Sentencia Penal 13/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 5/2024 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO.- Las representaciones procesales de los condenados don Valeriano, y don Teodosio, han interpuesto sendos recursos de apelación contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2023 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo nº 127/2022, en la cual han sido condenados como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia respecto a don Teodosio, y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción respecto a don Valeriano.

Don Teodosio fue condenado a la pena de cinco años de prisión y accesorias, mientras que don Valeriano fue condenado a la pena de tres años de prisión y accesorias.

1.1.- La representación procesal de Don Valeriano, a tenor de lo previsto en los arts. 846 ter. 1, 846 ter. 3 y 790 de la LECRIM, formula recurso de apelación en base a las siguientes alegaciones:

Único: Error en la apreciación de la prueba.

1.2.- Por su parte, la representación procesal de don Teodosio interpone recurso de apelación al amparo del art. 790.2 de la LECRIM. , y en base a los siguientes motivos:

Único: Error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución.

SEGUNDO.- RECURSO DE DON Valeriano:

La representación del Sr. Valeriano alega como único motivo de recurso el error en la valoración de la prueba. Expone, de forma sucinta, que la sentencia de la instancia condena a su representado en base a la declaración de los agentes de la policía nacional que intervinieron en la aprehensión de las sustancias incautadas y que, sin embargo, dichas declaraciones son vagas, contradictorias y contienen lagunas. Sostiene, entre otras argumentaciones, que no existe acta de aprehensión ni de decomiso de la sustancia en la noche en que ocurrieron los hechos, poniendo en entredicho la declaración de los agentes intervinientes en la actuación de éstos respecto de la droga intervenida y haciendo mención a diversas contradicciones habidas en el plenario, entre otras cuando un agente manifestó que vio a Valeriano dentro de la casa o si otro dijo que lo vio a través de la ventana, o si la moto estaba arrancada o se encontraba en movimiento. Asimismo que existe error respecto de la cancelación de antecedentes del recurrente en lo que concierne a las Ejecutorias nº 833/2017, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Las Palmas y la Ejecutoria nº 546/2018, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Las Palmas, por no haber sido actualizados los datos electrónicos de la hoja histórico penal del procesado.

Resultado de lo expuesto, interesa la revocación de la sentencia.

2.1.- Por lo que atañe al denunciado error en la valoración de la prueba, el Tribunal Supremo ha señalado que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS, de 15 de julio de 2016).

Lo mismo puede decirse respecto del recurso de apelación, en tanto que al Tribunal que conoce del mismo no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para confirmar o no la valoración del Tribunal de instancia. Lo que ha de examinar el órgano de apelación es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal " a quo" se ha producido sobre unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En el supuesto enjuiciado no se cuestiona ni este Tribunal de apelación duda de que las pruebas de cargo hayan sido constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, cumpliéndose los presupuestos que la doctrina jurisprudencial ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) ha declarado exigibles, esto es, que el Tribunal de instancia haya basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; que dichas pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

La controversia que propone la parte recurrente se cierne sobre la valoración realizada por el Tribunal a quo del acervo probatorio para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena. Lo que ha de comprobarse, por tanto, es si tal valoración no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

La doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril).

Por otro lado, la parte apelante lo que proclama es, como ya hemos expuesto, es la incorrecta valoración de la prueba testifical, y la sentencia 787/2022, de 26 de septiembre, aludiendo al control casacional de la presunción de inocencia, limita el análisis a la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente; añade que la prueba es adecuada cuando "ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales" y la prueba es bastante "cuando su contenido es netamente incriminatorio".

Y lo que se plantea es, abiertamente, la ponderación de la prueba testifical, de evidente fuerza probatoria desde la inmediación habida.

Sobre la posibilidad de control de las valoraciones de la prueba testifical llevada a cabo por el Tribunal de instancia, no está de más recordar la posición que se mantiene en la sentencia 162/2019, de 26 de marzo, que fija el ámbito de conocimiento del recurso de apelación en orden a la revisión del juicio fáctico que se contiene en la sentencia apelada. A diferencia del recurso de casación, donde la revisión del juicio fáctico es posible llevarla a cabo a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) o por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), en el recurso de apelación las posibilidades del Tribunal ad quem se amplían notablemente porque, "además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes", o lo que es lo mismo, el error en la valoración de la prueba que se puede analizar en apelación no se limita a los documentos sino que se extiende a cualquier tipo de prueba. A través del recurso de apelación es posible una revisión del juicio fáctico más allá de la que es propia de la invocación del quebranto del principio de presunción de inocencia, es posible un análisis completo de la valoración probatoria para dilucidar si ha habido error.

Por el contrario, cuando se analiza el quebranto de la presunción de inocencia, nos dice la sentencia indicada, el Tribunal ad quem no puede sustituir la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta, simplemente le cabe un juicio de razón sobre la valoración de la prueba y su justificación efectuada por el Tribunal de instancia, un control del ejercicio de la función jurisdiccional, un juicio del juicio, en definitiva. En palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 157/1995, de 6 de noviembre "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.

Sin embargo lo anterior, la capacidad valorativa del tribunal ad quem tiene un límite y es el derivado del principio de inmediación, de la directa percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. La citada sentencia 162/2019, de 26 de marzo, afirma que "el Tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación". La conclusión que se alcanza es que la inmediación opera cómo límite para el análisis revisorio que se contiene en el recurso de apelación recogido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien ese límite debe flexibilizarse cuando precisamente la prueba que se valora a la luz de la inmediación arroja un resultado absurdo, ilógico, arbitrario o aparece desvirtuada por otros elementos probatorios de indudable y más sólido valor persuasivo.

Más recientemente la sentencia 341/2021, de 23 de abril, al referirse al recurso de casación, contempla que es objeto de este el "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación, sino también de la supervisión que realizaron de la valoración de la prueba hecha por el órgano de enjuiciamiento". Esa verificación se limita a la constatación de la existencia de prueba de cargo, que se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, que su práctica se acomode al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, que el Juzgador ha plasmado el proceso fundamental de su razonamiento, que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos, y se añade que el control de la apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia, no exige que se detallen y analicen todas y cada una de las pruebas presentadas sino que es suficiente con que se fijen claramente las razones contempladas para llegar a la conclusión que se representa en los hechos declarados probados. Además, ese control de la inferencia que ha de llevar a cabo el Tribunal de apelación, debe ser particularmente prudente puesto que en la valoración de la prueba ha sido el Tribunal de instancia el que ha gozado de la inmediación "de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre 123/2006 de 24 de abril, entre otras)".

En similares términos la sentencia 326/2021, de 22 de abril, define el contenido de la actuación del Tribunal de apelación con proyección sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas o la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Y debemos añadir que las cuestiones afectantes a la credibilidad de los testigos quedan fuera de ese ámbito de control, al margen claro está, de la irracionalidad, arbitrariedad o falta de lógica de aquella.

No obstante lo anterior, como señala la sentencia 806/2021, de 20 de octubre, la inmediación no puede convertirse en coartada para que el Tribunal de apelación eluda cualquier análisis crítico de la prueba personal practicada en el plenario. Efectivamente, una vez considerada una prueba regularmente obtenida, bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases, la percepción sensorial y su estructura racional. La percepción sensorial viene determinada por la inmediación, la directa percepción de las pruebas de contenido personal desplegadas ante el tribunal permite a este fijar criterios de veracidad sobre la base de circunstancias propias del compareciente, de la manera en que ha vertido su testimonio, la seguridad que transmite, las reacciones que muestra, entre otras. Pero una vez valorada aquella circunstancia será preciso que el encargado de valorar aquel testimonio tamice su contenido con criterios de ciencia, experiencia y lógica, con el resultado de atribuir plena veracidad a aquel testimonio, o no.

Como fácilmente puede advertirse, solo el Tribunal a quo puede válidamente llevar a cabo esa primera fase de apreciación del testimonio, sin embargo, en la segunda de las operaciones intelectuales de valoración ya no existe esa exclusividad de modo que el Tribunal ad quem puede válidamente entrar a valorar la aplicación que hace el órgano de instancia de las reglas anteriormente citadas. Estas consideraciones, nos dice la resolución que se glosa, con cita de la 1507/2005, de 9 de diciembre, vienen dadas por los artículos 717 y 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal. Para este el Tribunal dictará sentencia "apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio" y para aquel, el criterio racional será el que debe tenerse en cuenta en la valoración de las pruebas testificales.

La cuestión que se analiza no es tanto la credibilidad que de manera desnuda ofrezca el testimonio de cargo sino si el mismo es razonablemente interpretado con arreglo a criterios de ciencia y, o, experiencia, precisamente lo que la sentencia lleva a cabo de conformidad con lo anteriormente razonado. La conclusión que se alcanza no descansa exclusivamente en la prueba testifical sino en el conjunto de la probanza desarrollada en el plenario, debida y razonablemente valorada como se argumentó. Es el conjunto del acervo probatorio el que lleva, indefectiblemente, a considerar acertada y razonable la posición de la Sala de instancia.

Y, por último, el reciente ATS 5 de octubre de 2023, (Recurso 1131/2023) ratifica la doctrina anterior: Por tanto, la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo; STS 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre).

2.2.- En cuanto a las alegadas contradicciones, lagunas e imprecisiones de fechas que denuncia el apelante y que la Sala reseña, hay que traer a colación la STS 821/2015, de 23 de diciembre señala que "Como advierte esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero, reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

(.) Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora."

La contradicción, como nos enseña de forma reiterada el Alto Tribunal, debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, y así la STS 304/2019 nos recuerda que: "Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario.

No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Pues bien, como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que prestan dos o más testigos con respecto a unos mismos hechos afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque un sujeto no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras que otros que presencian el mismo hecho. La posición que ocupa cada uno de los testigos en el lugar de los hechos, sus capacidades de percepción y de comprensión, el estado emotivo del momento y los componentes crípticos que operan en el ámbito de la memoria selectiva son factores a tener en cuenta a la hora de explicar y justificar las diferencias entre los distintos testimonios. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca descrito o expuesto con las mismas palabras por distintas personas. Y por último, también resulta obvio que las circunstancias se pueden narrar de forma diversa y así variar de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

2.3.- Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano una declaración testifical por la circunstancia de que no coincida literalmente con otra prestada por otro sujeto en la misma causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.

En el supuesto que nos ocupa, puede comprobarse, a tenor de la prueba practicada, que los datos nucleares de los testimonios de cargo coinciden sustancialmente, no se aprecia que hayan concurrido lagunas, incoherencias, ni contradicciones relevantes en sus declaraciones. Y es que no puede afirmarse, como hace la parte recurrente, que por el mero hecho de no coincidir en detalles relativos a la incautación o relativos a la forma en la que ésta se llevó a cabo, haya aflorado una contradicción sustancial.

La prueba testifical practicada en el plenario acreditan la existencia del ilícito por el que ha sido condenado.

El testigo PN NUM005 declaró que en su labor de vigilancia vio llegar a Valeriano a casa de Teodosio, que éste le vio antes por la ventana y le abrió, que Valeriano no llevaba nada en la mano cuando llegó a casa de Teodosio, que Valeriano entró en el edificio y que el declarante pudo verlo a través de las ventanas de la terraza, y que al salir de casa de Teodosio llevaba un paquete, yéndose del lugar en una moto, que avisó a los compañeros para que le siguieran, que sus compañeros lo interceptaron y le aprehendieron la sustancia.

El testigo PN NUM006 declaró que participó en el dispositivo de la incautación de Valeriano, concretamente afirmó que cuando éste salió de casa de Teodosio es avisado por sus compañeros, por lo que cuando Valeriano fue a subirse a la moto es cuando le dan el alto y aclaró que estaba metiendo la droga en el bolsillo.

En el mismo sentido se pronunció el testigo PN NUM005 el cual se encontraba en labores de vigilancia el día de la aprehensión de la droga a Valeriano, pues vio como éste entraba en casa de Teodosio y salía de ella con un paquete en la mano por lo que avisó a sus compañeros que lo interceptaron cuando se subía a la moto, interceptándole casi 90 gramos de cocaína. Que vio desde los ventanales a Valeriano en la casa de Teodosio, que se veía claramente todas las personas que estaban dentro porque estaban las luces encendidas. Añadió que en la comparecencia hizo entrega de la droga y que es incorrecto que la droga se encontrara en el domicilio de Teodosio. Que se efectuó una diligencia de pesaje, (así consta al folio 14 y 15 de las actuaciones).

Consta asimismo en las actuaciones a los folios 25 al 29 de las actuaciones, relativos al atestado policial, debidamente ratificado en el plenario, la actuación de los agentes con placa NUM007, NUM008 y NUM006, en cuanto a que actuaron de paisano en la vigilancia, el primero que vio como la permanencia en casa de Teodosio era siempre de corto espacio de tiempo y que éste antes de abrir la puerta, se asomaba a ver quien era y a comprobar el entorno. Y en cuanto a los otros dos agentes, consta igualmente la interceptación de la moto a la que se dirigía a la salida de casa de Teodosio y la actuación de los policías citados que le dieron en alto y el envoltorio que tenía en su posesión, incautándoles su teléfono móvil, la sustancia y la moto.

Consta igualmente la remisión de la sustancia a los laboratorios de Sanidad al folio 88 de las actuaciones.

Igualmente consta que el procesado al dársele el alto intentó huir, empujando a los agentes y llegando a morder a uno en el brazo derecho, concretamente al agente con placa nº NUM009.

El testigo PN con carnet NUM008 participó en la incautación de la droga a Valeriano, pues fue su compañero el que le comunica lo sucedido, afirmando que éste se disponía a irse en la moto cuando le fue dado el alto y que efectivamente llevaba una bolsa de plástico en la cual se encontraba la droga.

Como puede comprenderse, no estamos ante lagunas ni ante contradicciones sustanciales: Así, por ejemplo por cuanto respecta a si llevaba la droga en la mano o en el bolsillo, lo cual no afecta en absoluto al hecho nuclear, es lo cierto que cuando fue le fue dado el alto por la policía llevaba en su poder casi 90 gramos de cocaína. Y respecto a lo anterior, los miembros de las FF y CC de Seguridad del Estado lo que dijeron fue que entró con las manos vacías y salió de la casa de Teodosio con un envoltorio en las manos (PN NUM009), que luego se dirigió a la moto, propiedad de Teodosio, y es ahí cuando va a subirse a la moto cuando la mete en el bolsillo, ya que la policía se acercaba a impedirle la huida (PN NUM008 y NUM006). En cuanto a la duda que se le plantea al apelante respecto a como podía ver la policía lo que ocurría dentro de la casa de Teodosio, también fue claramente explicado ya que tenía la luz encendida y se veía a través de las cristaleras, amplias y grandes según se aprecia de las fotos obrantes al folio 36 de las actuaciones. Ninguna relevancia tiene tampoco el hecho de si la moto se encontraba arrancada o en marcha, pues es lo cierto que cuando le dan el alta a Valeriano, este se encontraba en la moto dispuesto a traficar con la droga incautada.

En lo que respecta a que el acusado fue la persona que recibió de Teodosio los 88 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, sustancia identificada, pesada y analizada según se ha certificado por Sanidad y consta documentalmente, acreditado y no impugnado, al folio 88 y a los folios 213 y 214 de las actuaciones, no existe duda alguna al respecto, pues resultado de la vigilancia de los agentes es que unos vieron como entraba en casa de Teodosio con las manos vacías y salía a los pocos minutos con un paquete en la mano. Que estos agentes avisaron a los compañeros que lo interceptan y le aprehenden la sustancia, sin que en medio ni se relacionara con nadie ni acudiera a otro lugar.

El negar los hechos cuando existe prueba acreditativa de la posesión de la droga que le fue incautada, es su derecho pero ello no puede ser admitido a tenor de la fundamentación y razonamiento que la Sala sentenciadora efectúa y que esta Sala de apelación comparte en todos sus extremos.

La sustancia fue adquirida por Valeriano en casa de Teodosio y dado el peso de la misma y aún cuando fue reconocido su condición de drogadicto, ello no empece a la actividad de tráfico que ha sido acreditada, y en ello los testigos policiales coincidieron totalmente. Y también hubo concordancia en que unos agentes vieron a al procesado acceder al inmueble de Teodosio y los otros a Valeriano salir de él con la sustancia intervenida, la cual le fue ocupada al igual que su móvil y la moto, propiedad de Teodosio.

Por lo demás, en la segunda instancia se pudo visionar el DVD que contiene las imágenes íntegras de la vista oral del juicio, comprobando el tribunal que la apreciación probatoria de la juez y el resultado obtenido se ajusta a los testimonios que se vertieron en el plenario.

En resumen, el examen de la prueba practicada permite constatar que las conclusiones a las que llega la Juzgadora son coherentes con su resultado en el acto del juicio oral, estando razonadas de manera suficiente las conclusiones probatorias que alcanza, que se basan en las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Nacional con carnet NUM005, NUM008, NUM010 y NUM006 que, cada uno en la función que tenía asignada, pudieron comprobar cómo el recurrente acudía al edificio en donde vivía Teodosio sin nada en las manos y, al poco tiempo, salía de ella con un envoltorio que resultó ser una roca de cocaína de unos 90 gramos. Igualmente afirmaron que cuando Valeriano salió del inmueble, en el que estuvo muy poco tiempo, utilizó una motocicleta, la cual resultó ser propiedad de Teodosio.

Y, si bien es cierto que no vieron la transacción directamente, sí es que igualmente cierto que existen indicios fundados para entender que Teodosio, al que ya la Policía Nacional venía haciéndole un seguimiento por denuncias de los vecinos del barrio acerca de la venta de droga en el domicilio de éste, era la persona que le facilitó la droga a Valeriano a fin que éste la vendiera a terceros.

Así, la STS 333/22, 31 de marzo (con cita de las SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre) recuerda que " a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común". Y añade que el control de la racionalidad de la valoración probatoria "no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio )".

Por tanto, se ha contado con prueba de contenido incriminatorio suficiente para sustentar el relato fáctico, sobre la base de lo que directamente pudieron ver los policías que sí han acudido al acto del plenario; además de con el dato objetivo de la aprehensión de la sustancia en poder del adquirente.

Por tanto, y como se ha apuntado previamente, la prueba con que contó el Tribunal a quo para establecer como probado tal elemento fáctico es de naturaleza personal y como nos recuerda, la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, constituye un presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Por lo demás es claro, conforme al principio de libre valoración probatoria y las precitadas pautas jurisprudenciales a seguir en la apreciación de la prueba testifical, que en los casos de versiones contradictorias como la presente (pues el acusado niega el acto de compra) cabe que el Juez sentenciador decida alzaprimar una sobre la otra atendiendo al distinto grado de credibilidad que le merezcan los distintos testimonios y a los posibles datos objetivos o indiciarios que pudieran concurrir en apoyo de una u otra de las posturas controvertidas.

Y en el presente caso, los agentes son contestes en sus manifestaciones, no existe sospecha ninguna de incredibilidad pues actúan en ejercicio de su actuación profesional y se cuenta como elemento de corroboración de su versión con la interceptación de la sustancia y con la admisión por parte del acusado de su presencia en el lugar de los hechos.

2.4.- Alega en último lugar que asimismo existe error respecto de la cancelación de antecedentes del recurrente en lo que concierne a las Ejecutorias nº 833/2017, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Las Palmas y la Ejecutoria nº 546/2018, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Las Palmas, por no haber sido actualizados los datos electrónicos de la hoja histórico penal del procesado, siendo erróneo lo que se recoge al respecto en los Hechos Probados.

En los citados Hechos Probados se afirma: ... el acusado Valeriano ... <>.

Y en último párrafo de dichos Hechos Probados, se cita a ambas ejecutorias en las cuales se advierte que se encuentran en <>.

De la documental obrante en las actuaciones, folios 68 a 74, se aprecia el historial delictivo del recurrente, en el que no solamente se encuentran las ejecutorias por los delitos relativos a los mismos, sino también otros delitos cometidos por el apelante.

Tal error debió ser alegado por el recurrente a fin que a través de aclaratoria procediera la Sala sentenciadora a corregir el mismo, lo cual no se llevó a cabo por parte del recurrente.

Aún así, no afecta tal precisión a la condena impuesta, pues por un lado es lo cierto que el procesado posee un historial delictivo y que sus antecedentes no han sido computables a efectos de lo que aquí importa que es la reincidencia, como que respecto de las ejecutorias se decía que se encontraban pendientes de cumplimiento.

Dicha pendencia ha finalizado y ello no concierne en absoluto a la condena impuesta, si bien tal apreciación puede ser corregida de oficio por el Tribunal sentenciador.

En virtud de lo expuesto, procede la desestimación del motivo.

TERCERO.- RECURSO DE DON Teodosio:

El recurrente como único motivo alega el error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución.

En cuanto a la vulneración del art. 24.1 de la CE alega que el Tribunal ha incurrido en arbitrariedad en la función interpretativa de la prueba, así como al derecho a obtener una sentencia que colme las exigencias de motivación propia de la tutela judicial efectiva, afectando igualmente al derecho a la presunción de inocencia, pues entiende que no ha existido prueba de cargo suficiente para enervar este derecho.

Añade, respecto al error en la valoración de la prueba, que la cocaína intervenida a Valeriano no era de su propiedad y que las declaraciones de los agentes que intervinieron han sido contradictorias e inverosímiles, y así sucintamente expone que, por ejemplo, los agentes no pudieron explicar donde llevaba la bolsa Valeriano, que dicen que la droga se encontró en su domicilio y nunca entraron en él, o que no puede considerarse verosímil que desde la calle se vea el interior de la casa del recurrente.

En cuanto al resto de las incautaciones, rechaza la veracidad respecto de la venta a don Baldomero y, por último, en cuanto a los menores, igualmente lo niega, pues solo se acercó a saludarlos, alegando que tiene ingresos propios para subsistir.

3.1.- Comenzar dando por reproducido todo lo expuesto en el apartado anterior, no solo en cuanto a la jurisprudencia que se cita al efecto, sino también en lo que atañe a la prueba tenida en consideración para desestimar el error alegado en lo referente al ilícito cometido por Valeriano y por este apelante en la aprehensión de casi 90 gramos de cocaína.

3.2.- Por lo que se refiere a la vulneración de la tutela judicial efectiva en cuanto a la falta de motivación alegada, la STS 543/2013, de 19 de junio expone lo que sigue: El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007 ). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial.

En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal.

Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008 ? 18-12-2008, nº 907/2008 ).

La motivación de las sentencias, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos.

La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio (Cfr. STS. 6-10- 2011, nº 995/2011 ? 30-9-2011, nº 1010/2011 ).

Como precisa la STS. 628/2010 de 1.7, podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos: a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ). b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 ), han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada. En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 , dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento. Ante este tipo de alegaciones, se hace necesario, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución? pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración? todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).

3.3.- Según constante jurisprudencia ( STS nº 550/2014, de 23 de junio; nº 587/2014, de 18 de julio; nº 577/2014, de 12 de julio; nº 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal.

Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

3.4.- Pues bien, dado que la parte recurrente alega falta de motivación en la resolución recurrida, se hace preciso, a fin de desestimar de forma contundente tal afirmación, traer a colación la mentada resolución en lo que atañe no solo a la falta de motivación, sino también al error alegado, por cuanto tampoco se aprecia esta denuncia en la prueba practicada y, finalmente, a fin de considerar acreditada la enervación de la presunción de inocencia, por cuanto que en la sentencia contestada se aprecia prueba de cargo suficiente y bastante para enervar la misma:

(...) En segundo lugar se alega la nulidad del atestado por no haberse cumplido los requisitos del artículo 292 y siguientes de la Lecrim, ni la Instrucción número 7 de la Secretaría de Estado de Seguridad sobre elaboración de atestados, dada el 12 de mayo de 1997.

Examinado el atestado no se aprecia ninguna irregularidad por la que deba ser anulado. En los folios 25 y siguientes de las actuaciones, consta con claridad que comparecen los policías que se reseñan y presentan al detenido Valeriano y hacen entrega de un envoltorio de plástico conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta de color blanco al parecer cocaína con un peso aproximado de 90 gramos, además de una motocicleta, un caso y un teléfono móvil. A continuación constan las manifestaciones de los policías nacionales actuantes describiendo su actuación y como interceptan al acusado Valeriano y en el cacheo superficial, que se produce en la vía pública, se le interviene en un bolsillo del pantalón un paquete de plástico transparente conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta de color blanco al parecer cocaína la cual se entrega en las presentes actuaciones.

Los policías actuantes declararon en el acto del juicio y ratificaron el atestado, sin que en ningún momento se hiciera alusión a la entrada y registro de ningún domicilio, luego la alusión que se hace en el folio 13 del atestado y 14 de las actuaciones, sobre que la sustancia se intervino al detenido en el registro domiciliario, solo puede tratarse de un error tal y como declaró el Policía Nacional n.º NUM005, Secretario del atestado. Ni siquiera el acusado Valeriano dice que se produjera un registro en su domicilio, tampoco el otro acusado se refiere a que se hubiera entrado en su vivienda sin mandamiento judicial, es decir no cabe duda de que la frase "..la sustancia intervenida al detenido en el registro domiciliario,..", es fruto de un error que no afecta ni a la validez de la intervención de la droga en la vía pública, ni al análisis de la misma obrante al folio 214 de las actuaciones.Como se explicó en el acto del juicio, las actas de aprehensión de la droga se hacen cuando se intercepta a los compradores, pero cuando se detiene a una persona es en la comparecencia ante el instructor y secretario del atestado cuando se entrega la sustancia y demás efectos intervenidos al detenido, que es lo que ha ocurrido en el presente caso. Existen actas de aprehensión de drogas a los compradores y en el atestado consta la presentación del detenido y la entrega de todo lo que se le intervino, entre lo que se encuentra la sustancia estupefaciente que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo.

La naturaleza, pureza y cantidad de las sustancias intervenidas ha quedado acreditada a través de los análisis de las mismas realizado por el Organismo Oficial correspondiente, cuyos informes no han sido impugnados por ninguna de las partes, dándose la circunstancia de que la sustancia intervenida en la primera transacción es cocaína, la sustancia intervenida al acusado D. Valeriano, es también cocaína, que causa grave daño a la salud de ahí que aunque el resto de las transacciones sean de hachís el delito cometido es contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud.

Las tres transacciones de droga que se imputan a Teodosio, ocurridas el 23 de septiembre de 2019 y el 3 de octubre de 2019, así como que la droga que le fue intervenida a Valeriano se la había entregado Teodosio, han quedado acreditadas a través de las declaraciones de los policías nacionales que declararon en el acto del juicio.

Así el policía nacional n.º NUM009, instructor del atestado, manifiesta que existen denuncias cruzadas por atentado entre el acusado Valeriano y el declarante, pero que la denuncia contra él fue archivada. Declara que conocía a Teodosio al que se le conoce por el apodo de " Canicas", tenían informaciones de que vendía droga. Teodosio vivía en la segunda planta del edificio y no tiene conocimiento de que hubiera una casa de citas. Estuvieron varias semanas vigilando la vivienda. Teodosio se asomaba por la ventana, hablaba por teléfono, llegaba la gentes y le daba la droga. Se produjo una transacción entre Teodosio y Valeriano, llegó Valeriano a la vivienda y cuando bajó llevaba un paquete en la mano y cuando llegó no llevaba nada. Era una roca de cocaína de unos 95 gramos. El paquete lo llevaba en la mano, se puso nervioso y tuvieron que actuar de forma contundente. Se ratifica en el atestado y a preguntas de la defensa manifiesta que la droga no se intervino en el domicilio, la llevaba Valeriano en la mano. Había otras vigilancias que no tenían aprehensiones. Manifiesta que no hacía falta acta de aprehensión cuando es detenido, la comparecencia es antes de la remisión de la droga. Reconoce que le rompió la nariz a Valeriano y que éste le mordió en el brazo pero no fue al médico porque no le produjo lesiones. Conoció al acusado ese día. A preguntas del Letrado de Teodosio, manifiesta que consulta la actividad laboral y que no es un modo de vida ser pensionista. No pillaron a Teodosio, se quedaría en su casa, no vieron necesario pedir una entrada y registro para detenerlo. Fueron a buscar 10 o 15 veces y luego se presentó en comisaría. Los compañeros hicieron gestiones ese día para localizar a Teodosio.

El policía nacional n.º NUM005, secretario del atestado, manifiesta que procedieron a comprobar las informaciones que tenían sobre que Teodosio vendía droga. En las labores de vigilancia observaron que recibía visitas de corta duración, 4 o 5 minutos, en horas inusuales. Observó como Teodosio tuvo una conversación telefónica y se asomó a la ventana, llegó un chaval con un Ibiza, se guardó algo en el bolsillo y llevaba cocaína cuando le interceptaron sus compañeros. Otra vez salió con su motocicleta y dos compañeros interceptaron a los compradores. Los primeros días estuvieron más tiempo, y cuando había transacciones estaban menos tiempo. Con relación a Valeriano manifiesta que llegó al edificio, Teodosio abrió la puerta, lo vio por la ventana, Valeriano no llevaba nada, entró en el edificio, lo veía a través de la ventana del balcón, al salir llevaba un paquete y subió hacía la motocicleta, se lo comunicó a sus compañeros y cuando le interceptaron llevaba casi 90 gramos de cocaína. Se quedaron poco tiempo, después salió Teodosio corriendo y no le pudieron detener. Valeriano recibió varias llamadas estando detenido y eran de Teodosio. A preguntas de la defensa manifiesta que Valeriano se busca la vida, le ha visto lavar coches pero no por casa de Teodosio. Considera que si Teodosio tiene una pensión debería constar en el atestado. En una ocasión había detenido a Teodosio por tráfico de drogas, pero en este caso, sabe lo que estaba viendo en las vigilancias. Los veía algunos al portal y otros en el domicilio, los veía pasar por la ventana. El edificio tenía como tres alturas, no sabía que hubiera una casa de citas en el edificio. Desde donde estaba situado se veía claramente las personas que están en la casa, de noche con la luz encendida. No sabía que vivía con Dª Marina con el acusado. Intervino en las vigilancias mirando en el edificio. Nadie responde cuando preguntan donde compraron la droga.Participó en las vigilancias que dieron lugar a las tres aprehensiones. En la comparecencia hacen entrega de la droga intervenida a Valeriano, viene a parte la diligencia de pesaje si figura que se encontró en el domicilio es una errata porque se intervino en la vía pública. No conoce la condición de drogodependencia de Valeriano. Vio a Valeriano dentro del domicilio de Teodosio.

El Policía Nacional n.º NUM011 manifestó que realizó las actas de aprehensión a dos chicos menores de edad. No estaba viendo directamente la venta en las dos primeras actas. A los menores que se interviene hachís sí intervino, vieron un pase entre Teodosio en la puerta de un bar en CASA000 y los dos menores, intercambiaron dinero por droga con Teodosio. Siguieron a los chavales los interceptaron y encontraron la sustancia que era hachís. Intervinieron el hachís y fueron a las casas de los menores para identificar a los padres, para notificarles el acta. El día 18 de octubre, llegan cuando Valeriano ya estaba detenido, fueron a dar seguridad. Valeriano estaba sentado porque estaba alterado, no recuerda ver sangre. En la puerta del bar es donde se encuentra Teodosio y los menores. Era un encuentro de vendedor y comprador si a parte había una amistad lo desconoce. Llegan los menores se hace la transacción y se van. En el edificio de Teodosio había más viviendas pero no le consta que se ejercía la prostitución.

El Policía Nacional n.º NUM008, declara que su compañero le marca un pase, paran al comprador, le cachean y tenía droga que era cocaína, en la venta de hachís no intervino. Cree que la detención de Valeriano fue en días posteriores. Su compañero le marca a Valeriano que se metió la droga en el bolsillo, estaba arrancando la moto y le interceptan, le preguntó que qué llevaba porque se veía la bolsa de plástico que sobresalía del bolsillo; con el declarante Valeriano no se resistió. No sabe si Valeriano es drogodependiente, en este caso ve que Valeriano es un recadero, es una persona que se pone muy nerviosa, después se puso nervioso según le contaron, normalmente lo llevan en la mano para tirarla, pero está vez se lo metió en el bolsillo. No recuerda ir al domicilio de Valeriano. No lo ha visto lavando coches, conoce a Valeriano porque suele estar en los puntos de venta. Se sabe que Teodosio vende porque la gente en la calle habla de él.

El Policía Nacional n.º NUM010, declara que observaron un pase de droga delante de un bar, en el que intervino Teodosio. Siguieron a los compradores que no se pusieron en contacto con nadie más hasta que los interceptan y llevaban hachís. El día de la detención de Valeriano estaba en un vehículo de seguridad. Nadie le pidió ayuda porque una persona se diera a la fuga. La visión era directa con relación a los menores, saludan a Teodosio tienen una breve conversación y se produce el intercambio. Una cosa es darse la mano y otra el intercambio que es lo que ve. No conoce que Valeriano lave vehículos.

El Policía Nacional n.º NUM006 manifiesta que le marcaron la salida de un seat Ibiza, lo siguieron hasta DIRECCION001 de las Palmas, le dieron el alto y el conductor tenía la sustancia en el bolsillo. En la intervención del hachís no intervino realizaba labores de seguridad. Sus compañeros le marcan la salida de Valeriano y cuando se va a subir en la moto y cuando le dan el alto intenta meter la droga en el bolsillo. No conocía a los acusados de ninguna intervención anterior porque era nuevo en el grupo. La investigación se inicia porque había informaciones de que Teodosio podía estar vendiendo droga.

El testigo de la defensa D. Baldomero, declara que conoce a Teodosio de vista porque es el tío de un amigo suyo, Pablo que estudian juntos. No le ha comprado droga a Teodosio, tenía un Seat Ibiza, no recuerda que le interceptara la policía y le interviniera cocaína.

El testigo de la defensa Blas, manifiesta que Teodosio está con su tía, es su novio desde antes del año 2019. Su tía es soldadora, conoce el domicilio de su tía y de Teodosio, hay más viviendas y se ejerce la prostitución. Valeriano es el lavacoches, lava de todos, caravanas, coches, motos. Le intervinieron hachís pero no se lo compró a su tío. Su tía se llama Tomasa o al revés Tomasa.

El testigo Bruno, declara que Teodosio es la pareja de una tía de un amigo suyo, que cree que es soldadora. Puede ser que coincidiera con Teodosio en la cafetería pero el hachís no se lo vendió Teodosio.

Pues bien con relación a las transacciones del hachís las mismas fueron vistas directamente por los policías que posteriormente interceptaron a los menores y les intervinieron el hachís, los policías sabían muy bien que se trataba de una transacción de dinero por hachís y no de un simple saludo de dos conocidos. Con relación a la transacción de la cocaína, no hay policías que vieran directamente la transacción, sin embargo si que oyeron al acusado Teodosio hablar por teléfono, llega un seat Ibiza, el conductor sube a la vivienda de Teodosio, lo que es visto por el policía que hacía labores de vigilancia, sale del domicilio y es seguido por los agentes de la policía nacional que le interceptan y le intervienen la cocaína que lleva en el bolsillo. Los tres compradores han negado comprar la droga a Teodosio, sin embargo a los tres se les incautó sustancia estupefaciente, lo que no se debe a una casualidad sino a que fueron vistos por los Policías Nacionales, que realizaban labores de vigilancia,contactando con Teodosio. Además, la experiencia nos dice, que los compradores de sustancias estupefacientes no suelen delatar a las personas que les facilitan las drogas y menos aun si tienen alguna relación familiar con su proveedor, como parece que tiene uno de los testigos.

Con relación a la droga que le fue incautada a Valeriano, también fue visto por el policía que realizaba labores de vigilancia entrar en el domicilio de Teodosio sin nada y salir con un envoltorio, se dirige a la motocicleta propiedad de Teodosio y cuando se monta en la misma y se mete la droga en el bolsillo es interceptado por los policías nacionales que la intervienen. La cantidad de cocaína que se interviene a Valeriano es muy superior a la necesaria para el autoconsumo de 5 días, luego teniendo en cuenta que cogió la motocicleta de Teodosio y que éste le llamó en repetidas ocasiones, cuando Valeriano ya estaba detenido, llevan a la conclusión, como manifestó uno de los policías actuantes, que Valeriano actuaba como recadero de Teodosio.

Los acusados han negado los hechos, Teodosio dice que llamó a Valeriano porque se había enterado por su hermana que le habían detenido y estaba preocupado por su motocicleta. Sin embargo las llamadas son un indicio más de que fue Teodosio el que le facilitó la droga a Valeriano y que su preocupación era por lo que había sucedido con la cocaína y no por la motocicleta. Teodosio dice que le dejó la motocicleta a Valeriano para que se la lavara, pero resulta difícil creer que a la una de la madrugada se entregue una motocicleta para lavarla.El hecho de que Teodosio sea pensionista, como se acredita con la documentación aportada por su Letrado en el acto del juicio,y que viva con una persona que trabaja como soldadora, no significa que los hechos no se hayan cometido. En cuanto a el hecho de que pudiera existir una casa de citas en el mismo edificio en el que vivía Teodosio, debemos decir, que, según la declaración de los policías, lo que les llamaba la atención era que había personas que acudían al domicilio de Teodosio y que estaban un corto periodo de tiempo, 4 o 5 minutos, es por tanto improbable que estas personas se dirigieran a una casa de citas para tan poco tiempo. En cualquier caso salvo Teodosio y uno de los testigos de la defensa, ningún otro testigo advirtió la existencia de una casa de citas en el edificio donde vivía Teodosio.

No consta razón alguna por la que dudar del testimonio de los Agentes. Testigos a los que ha de atribuirse, por tanto, plena credibilidad al no constar que guardaran hacia los acusados sentimientos de animadversión que pudiera llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarles; estando sus declaraciones acordes con el dato objetivo del comiso de las sustancias referidas en los hechos probados de la sentencia. A este respecto es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993; 10 febrero 1993; 4 marzo 1993: 26 mayo 1993; 11 octubre 1993; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero). El instructor del atestado, es el único policía que tuvo problemas con el acusado Valeriano y se cruzaron denuncias como consecuencia de esta intervención, sin embargo este policía lo ha reconocido con sinceridad, llegando a reconocer que partió la nariz a Valeriano porque éste se resistió y le mordió el brazo. Además se ha contado con la declaración de los demás policías sobre los que no existe el más mínimo motivo para dudar de sus manifestaciones.

3.5.- Esta Sala de apelación rechaza los argumentos que la Defensa del procesado alega.

3.5.1.- En cuanto a la aprehensión de la sustancia que el recurrente entregó a Valeriano en su casa, damos por reproducido lo expuesto en el apartado anterior tanto en cuanto a las declaraciones del los agentes de la Policía Nacional, ya reseñados, como en cuanto a los hechos y a las supuestas contradicciones alegadas.

Además de lo anterior, igualmente y a través de la prueba testifical y documental consta que la moto que iba a utilizar Valeriano al salir de casa de Teodosio para traficar con la cocaína es propiedad del encausado, así como que cuando Valeriano es conducido a las dependencias policiales su teléfono móvil no paraba de sonar y el autor de las llamadas no era otro que el recurrente, probablemente interesándose por el destino de la droga entregada, casi 90 gramos.?

3.5.2.- En lo que corresponde a Baldomero, el testigo PN con carnet NUM005 que se encontraba en labores de vigilancia como consecuencia de las quejas vecinales por la venta de droga en el barrio, afirmó que Teodosio mantuvo una conversación telefónica y que se asomó a la ventana; que acto seguido llegó un chico con un vehículo marca Seat y modelo Ibiza y que este chico sube a casa de Teodosio y permanece en ella pocos minutos y baja con algo en la mano, por lo que avisó a los compañeros y éstos lo interceptaron.

El testigo PN con carnet NUM006 declaró en el juicio oral que sus compañeros les marcaron la salida de casa de Teodosio de un chico con un vehículo marca Seat Ibiza y que lo siguieron hasta DIRECCION001 Las Palmas, que ahí le dieron el alto y al cachear al conductor éste se encontraba en posesión de un envoltorios que contenía una sustancia blanca, por lo que levantaron un acta denuncia. Dicha acta, así como certificación de la sustancia intervenida, consta al folio 41 y 307 a 309 de las actuaciones.

Los agentes se ratificaron en sus atestados y así y con relación a Don Baldomero, ésta consta a los folios 38 a 40 de las actuaciones.

Dicha sustancia resultó ser, a tenor de la prueba pericial no impugnada y consistente en el análisis de la misma, cocaína en cantidad de 0,52 gramos.

Ninguna virtualidad ofrece el hecho de que el comprador de la sustancia, don Baldomero, haya negado que los 0,52 gramos de cocaína se los hubiera comprado a Teodosio por cuanto que desde que salió de casa de éste, hasta que le fue dado el alto, aquél no tuvo contacto con mas personas ni accedió a otros lugares.

Hemos de señalar que toda la prueba documental consistente en los diferentes atestados, ha sido introducida en el plenario a instancia del Ministerio Fiscal, según consta en su escrito de calificación provisional, elevado al definitivo.

3.5.3.- En cuanto respecta a la incautación efectuada a los menores de edad llamados Blas y Bruno, éstos al igual que el anterior, negaron que la resina de hachis que les fue incautada se la hubiera vendido Teodosio, alegando que simplemente se saludaron y se dieron la mano toda vez que Teodosio es novio de la prima de Blas.

Sin embargo, tampoco puede ser admitida dicha afirmación por cuanto que la testifical practicada en la vista del juicio oral del agente con carnet NUM011 ratificando su atestado afirmó que vio el pase entre Teodosio y los dos chavales, en un bar denominado CASA000, y vio como intercambiaba éste droga por dinero, siendo la sustancia hachís. Además aclaró que incautaron la sustancia y fueron al domicilio de los padres de los menores a fin de identificar a los padres y notificarles el acta. Las actas en cuestión constan formando parte del atestado a los folios 47 y 48, así como en los folios 310 a 315 de las actuaciones, así como el resultado de la sustancia incautada.

Para esta Sala dichos testimonios gozan de absoluta credibilidad, pues son agentes de policía que tuvieron conocimiento de los hechos en virtud del ejercicio profesional de sus funciones, sin interés o relación personal de tipo alguno ni con los hechos enjuiciados ni con el acusado, sin que se pusiera de manifiesto o detectara algún tipo animadversión hacia aquel ni se cuestionara su probidad profesional. Además hay datos corroboradores como son la realidad de la droga intervenida.

Se ha dicho reiteradamente por la Sala Segunda -STS 729/2011, de 12 de julio - que "debemos recordar -por todas SSTS. 397/2011 de 24.5 y 77/2011 de 23.2 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia. En la STS n.º 52/2008, de 5 de febrero se señala, "el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional (...). Las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia (...) Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los tras. 104 y 126 CE".

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación de la totalidad de motivo.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,