Sentencia Penal 77/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 95/2023 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal del condenado don Nicanor ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2023 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo nº 111/2021, en la cual ha sido condenado como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancias agravante de reincidencia, a las penas de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y TRES MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 180 euros.

Al amparo de los arts. 846 ter y 790 de la LECrim. alega los siguientes motivos:

Primera.- Infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Segunda.- Infracción de norma, por indebida inaplicación del art. 29 CP, complicidad.

Tercera.- Por infracción de Ley, indebida aplicación del art. 368 CP, pena de multa.

SEGUNDO.- Denuncia el recurrente la vulneración de la presunción de inocencia por cuanto que la acreditación de los hechos se basa solo y unicamente en la declaración del agente con TIP NUM002, dándole mayor credibilidad a lo que éste manifestó en el plenario, que al resto de las declaraciones. Alega que existen contradicciones entre las declaraciones de los agentes que intervinieron en el operativo policial, por lo que no se encuentra debidamente probado el ilícito cometido y, en consecuencia, debe ser aplicado el principio <>.

2.1.- A la vista de lo expuesto, nos encontramos con que lo que el recurrente cuestiona es la suficiencia de la prueba practicada y el peso probatorio otorgado a las declaraciones de los agentes y a las periciales practicadas, manteniendo que no existe prueba de la actividad delictiva llevada a cabo por el acusado.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del acusado en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, habiendo indicado minuciosamente la Sala sentenciadora los indicios acerca de la actuación delictiva del recurrente, a tenor de la prueba practicada que enerva la presunción de inocencia.

2.2.- Como recuerda la STS 476/2020, de 25 de septiembre: " Para dar respuesta a esta queja resulta obligado recordar nuestra doctrina sobre el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia. El citado derecho, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación: a) Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). b) Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). c) Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente). d) Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada) ( STS 216/2019, de 24 de abril, por todas)."

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TS núm. 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril, " el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos".

Es indiscutible que todo proceso valorativo de la prueba en una causa penal ha de partir de la presunción de inocencia. Este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatorio de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial. El derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde al acusado ( STC 147/2004 entre otras), impone al tribunal la valoración expresa y razonada de las pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. Por tanto se debe valorar la existencia, pues, de motivación bastante, de un lado, y suficiencia de las pruebas para enervar la presunción de inocencia, de otro.

2.3.- Por cuanto a la prueba indiciaria se refiere, la STS 287/2020, de 4 de junio, recoge lo siguiente: " Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Consecuentemente no basta la exposición de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3) [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que "el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo" ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que "entre diversas alternativas igualmente lógicas,5 nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). Como antes dijimos, la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la sentencia.

Además, en lo que se refiere a la prueba indiciaria, la STS nº 220/2015, de 9 de abril, recogía el contenido de la STC 128/2011, de 18 de julio, la cual, enlazando con ideas reiteradísimas, sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustenta una condena: "A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". De esta manera se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre) o cuando la expuesta por el tribunal carece de una racionalidad o sea insuficiente para despejar las dudas resultantes de una alternativa inferida del indicio."

Y, en el mismo sentido, la STS de 16 de noviembre de de 2004, que señala que es necesario que: "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia.

Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .." y "en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

2.4.- Por cuanto se refiere al valor de la declaración de los agentes de la autoridad, citar la ? STS 306/2010, de 5 de abril: "Y no es que la declaración de los policías tenga mayor valor que el resto de las pruebas practicadas, como se afirma en el desarrollo del recurso, pero tampoco menos. Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y "ab initio" no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio".

Es decir, cuestionada la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes, en igual sentido se pronuncia la sentencia del TS 348/2009 que da credibilidad a las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyendo prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

2.5.- En las presentes actuaciones, ha resultado acreditado a través de la declaración del agente NUM002 que cuando se encontraban patrullando por la zona de la calle Eduado Benot vieron la operación de venta de posible sustancia estupefaciente que estaban llevando a cabo los acusados, los cuales se encontraban en el interior de un vehículo, lo cual es reconocido por ambos procesados. Igualmente manifestaron que en estos casos se avisa a los otros compañeros a fin que puedan interceptar al comprador de la mencionada sustancia, para lo cual les facilitan, por radio, los datos físicos del éste. Los acusados igualmente reconocieron que Nicanor era el que conducía el vehículo y que Jesús María iba de copiloto.

El agente citado, el NUM002 fue el autor del atestado y el que ratificó el mismo en el juicio oral a preguntas del Ministerio Público. Relató que vio perfectamente la transacción por cuanto que se encontraba muy cerca. Que lo que vio fue que el copiloto le entregó al conductor un envoltorio y que éste a su vez se lo entrega al comprador; que a continuación el vehículo arranca y sigue su marcha; que lo billetes eran rojos y se los entregó el comprador al conductor, pero que no vio como éste se los entrega al otro ocupante del vehículo (al copiloto).

Asimismo el agente con carnet NUM003 que también depuso en el plenario afirmó haber que el no se bajó del vehículo, que fue su compañero y que si que pudo ver el comprador se acercó a la puerta del conductor del vehículo y que éste le daba algo a la persona que estaba fuera (al comprador), ratificándose igualmente en el atestado.

Al folio 20 de las actuaciones, no impugnado por la Defensa y llevado a las actuaciones a través del escrito del Ministerio Fiscal, consta el Acta de aprehensión e intervención de sustancias estupefacientes extendido el mismo día 22 de febrero de 2020 a las 02:00 horas en la cual se hace constar la intervención y aprehensión de la tenencia ilícita de estupefaciente en la vía pública consistente en un envoltorio de papel con sustancia en polvo de color blanco que parece cocaína portando dicho envoltorio don Eulalio.

Dicha persona fue la que resultó interceptada por los agentes con TIP NUM002 y NUM004 de la Policía Local cuando adquiría droga a los también detenidos don Nicanor y don Jesús María el citado día en la calle Eduardo Benot de esta Capital.

El testigo de la defensa Donato afirmó ser cierto que encontrándose él en la parte de atrás del vehículo y Nicanor y Jesús María en la parte delantera, vio como se acercó un chico al coche por la parte del piloto, que le da la mano y se va y que este chico metió la mano dentro del coche, desconociendo si el piloto le entregó algo a éste.

No se aprecia contradicción relevante denunciada por el apelante sobre si los billetes no eran rojos, aunque pudieran serlo dada la cantidad incautada, (25 € a Nicanor y 70 € a Jesús María), sobre todo cuando es el propio atestado al folio 7 de las actuaciones el que recoge que: <>. Y de todos es sabido el color rojo de los billetes de diez euros, aún cuando ello carece de relevancia, como el lugar en el que el vehículo se encontrara aparcado, dado que depende del lugar en que se estuviera ubicado el sujeto para así decir que se encontraba a derecha o a izquierda, particular este de la ubicación del testigo que no se hizo constar en la declaración y que también de cualquier forma resulta irrelevante en relación a los hechos nucleares que aquí se debaten.

2.6.- La Audiencia contó con suficiente prueba de cargo que expresa en su fundamentación, así como con sustento en la prueba indiciaria que reúne las exigencias para su validez y que ha sido valorada conforme a criterios de racionalidad, lejos de cualquier interpretación arbitraria, por lo que la valoración realizada por el Tribunal de instancia resulta acertada al contar con una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, con pleno respeto a los principios que rigen el juicio oral.

En consecuencia, el motivo se desestima.

2.7.- Alega igualmente con carácter subsidiario, la aplicación del principio <> del que adelantamos que no va a ser admitido.

Y ello es así debido a que:

2.7.1.- El Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

Tal y como expone la muy reciente STS 4/2023, de 18 de enero, " ?La presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo. Ello no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso.

Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda". ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

(...) La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6).

(...) Dicho de manera más resumida, solo si el tribunal ante cuya presencia se practica la prueba ha mostrado una duda o falta de convicción en la decisión perjudicial que adopta, por vía de revisión cabrá que prospere una queja con base en dicho principio, pero lo que no puede hacer este tribunal de revisión es suscitar dudas que no le vienen dadas, de manera que, si el tribunal sentenciador no las expresa, no cabe que prospere el referido principio, que es lo que se pretende en el motivo y en lo que no podemos entrar, porque la Audiencia, que ha contado con una prueba válida, la ha valorado, sometiéndola a un juicio explícita y correctamente motivado, tras el cual ha alcanzado una certeza más allá de cualquier duda razonable, por lo que su criterio ha de ser mantenido, no obstante la queja del recurrente".

2.7.2.- La mera lectura de la resolución recurrida refleja que el Tribunal a quo no muestra duda acerca de la enervación de la presunción de inocencia, considerando que ha existido prueba suficiente y bastante para enervar la misma y, por tanto, para fundamentar la condena del recurrente, sin que pueda vislumbrarse en dicha resolución duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal.

Esta Sala expresa su convicción sin duda razonable alguna, acerca de la comisión del ilícito por parte del apelante, por lo que el referido principio carece de aplicación.

Por lo tanto, por la vía del principio in dubio pro reo no cabe que prospere el motivo, porque no observamos dudas en el razonamiento valorativo de la prueba.

TERCERO.- Alega como segundo motivo de recurso la infracción de ley al entender que el recurrente no debió haber sido condenado como autor de los hechos tipificados en el art. 368.2 del CP, sino que en todo caso en su condición de cómplice de los mismos.

3.1.- En cuanto a la infracción de ley, tal y como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: " El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

(...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 1020 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002? ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art.849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

3.2.- Como hemos visto, por razones metodológicas, el motivo tiene que respetar los hechos probados en toda su significación y, a tenor de la jurisprudencia expuesta, los Hechos Probados sobre los cuales la sentencia de instancia descansa su calificación son estos:

Primero: Probado y así se declara que, sobre la 1.35 horas del día 22 de febrero de 2020 los acusados Nicanor, mayor de edad, con antecedentes penalesy con DNI nº NUM000 y Jesús María, mayor de edad, con DNI n.º NUM001 y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo en la acción y consecuencias, con total desprecio para con la salud ajena, se desplazaron en el vehículo Seat Ibiza con placas ....-RZM, propiedad y conducido por el primero de ellos, hasta la C/ Eduardo Benot de esta capital donde vendieron a Eulalio 0,25 gramos de cocaína con riqueza del 81,35 %, habiendo pactado dicha transacción con anterioridad. Los acusados realizaban su ilícita actividad a bordo del automóvil ya citado para facilitar el desarrollo de la misma y así, igualmente, dificultar la eventual actuación represiva policial, estimándose probado que Jesús María le entrega a Nicanor la droga y este se la da al comprador, del cual recibe el dinero por la venta.

Segundo: A los acusados Nicanor y Jesús María les fueron incautados, respectivamente, 25 y 70 € fruto del ilícito proceder a que se dedican. La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 60 €.

3.3.- Ninguna duda le asalta a esta Sala de apelación en cuanto a la participación del acusado recurrente como autor de los hechos, por cuanto que dado los hechos probados Nicanor y Jesús María actuaron de común acuerdo, ambos dentro del mismo coche y llevando a cabo conjuntamente la venta de la sustancia estupefaciente.

Y para ello conviene recordar que el TS mantiene un criterio restrictivo respecto de las formas accesorias de participación en el delito contra la salud pública, dado los extensos términos en que el artículo 368 del Código Penal está redactado. De esta manera, la sentencia del TS número 577/2018, de 21 de noviembre, evocando la sentencia previa número 1276/2009, de 21 de diciembre, decía que en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del «favorecimiento del favorecedor», con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS 93/2005 de 31 de enero; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010, de 27 de abril; 1115/2011, de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo).

La STS núm. 524/2017 de 7 julio, con cita de otras muchas, aclara que: El cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del iter criminis".

Siguiendo la misma línea argumental, la STS 933/2009 de 1 de octubre describió la complicidad en los siguientes términos: Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el artículo 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004, 1387/2004 y 1371/2004)-".

También han destacado otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009 de 13 de abril); además, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009 de 8 de enero).

3.4.- En el presente caso nos encontramos con una personas que ha tenido un contacto directo con la droga incautada, pues de común acuerdo con Jesús María y dentro del vehículo de Nicanor (el recurrente), y que éste conducía, procedieron a llevar a cabo la venta de la sustancia incautada. De hecho quien la tenía en su poder era Jesús María pasándosela a Nicanor que fue el que la entregó al comprador. Participó, por tanto, de modo directo, y a ambos les fue incautado dinero en efectivo, por lo que ninguna duda se plantea esta Sala acerca de que dicha acción fue llevada a cabo por ambos conjuntamente, sin que quepa por tanto calificarse su intervención como no esencial, pues mientras Nicanor conducía en dirección al comprador, Jesús María era quien poseía la droga, entregándosela posteriormente a Nicanor para que éste la entregara al comprador a cambio de un precio, actuando al unísono, por lo que deberá responder como autor.

CUARTO.- Como último motivo alega el recurrente la infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 368 CP, relativo a la pena de multa.

Sostiene el recurrente que dado la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, el art. 368.2 del CP la pena a imponer será la inferior en grado, lo cual ha de ser aplicado también a la pena de multa.

4.1.- En las presentes actuaciones se hace necesario precisar que el motivo alegado se sustenta en la infracción de ley por lo que damos por reproducido lo expuesto al efecto en el Fundamento anterior de esta resolución que puede resumirse en que cuando se denuncia este motivo de recurso ha de estarse al contenido de los hechos declarados probados.

En estos hechos se recoge que la droga incautada consistía en 0,25 gr. de cocaína con una pureza del 81,35%.

También consta en los hechos probados que el valor económico de dicha droga en el mercado de venta ilícita de dicha sustancia alcanza la suma de 60€.

Ninguna de estas dos afirmaciones pueden ser obviadas, aún cuando tampoco han resultado discutidas por la parte apelante.

4.2.- El ATS de 15 de junio de 2017 (Rec 435/2017) en relación a la pena de multa expone que: Por otra parte, conviene recordar que, sobre la tasación de la droga, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse y señalar que "la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales (...) conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECrim -" ( STS 73/2009, de 29 de enero ) y, en todo caso, de que se trata de una sustancia ilícita, para la que, lógicamente, no existe un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general.

Sin embargo, para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos. Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales ( STS 64/2011, de 8 de febrero )".

Por otro lado, la STS 323/2015, de 20 de mayo recoge que: El juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( SS TC 55/1996 , 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre y STS 466/2012, de 28 de mayo ). Al criterio trasladado a la ley han de atenerse en el ejercicio de sus funciones los jueces y tribunales. De ahí que sea doctrina reiterada de esta Sala, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

El juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( SS TC 55/1996 , 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre y STS 466/2012, de 28 de mayo ). Al criterio trasladado a la ley han de atenerse en el ejercicio de sus funciones los jueces y tribunales. De ahí que sea doctrina reiterada de esta Sala, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

4.3.- En el caso que nos ocupa, no existe desproporción penológica, ya que la pena a imponer en nuestro ordenamiento jurídico es la de privación de libertad y además la pena de multa <>.

Por lo tanto, la pena impuesta es proporcional a la gravedad del hecho cometido y a la culpabilidad del autor y respeta las pautas dosimétricas legales toda vez que el valor de la droga incautada asciende a 60€ y la multa ha sido fijada en la suma de 180€, la cual corresponde al triplo de su valoración y se encuentra, en consecuencia, dentro de la previsión legal, por lo que no incurre en la desproporción denunciada.

?QUINTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

?