Sentencia Penal 81/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 112/2023 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO.- La Sentencia de instancia absuelve al denunciado, el ya nacionalizado español de origen nacional de Venezuela, Sr. Juan Pedro, de la acusación de abuso sexual continuado ( arts. 181, apartados 1 a 5, en relación con los arts. 180, 3º y 4º y 74.1, todos del CP, del que venia siendo acusado por la representación de la acusación particular y la del Ministerio Pùblico.

La posición del citado Ministerio Fiscal no sólo no es la de recurrir o de adhesiòn al recurso y ni siquiera es neutra, puesto que se opone expresamente y, aùn más, razona tal oposiciòn con claridad.

Esta posición puede tener influencia en cuanto a mostrar la solidez de la Sentencia de instancia.

El recurso de apelación se alza, así, únicamente por la acusación particular y es objeto de impugnación por la defensa del acusado absuelto, además de la antes citada del Ministerio Fiscal.

Tal recurso se articula algo defectuosamente desde la perspectiva de técnica procesal, por cuanto se estructura en "alegaciones" (en vez de motivos, ex art. 790 LECr.), y consistir, en realidad en uno solo motivo, de revisión fàctica, omitiendo el correspondiente motivo de crìtica jurìdica y, por ùltimo, omite tambièn el soporte procesal del recurso (el citado art. 790.2 LECr.).

Súmese a ello el defecto contenido en el petitum del recurso, que solicita la revocacion de la Sentencia de instancia y la condena al acusado. Ello, aùn en la hipòtesis de compartir la crìtica efectuada por la recurrente, no resulta posible, sino que hubiera procedido la anulacion de la Sentencia de instancia con el efecto de la celebracion de nuevo juicio, ex art. 792, ap.2 y 3 LECr. y SSTS 500/12 y 798/11.

Esta Sala declara profesar doctrina antiformalista, en línea con los criterios laxos que sostiene la jurisprudencia constitucional, en aplicación de su principio "pro actione" en su vertiente de acceso al recurso y a la respuesta judicial en segunda instancia, doctrina de la que son muestra las SSTCo. 16/87 o 15/90, y sin que, en el presente caso, la postura tolerante afecte al límite que la citada doctrina aplica, que es la ruptura del principio de igualdad procesal o de equilibrio de armas en el proceso (lo que la STCo. 66/89, llama "waffengleicheit" o igualdad de armas, utilizando la terminología en el idioma original de la dogmática alemana), puesto que tal aplicación tolerante no llega al punto de que la Sala llegue a "construir el recurso en perjuicio de la contraparte", que es lo que proscribe la jurisprudencia constitucional.

De esta manera, la Sala encauzará cada uno de los motivos del recurso atendiendo a su contenido, bien como motivo de nulidad, bien de revisión fáctica o bien de crítica jurídica (motivos que el citado art. 790.2 LECr. denomina, respectivamente, quebrantamiento de las normas o garantías procesales, error en la valoración de la prueba e infracción de normas del Ordenamiento Jurídico), que, por lo demás, son las tres vías que, con matices en la amplitud de las vías impugnatorias y en su denominación, son comunes en la revisión jurisdiccional en los cuatro órdenes jurisdiccionales ( arts. 193 y 196.2 de la LJS, y en la Ley 29/98).

SEGUNDO.- El único motivo de la apelación se dedica, así, a criticar el contenido del relato fáctico de la Sentencia, que, en resumen, admite la existencia de relaciones sexuales de padre e hija, si bien de forma difusa ("....ambos han mantenido alguna relación sexual"), pero razona que, siendo ella mayor de edad y no detectándose dependencia ni vulnerabilidad (y menos la "manifiesta" que requiere el precepto) y no dándose como probada una relacion sexual acaecida (como afirma la hija) tras ingesta de alcohol, el hecho resultaría atípico penalmente. Incluso señala la Sentencia que la relacion de superioridad parece inversa ("la percepción del Tribunal es más bien la contraria") y detalla las razones de tal postura, incidiendo en la personalidad de la denunciante, puesta de manifiesto en el dictamen sicològico forense y al que luego se aludirá.

Teniendo en cuenta que se alega suficiencia probatoria que, según la acusación particular de la parte denunciante-apelante, conduce a la enervación de la presunción constitucional de inocencia, debe la Sala indicar que conforme a la doctrina jurisprudencial constitucional ( STCo. 160/88) y ordinaria ( STS 31-2-05) la probanza no sólo debe ser "suficiente", para convencer a la Sala de instancia de los hechos que se le atribuyan al acusado, (y, no habiendo declarados probados los hechos en la versión de la citada parte acusadora, habrá que revisar este material probatorio para comprobar tal insuficiencia), sino que se enfrenta a la extraordinaria dificultad procesal que luego se indicará, debido al signo absolutorio de la Sentencia.

En cuanto a la motivación de la Sentencia, ésta es clara en su argumentación exculpatoria, cumpliendo, con creces, la doctrina que glosa los arts. 120.3 de la Constitución y 248 LOPJ, además de los preceptos adjetivos penales (reforzada, en particular, en el "ager" penal ex art. 144 bis LECr, hasta incluso alcanzar a los Decretos del LAJ y a las Providencias, ex art. 142 LECr. y STCo. 11/04), doctrina tanto constitucional como ordinaria ( STCo. 169/96 y STS, II, 3-2-10, entre tantas), además de que la parte apelante nada arguye al respecto, lo que es comprensible pues la motivación expuesta (y a la que luego se hará alusión), cumple con la requerida jurisprudencialmente ( SSTS 10-7-08 y 20-12-12) por el art. 142 LECr; en cuanto a la "suficiencia" de la misma ( STCo. 160/88 y STS 10-12-02); igualmente resulta adecuada, según se va a ver seguidamente.

Dada la singularidad del caso, y el esfuerzo motivador de la Sentencia de instancia, parece conveniente reproducir sus argumentos, adversos a la tesis acusatoria. Razona la Sentencia del órgano judicial "a quo" que El escrito de acusación describe dos grupos de hechos diferenciados: de una parte, un contacto sexual entre el acusado, Juan Pedro, y su hija, Filomena, que se habría producido durante la primera semana del mes de abril de 2019. En esta ocasión, padre e hija habrían salido juntos a tomar unas copas y el contacto sexual (que habría incluido una penetración vaginal) se habría producido, según sostienen las acusaciones, mientras Filomena estaba inconsciente a causa de la ingesta previa de alcohol y, por tanto, sin su consentimiento.

Durante su declaración en el acto del juicio, la Sra. Filomena manifestó que no tenía ningún recuerdo de ese contacto sexual, y tampoco trasladó al Tribunal que llegara a confirmar al día siguiente la certeza del mismo; y se limitó a afirmar que sabía que tal contacto se había producido porque el acusado se lo había dicho. El acusado, por su parte, negó haber mantenido una relación sexual con su hija en aquella ocasión.

No se dispone de ninguna fuente de prueba que corrobore de algún modo la certeza de la declaración prestada por Filomena: ni de la realidad de una relación sexual aquella noche (algo que ni siquiera la testigo confirma), ni de que la misma fuera ejecutada por el acusado mientras ella se encontraba inconsciente por la ingesta previa de alcohol. Y la mera declaración prestada por la Sra. Filomena no es suficiente como prueba de cargo: no solamente se trata de que la testigo no recuerda ninguna relación sexual, ni fue capaz de describir ninguna circunstancia que le hubiera podido a la testigo llevar a la conclusión de que habían abusado de ella mientras dormía; sino que el Tribunal tampoco ha sido capaz de superar las dudas que plantea su declaración en este punto.

2.- El resultado de la prueba practicada parece poner de manifiesto que el acusado Juan Pedro y su hija Filomena llegaron a mantener en la época de los hechos relaciones incestuosas: el acusado no niega con rotundidad la certeza de las mismas, si bien parece insistir en que la iniciativa habría sido siempre de su hija; y el hermano del acusado, Samuel, parece haber tenido la percepción de que tales relaciones existieron pero que fueron consentidas por ambas partes.

Sin embargo, incluso partiendo de que existieran tales relaciones entre padre e hija, no existe prueba alguna de que las mismas se produjeran sin el consentimiento de la denunciante: la Sra. Filomena se ha referido a diversos encuentros sexuales posteriores con su padre (cuyo contenido concreto y desarrollo no consta), si bien en ningún momento ha señalado que fuera intimidada de algún modo o que mediara algún tipo de violencia o coacción para forzar los encuentros. De hecho, la propia denunciante mantuvo durante el juicio que su padre le propuso practicar sexo oral y anal, pero que no llegaron a hacerlo porque ella no quiso; e incluso manifestó que la relación con su padre terminó cuando ella se cansó de la actitud que, según refirió, mostró su padre cuando supo que ella había iniciado una relación con otra mujer (la Sra. Macarena, su actual esposa, que también declaró en el juicio oral).

El Ministerio Fiscal y la acusación particular sostienen que, si bien no habría existido violencia o intimidación, la denunciante se habría visto empujada a consentir la relación a causa de su situación de dependencia económica respecto de su padre. Esta situación de dependencia, o más bien, la situación de vulnerabilidad económica y dependencia plena que pudiera ser asimilada a la situación de "superioridad manifiesta" idónea para viciar la validez del consentimiento ( art. 181.3 CP -redacción vigente a la fecha de los hechos-) no ha resultado en modo alguno probada: la denunciante tenía, en la época de los hechos diecinueve años de edad; y, tal y como confirmó su tío Samuel, al tratarse de descendientes directos de un ciudadano español, tenían facilidad para regularizar su situación, obtener la nacionalidad española y acceder al mercado laboral. El testigo Samuel reiteró que le insistió a su sobrina en diversas ocasiones para que se buscara un trabajo, pero que ella no mostró interés alguno. El hecho de que residiera en el domicilio de su padre y que estuviera siendo mantenida por él no permite concluir que existiera una situación de "superioridad manifiesta" de la que se sirviera el acusado (abuso) para obtener el consentimiento viciado de su hija: tenía capacidad para obtener recursos económicos (actualmente vive sin problema de forma independiente) y en modo alguno hay constancia de que existiera entre el padre y la hija una relación paternal de autoridad y sometimiento que aquél pudiera manipular para imponer a Filomena una relación sexual no querida por ella. La percepción del Tribunal es más bien la contraria: el Sr. Juan Pedro no se mostró durante el juicio como una persona de carácter firme capaz de imponer a los demás su voluntad, sino que la sensación que transmitió durante todo el juicio fue la opuesta; mientras que Filomena sí mostró de forma constante una personalidad y firmeza que no reflejaba su padre.

Tampoco resulta posible fundar o derivar una situación de dependencia plena del posible desequilibrio económico entre las partes: como se ha dicho, Filomena tenía edad y capacidad para independizarse y atender a sus propias necesidades económicas; y la situación económica de Juan Pedro era bastante modesta (durante el juicio se hizo referencia a una cierta falta de recursos e incluso a que su vivienda no estaba correctamente atendida y que apenas disponía de mobiliario).

La situación de "superioridad manifiesta" ( art. 181.3 CP, redacción vigente a la fecha de los hechos) a que se refieren las acusaciones no puede derivarse sin más de "cualquier desigualdad entre las personas, o una falta de equilibrio o paridad de capacidades, situaciones personales o posibilidades reales de influir, convencer o conducir el ánimo o la decisión del otro", sino que "es necesaria una manifiesta superioridad y un prevalimiento de ella en términos tales que resulten incompatibles con un verdadero ejercicio de la libertad personal, entendida como capacidad de autodeterminarse" ( STS 5-1-2009); es decir, debe tratarse de una situación que "coarte de forma efectiva la libertad" ( STS 22-10-2007), y "no basta con que concurra la situación de superioridad, sino que es preciso que de ella se derive un condicionamiento de la decisión del sujeto pasivo hasta el punto de poder afirmarse que no fue totalmente libre" ( STS 22-12-2006).

Pues bien, no se acredita la situación de una situación objetiva de superioridad: ni hay constancia de que existiera entre padre e hija una relación de autoridad del primero y de sometimiento de la segunda; no existía una relación de vulnerabilidad y dependencia económica de Filomena (la situación de su padre era muy modesta, y ella era perfectamente capaz de proveer sus propias necesidades); y hay constancia (porque así lo manifiesta la propia denunciante) de que puso límites a la relación cuando lo creyó oportuno (declaró que no practicó sexo anal ni oral porque no quiso hacerlo, y que puso fin a la relación con su padre cuando lo creyó oportuno). El incesto, cuando no hay constancia de que la relación familiar sea al marco de una relación de dependencia plena y de "superioridad manifiesta" de la que se abusa para obtener el consentimiento ( art. 181.3 CP) no es por sí mismo constitutivo de delito.

3.- El resto de la prueba practicada confirma la percepción del Tribunal. Durante el juicio se mostraron videos y fotografías que reflejan una relación de las partes que en ocasiones parece ir más allá del cariño propio de una relación entre padre e hija y que, ciertamente, alimentan la impresión de que existía entre ellos una relación de otro tipo. Pero en modo alguno trasladan esos vídeos e imágenes la impresión de que entre las partes existiera una relación de dependencia y sometimiento de Filomena a su padre.

La misma impresión ha sido trasladada por la prueba pericial de valoración de secuelas psicológicas: el reconocimiento practicado por los especialista del Instituto de Medicina Legal no permitió detectar ninguna secuela y, por el contrario, la psicóloga subrayó el excesivo y forzado dramatismo que se empeñaba en imprimir Filomena a su declaración; el hecho de que se mostrara tranquila y relajada durante toda la entrevista, y el recurso a "frases gruesas" que no se acompañaban de ninguna tensión emocional. Es cierto que el informe elaborado por la psicóloga de la "Red de Centros de Atención Especializada para Mujeres Víctimas de Violencia" (CAVI) refleja que se valoró la procedencia de ofrecer asistencia y apoyo a Filomena, pero como reiteró la autora del informe, su intervención tuvo una naturaleza terapéutica y no forense.

?En el caso, la inexistencia de dependencia en sentido amplio (prevalimiento) que -se repite- debe ser "manifiesta" , impide colmar el tipo delictivo del art. 181.3 CP (en su redacciòn vigente al tiempo de los hechos) que requiere "superioridad manifiesta".

De otro lado, incluso las consideraciones anteriores devienen estériles, desde la perspectiva de la estricta técnica procesal, por cuanto en los casos de sentencias de signo absolutorio, la impugnacion de los hechos probados se presenta en un escenario distinto, como refleja la recientísima Sentencia de esta Sala de fecha de 19-10-23 (rec. 100/23) que refleja que en tales casos (en supuestos de sentencias absolutorias la diferencia es radical, pues la alteración de los hechos probados se muestra extremadamente difìcil en el marco del recurso de apelacion, cuando la conviccion judicial de instancia obedece a una percepción "de visu atque in situ" en la probanza practicada, dada la jurisprudencia constitucional ( STCo. 167/02) que, estos supuestos de sentencias absolutorias, sigue operando con todo vigor.

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El recurso alude a dos aspectos que merecen respuesta: de un lado, cita algunos pasajes de una conversacion sostenida por la aplicacion informàtica "Watsap" entre los protagonistas, de los que deduce la existencia de abuso (al utilizar la hija denunciante la palabra violación), pero tal expresion no puede aislarse desgajàndola del contexto de las relaciones y de la especial personalidad de la denunciante ("forzado dramatismo", en palabras del dictamen psicológico forense) ni de su debilidad probatoria (puesto que se trata de "capturas de pantalla", no adveradas y, sobre todo, parciales, sin aportación de la conversación integra). De otro lado, la apelante insiste en que se trata de un incesto, calificacion desde luego adecuada a la relacion sexual filioparental que aquì -más que se sugiere, prácticamente se afirma- que acaeciò; sin embargo, ello es irrelevante porque tal conducta (en términos morales clásicos, una desviación o perversión) no constituye delito, como bien indica la Sentencia de instancia, a salvo de que concurra la "superioridad manifiesta" que se descarta en tal Sentencia. La reprobación general de tales relaciones, comùn en pràcticamente todas las culturas incluso en épocas primitivas a salvo de algunas excepciones (Lot, segun el texto bíblico del Antiguo Testamento, Libro del Génesis, capitulo 19.30 versículos 32 a 35), queda en el plano religioso, ético o moral, sin tener relevancia penal en el marco del Derecho Positivo nacional y de la gran mayorìa de los países civilizados.

Así, en este caso, la Sentencia de instancia se inclina decididamente a la absolucion, sin siquiera aludir a la incertidumbre, ante la falta de probanza, decisiòn que esta Sala de apelacion debe compartir toda vez que el Tribunal de instancia se ha visto impelido a adoptar su decisiòn sobre la sola declaración de la parte denunciante, que no le resulta fiable, lo que le obliga a utilizar los criterios jurisprudenciales de valoración de la única prueba, la declaración incriminatoria, con la dificultad valorativa que conlleva. Y, en este caso que aquí se revisa, ya la propia Sala de instancia ha optado por declarar la insuficiencia probatoria, según los detallados argumentos expuestos. Ante ello, este Tribunal de apelación, aún prescindiendo del obstáculo procesal revisorio antes indicado al ser absolutoria la Sentencia, no vé razones suficientes para alterar esta convicción, por cuanto el razonamiento de la Sentencia no es objeto de suficientes alegaciones que la desvirtúen, sino que el apelante insiste en su misma tesis argumental, sin aportar elementos fácticos o argumentales que la combatan, por lo que esta Sala, al amparo de la doctrina jurisprudencial constitucional de la que es muestra la STCo. 146/90 (motivación por remisión cuando no hay argumentación nueva), la hace suya sin que sea preciso añadir nada más, en especial por la exhaustividad, detalle y acierto de sus razonamientos.

Así, la presunción de inocencia opera, desde la perspectiva procedimental, como la imposición del "onus probandi" a la contraparte procesal, haciendo gravitar sobre la parte acusadora (normalmente el Ministerio Fiscal pero, en este caso, sólo la acusación particular, lo que -se insiste- es relevante), la acreditación de los hechos delictivos ( STCo. 42/91, entre tantas), tal acreditación no se ha realizado.

Por tanto, las alegaciones vertidas en el recurso no pueden ser acogidas por este Tribunal, que, desestimando el motivo de apelación, confirma la valoración probatoria de la Sentencia de instancia.

Ello, por consiguiente, arrastra la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la parte apelante.

TERCERO.- Siguiendo el criterio habitual de esta Sala (Sentencia de 18-2-22, entre tantas), en este caso tampoco se aprecian motivos que hagan merecer la condena en costas ex art. 123 CP.