dinero en efectivo en cantidad relevante, por lo que del materia probatorio que se ha tenido en cuenta para fundamentar la sentencia condenatoria, dicha parte muestra su disconformidad.

De forma concreta discrepa de lo siguiente:

1. En cuanto que la sentencia enumera con letra c): "la droga interceptada al mismo, en un control rutinario (acta de inspección: (folio 697), con fecha 3 de diciembre de 2020 a las 19:15 horas, portando 3 papelinas de cocaína 1,16gr al 80,9% de pureza, según informe analítico a los folios 694 y siguientes)", alega que es una cantidad destinada al propio consumo del recurrente y que tal cantidad se encuentra dentro de los parámetros recogidos en el Acuerdo del Pleno de su Sala Segunda en fecha 19 de octubre de 2001, por lo que a tenor de dichos índices, la tenencia de tal cantidad de droga no se puedo deducir que tal hecho constituyera indicio alguno de la perpetración del delito por el que se le acusó y condenó.

2. En cuanto a la "droga intervenida en el domicilio de los padres del acusado" y "efectos ocupados en entrada y registro (balanzas de precisión, bolsitas para dosificar, sustancia de corte.)", el recurrente invoca la nulidad de la entrada y registro en el domicilio de los padres del acusado, circunstancia ya expuesta en el motivo anterior.

3. Por lo que se refiere a los datos obtenidos de la libreta verde -reconocida por el acusado como de su propiedad (pieza de convicción)-, dicha libreta fue hallada en el domicilio de los padres de Don Fulgencio y las anotaciones que aparecen en la misma no hacen referencia ni a pagos ni a drogas vendidas.

4. Las diversas sustancias que se aprehendieron en el registro pertenecen al recurrente para su propio consumo, descartando el destino de ellas a terceras personas y a la venta de las mismas, como tampoco el dinero incautado el día 1 de mayo de 2020, aclarando el recurrente que dicho importe dijo que correspondía a la parte en negro de su nómina, para después corregirse y añadir que: "Parte de los 500 euros encontrados en su poder provenían de un trabajo fotográfico y, si no lo demostramos es porque se trataba de dinero en B." .

5.1.- En cuanto al error en la valoración de la prueba, la STS 29/2020, 4 de febrero, argumenta que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 abril, entre otras).

Y en cuanto a la prueba indiciaria se refiere, esta Sala ha concluido en diferentes ocasiones (entre ellas la STSJC de fecha 3 de agosto de 2022 (Recurso de apelación 63/2022) que los AATS 1648/2016, de 20 de octubre -ROJ ATS 11062/2016 ( FJ Único .B )-, 1223/2016 , de 7 de julio -ROJ ATS 7681/2016 ( FJ 1.B )-, 719/2016 , de 28 de abril -ROJ ATS 4107/2016 (FJ 1)-, 238/2018, de 11 de enero -ROJ ATS 1639/2018, FJ 2- y 425/2019, de 21 de marzo - FJ 1º B ROJ ATS 4371/2019, recuerdan, entre muchos, ... la ya reiterada Jurisprudencia de esta Sala en cuanto a los indicios que permiten configurar que el destino de la droga es para su tráfico. La STS 21- 12-2011 reitera, conforme a jurisprudencia abundante de esa Sala (SSTS 23-5-2002 , 24-6-2004 , 12-6-2008 , entre otras), que los indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, son las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquel tráfico... .

En este punto, cabe confrontar asimismo, por lo que tiene de esclarecedor, el FJ 1º STS 288/2017, de 20 de abril -FJ 1º, ROJ 1598/2017-, sobre cómo la racionalidad de la inferencia de que la droga incautada está destinada al tráfico exige que su motivación trascienda el mero dato de la cantidad de droga intervenida, precisando la Sentencia que los criterios de detentación necesaria para el autoconsumo son puramente orientativos y exigiendo la valoración del conjunto de las circunstancias concurrentes en el caso. Dicho sea lo que antecede sin perjuicio de la evidencia de que, en según qué casos, la sola cantidad de droga incautada permite por sí misma excluir el destino al propio consumo (cfr. STS 183/2019, de 2 de abril , FJ 1º -roj STS 1144/2019 -, con cita de la STS 285/2014).

5.2.- La versión exculpatoria del acusado es la de negar que dicha droga estuviera preordenada al tráfico o a la venta a terceros, alegando que la droga incautada era para su propio consumo.

La argumentación supra transcrita de la Sala a quo evidencia que pondera más que suficientemente una pluralidad de indicios que soportan la inferencia del destino al tráfico: la prueba directa de un acto de tráfico, la cantidad de droga intervenida, los lugares escondidos en los que la misma se encontraba y en casa de sus padres, la diversidad de sustancias, cannabis y cocaína, los sobres transparentas para embolsar las dosis de forma individual, las pesas de precisión, las sustancias para el corte, hacen que la sentencia de instancia razone, argumente y concluya que dichas sustancias iban destinadas al trafico, argumentación que compartimos y damos por reproducida.

En estas circunstancias, la inferencia del destino al tráfico es racional y suficientemente concluyente, de modo que en absoluto se puede decir, desde la perspectiva objetiva y externa que caracteriza nuestro enjuiciamiento, que la versión judicial de lo acaecido sea más improbable que probable. No hay, pues, en la deducción cuestionada lesión alguna del derecho a la presunción de inocencia del apelante.

Por cuanto atañe a la nulidad de la entrada y registro, ya esta Sala en el Fundamento anterior ha procedido a rechazar tal argumentación.

En cuanto a la libreta verde, igualmente la Sala enjuiciadora razona los motivos, que esta Sala de apelación comparte, por los que entiende que las anotaciones obrantes en la misma hacen referencia a la droga vendida y a los clientes a los que se los había vendido, rechazando la versión del acusado que en dicha libreta anotaba lo que se gastaba a fin de controlar su propio consumo.

Y es que respecto del propio consumo, la parte recurrente no ha acreditado tal afirmación pues no consta en las actuaciones que haya sido consumidor ni que haya estado en rehabilitación como tampoco que tras su detención haya tenido que ser asistido a fin de evitar los síndromes de abstención. Ninguna prueba, salvo la propia afirmación del procesado, avalan tal afirmación.

Y, finalmente por cuanto atañe a la suma de 500 € encontrada en su poder, su compañero de trabajo, por un lado, niega que la empresa le de a sus trabajadores semejantes cantidades a modo de remuneración extraordinaria. Pero es más, es el propio recurrente el que se contradice cuando por una parte manifiesta que son gratificaciones en negro y, por otra, que tal suma fue obtenida por su trabajo de fotógrafo del que también cobra en dinero negro.

Como ya ha afirmado esta Sala, el hecho de que el recurrente posea material fotográfico apto para desempeñar tal actividad, no quiere decir que sea una fuente de ingresos complementaria a su trabajo, pues si así fuera, aún dando por supuesto que por tales trabajos cobra en negro, sí que podría haber aportado documentación fotográfica del mismo, y no lo ha hecho, por lo que igualmente tal afirmación es sólo eso, una afirmación gratuita sin sustento acreditativo alguno.

Es por ello que desde un punto de vista de la estricta aplicación del principio de legalidad, tampoco puede sostenerse la versión exculpatoria del acusado, incluso tal y como es articulada ante esta Sala, en la cual no se acredita como tampoco se sostienen los argumentos ofrecidos.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- Alega en último lugar el recurrente la aplicación del subtipo atenuado que recoge el párrafo 2º del art. 368 del CP, por cuanto que considera que los hechos por los que ha sido condenado son de escasa entidad, suponen una ínfima cantidad, carece de antecedentes penal y posee un trabajo remunerado.

6.1.- La sentencia, ya citada, 632/2020, de 23 de noviembre expone respecto del subtipo atenuado que: Dispone el art. 368.2º: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

El precepto -y en este desarrollo tomamos prestadas algunas consideraciones de la STS 506/2012 de 11 de junio- vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero? 51/2011, de 11 de febrero? y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras). El juez o tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-? el segundo referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-).

La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370.

a) Se habla, primeramente de la "escasa entidad del hecho". Ese es un requisito insoslayable. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable? en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º CP en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer ese calificativo.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª) como parece sugerir el recurso al atender casi en exclusiva a la cantidad ocupada. Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad)? escasa cuantía (368.2º)? supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º)? notoria importancia (art. 369.1.5ª)? y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer la catalogación como "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias? facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta? simple vigilancia realizada por alguien externo al negocio de comercialización? suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas? actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único - que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia claro para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Aquí aún existiendo datos que permiten presumir que existía una dedicación anterior lo estrictamente ocupado es de peso reducido.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa". En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 del Código Penal) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad" o "menor entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien la valoración objetiva? en sí misma. Sin poder extremarse 29/03/2023 44 / 53 las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos excepcionales atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue ahí: es el llamado a acoger los supuestos ordinarios, la generalidad de los casos. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª? pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo? es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos? aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, " siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente". Aquí, nada se alega, ni se aprecia en ese nivel. La clave principal de la que debe arrancarse es, la entidad del hecho: su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º. En este caso el hecho de que se ponga al servicio de la actividad ilícita (venta de esquejes de marihuana) un comercio (lo que podría haber abonado alguna agravación - art. 369.1.3º CP- no planteable por no reclamada)? el volumen intervenido de esquejes? el dinero ocupado y la ausencia de cualquier otra circunstancia que permita relativizar la gravedad frente al tipo ordinario, conduce a la desestimación del motivo.

Contar con un trabajo retribuido, de otra parte, hace más injustificable la dedicación a la comercialización de droga: vid. STS 163/2012 de 13 de marzo.

6.2.- En cuanto al subtipo atenuado del art. 368.2 CP, se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros, como hemos visto. En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad.

La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva.

Para apreciar esta atenuación debe ponderarse la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, que la cantidad intervenida esté cercana a la dosis mínima psicoactiva, es decir, cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2). Las circunstancias personales del autor obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal, en el bien entendido de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP, las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán comtemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal.

El artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal utiliza la conjunción copulativa "y" para referirse a estos dos parámetros, escasa entidad del hecho y circunstancias personales del autor, lo que ha sido interpretado en el sentido de que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podrá aplicarse. Pero en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico o neutro, se debe realizar una ponderación conjunta de ambos parámetros. Por tanto, es posible la aplicación de la atenuación cuando concurra uno de ellos y el otro sea inexpresivo".

6.3.- En el presente caso, hemos de señalar, en consonancia con la jurisprudencia expuesta, que escasa entidad no significa escasa cantidad, y ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer ese calificativo, pues no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1. 5ª). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad)? escasa cuantía (368.2º)? supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º)? notoria importancia (art. 369.1.5ª)? y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación.

Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer la catalogación como "escasa entidad". La locución "menor gravedad" o "menor entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril).

Así, en la STS 164/2021, de 24 de febrero, se desestimó la atenuación porque la droga, de escasa cuantía, estaba distribuida en bolsitas individuales, y en este supuesto, no hay que olvidar que el total peso neto de la suma referida asciende a la suma de 2,07 gr. con un valor en el merado ilícito de consumidores de unos 126,37€, y el cananbis intervenido con un peso total de 4,91 gr. tendría un valor de 24,99€.

Por otro lado, en la entrada y registro se ocuparon ambas sustancias y además dos balanzas de precisión, bolsitas plásticas transparentes para dosificar la droga, bobina grande de hilo de costura para cerrar las dosis, caja con anagramas de marcas y logos, polvo y sustancia pastosa de color blanco para el corte, lo que revela sin género de duda que dichas sustancias iban destinada a la venta a terceros.

En cuanto a las circunstancias personales a las que alude el recurrente, es de señalar que el hecho de que posea un trabajo y, por tanto, tenga una cierta preparación y medios económicos para afrontar sus necesidades hacen, si cabe, aún mas reprobable su actuación, tal y como señala el Tribunal Supremo: "Contar con un trabajo retribuido, de otra parte, hace más injustificable la dedicación a la comercialización de droga: vid. STS 163/2012 de 13 de marzo." ( STS 632/2020).

6.?4.- Por todo ello y para concluir, en el presente supuesto la sentencia impugnada rechaza la aplicación del subtipo atenuado del párrafo 2 del artículo 368 del CP, argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala y que damos por reproducidas, considerando que efectivamente no concurren ninguno de los requisitos previstos en el párrafo segundo del artículo 368 del CP, teniendo en cuenta por una parte que la entidad y variedad de la sustancia intervenida, los medios hallados para efectuar la distribución y comercialización de la misma, lo que refleja la dedicación de la sustancia a la venta a terceros, sin que tampoco se vislumbre una supuesta menor culpabilidad en el acusado, del que no consta ninguna circunstancia para sustentar el subtipo pretendido.

Consecuencia de lo expuesto, es la desestimación del motivo.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

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Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,