Sentencia Penal 6/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 139/2023 de 29 de enero del 2024

PRIMERO.- La representación procesal del condenado don Luis Francisco, ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2023 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 32/2023, en la cual ha sido condenado como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 y 2 CP en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de un año y seis meses de prisión y accesorias.

El recurso de apelación interpuesto se basa, con fundamento en el art. 846 ter de la LECrim., en los siguientes motivos:

Primero.- Error en la valoración de la prueba

Segundo.- Declaraciones espontáneas. Derecho a no declarar contra sí mismo

Tercero.- Conducta típica y elementos del tipo

Cuarto.- Carga de la prueba

SEGUNDO.- El primero de los motivos viene referido al error en la valoración de la prueba.

Sostiene el apelante que el Tribunal sentenciador no ha valorado ni fundamentado en qué indicios se ha apoyado para entender probado el elemento subjetivo del tipo, es decir, el ánimo de traficar, más allá de la vaga declaración de la agente de policía que declaró en el acto del juicio. Añade que al acusado se le incautaron 0.23 gramos de cocaína, con una pureza del 72.9%, lo que supone una cantidad de cocaína computable a los efectos del delito de 0.17 gramos.

Afirma que tanto D. Luis Francisco como D. Evelio son consumidores y que el día de los hechos se disponían ambos a consumir la droga que D. Luis Francisco había comprado para sí mismo.

Manifiesta también que ha existido contradicción entre lo declarado por la policía y el encausado, pues mientras que la policía declaró que el procesado le manifestó que vendía droga de "un negro" que se la pasaba para él hacer de intermediario en la venta y ganarse así 5 o 10€, el recurrente declaró que la droga iban a consumirla en ese momento tanto él como a quien se identificó como Evelio, ambos amigos y consumidores habituales, por lo que lo más acertado sería aplicar el principio in dubio pro reo.

Finalmente señala jurisprudencia acerca de la declaraciones espontáneas afirmando que éstas han de ser reiteradas ante el Juez para que puedan ser tenidas como prueba de cargo y que, en este caso, ni fueron reiteradas ante el juez instructor, y mucho menos en el acto del juicio, donde se ofreció una versión contraria a la manifestada por los agentes de la autoridad.

2.1.- Pues bien comenzar puntualizando que si bien el primer apartado del recurso viene rotulado, correctamente, como error en la valoración de la prueba, el segundo <> no se acoge a ninguno de los motivos que el art. 790.2 de la LECrim. señala para fundamentar el presente recurso. Es por ello que esta Sala entiende que, a tenor de las alegaciones que tal apartado recoge, habría que encuadrarlo dentro del epígrafe del error en la valoración de la prueba, motivo por el cual se procederá al estudio y resolución del mismo, unido al motivo anterior.

2.2.- El Tribunal Supremo ha señalado que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS, de 15 de julio de 2016).

Lo mismo puede decirse respecto del recurso de apelación, en tanto que al Tribunal que conoce del mismo no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar el órgano de apelación es, en primer lugar, si la valoración del tribunal " a quo" se ha producido sobre unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En el supuesto enjuiciado no se cuestiona ni este Tribunal de apelación duda de que las pruebas de cargo hayan sido constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, cumpliéndose los presupuestos que la doctrina jurisprudencial ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) ha declarado exigibles, esto es, que el Tribunal de instancia haya basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; que dichas pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

La controversia que propone la parte recurrente se cierne sobre la valoración realizada por el Tribunal a quo del acervo probatorio para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena. Lo que ha de comprobarse, por tanto, es si tal valoración no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

La doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril).

Por otro lado, la parte apelante lo que proclama es, como ya hemos expuesto, es la incorrecta valoración de la prueba testifical, y la sentencia 787/2022, de 26 de septiembre, aludiendo al control casacional de la presunción de inocencia, limita el análisis a la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente; añade que la prueba es adecuada cuando "ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales" y la prueba es bastante "cuando su contenido es netamente incriminatorio".

Y lo que se plantea es, abiertamente, la ponderación de la prueba testifical, de evidente fuerza probatoria desde la inmediación habida.

Sobre la posibilidad de control de las valoraciones de la prueba testifical llevada a cabo por el tribunal de instancia, no está de más recordar la posición que se mantiene en la sentencia 162/2019, de 26 de marzo, que fija el ámbito de conocimiento del recurso de apelación en orden a la revisión del juicio fáctico que se contiene en la sentencia apelada. A diferencia del recurso de casación, donde la revisión del juicio fáctico es posible llevarla a cabo a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) o por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), en el recurso de apelación las posibilidades del Tribunal ad quem se amplían notablemente porque, "además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes", o lo que es lo mismo, el error en la valoración de la prueba que se puede analizar en apelación no se limita a los documentos sino que se extiende a cualquier tipo de prueba. A través del recurso de apelación es posible una revisión del juicio fáctico más allá de la que es propia de la invocación del quebranto del principio de presunción de inocencia, es posible un análisis completo de la valoración probatoria para dilucidar si ha habido error.

Por el contrario, cuando se analiza el quebranto de la presunción de inocencia, nos dice la sentencia indicada, el Tribunal ad quem no puede sustituir la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta, simplemente le cabe un juicio de razón sobre la valoración de la prueba y su justificación efectuada por el Tribunal de instancia, un control del ejercicio de la función jurisdiccional, un juicio del juicio, en definitiva. En palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 157/1995, de 6 de noviembre "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.

Sin embargo lo anterior, la capacidad valorativa del tribunal ad quem tiene un límite y es el derivado del principio de inmediación, de la directa percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. La citada sentencia 162/2019, de 26 de marzo, afirma que "el Tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación". La conclusión que se alcanza es que la inmediación opera cómo límite para el análisis revisorio que se contiene en el recurso de apelación recogido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien ese límite debe flexibilizarse cuando precisamente la prueba que se valora a la luz de la inmediación arroja un resultado absurdo, ilógico, arbitrario o aparece desvirtuada por otros elementos probatorios de indudable y más sólido valor persuasivo.

Más recientemente la sentencia 341/2021, de 23 de abril, al referirse al recurso de casación, contempla que es objeto de este el "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación, sino también de la supervisión que realizaron de la valoración de la prueba hecha por el órgano de enjuiciamiento". Esa verificación se limita a la constatación de la existencia de prueba de cargo, que se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, que su práctica se acomode al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, que el Juzgador ha plasmado el proceso fundamental de su razonamiento, que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos, y se añade que el control de la apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia, no exige que se detallen y analicen todas y cada una de las pruebas presentadas sino que es suficiente con que se fijen claramente las razones contempladas para llegar a la conclusión que se representa en los hechos declarados probados. Además, ese control de la inferencia que ha de llevar a cabo el Tribunal de apelación, debe ser particularmente prudente puesto que en la valoración de la prueba ha sido el Tribunal de instancia el que ha gozado de la inmediación " de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre 123/2006 de 24 de abril, entre otras)". En similares términos la sentencia 326/2021, de 22 de abril, define el contenido de la actuación del Tribunal de apelación con proyección sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas o la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Y debemos añadir que las cuestiones afectantes a la credibilidad de los testigos quedan fuera de ese ámbito de control, al margen claro está, de la irracionalidad, arbitrariedad o falta de lógica de aquella.

No obstante lo anterior, como señala la sentencia 806/2021, de 20 de octubre, la inmediación no puede convertirse en coartada para que el Tribunal de apelación eluda cualquier análisis crítico de la prueba personal practicada en el plenario. Efectivamente, una vez considerada una prueba regularmente obtenida, bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases, la percepción sensorial y su estructura racional. La percepción sensorial viene determinada por la inmediación, la directa percepción de las pruebas de contenido personal desplegadas ante el tribunal permite a este fijar criterios de veracidad sobre la base de circunstancias propias del compareciente, de la manera en que ha vertido su testimonio, la seguridad que transmite, las reacciones que muestra, entre otras. Pero una vez valorada aquella circunstancia será preciso que el encargado de valorar aquel testimonio tamice su contenido con criterios de ciencia, experiencia y lógica, con el resultado de atribuir plena veracidad a aquel testimonio, o no. Como fácilmente puede advertirse, solo el Tribunal a quo puede válidamente llevar a cabo esa primera fase de apreciación del testimonio, sin embargo, en la segunda de las operaciones intelectuales de valoración ya no existe esa exclusividad de modo que el Tribunal ad quem puede válidamente entrar a valorar la aplicación que hace el órgano de instancia de las reglas anteriormente citadas. Estas consideraciones, nos dice la resolución que se glosa, con cita de la 1507/2005, de 9 de diciembre, vienen dadas por los artículos 717 y 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal. Para este el Tribunal dictará sentencia "apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio" y para aquel, el criterio racional será el que debe tenerse en cuenta en la valoración de las pruebas testificales.

La cuestión que se analiza no es tanto la credibilidad que de manera desnuda ofrezca el testimonio de cargo sino si el mismo es razonablemente interpretado con arreglo a criterios de ciencia y, o, experiencia, precisamente lo que la sentencia lleva a cabo de conformidad con lo anteriormente razonado. La conclusión que se alcanza no descansa exclusivamente en la prueba testifical sino en el conjunto de la probanza desarrollada en el plenario, debida y razonablemente valorada como se argumentó. Es el conjunto del acervo probatorio el que lleva, indefectiblemente, a considerar acertada y razonable la posición de la Sala de instancia.

2.3.- Por cuanto a la prueba indiciaria se refiere, la STS 287/2020, de 4 de junio, recoge lo siguiente: " Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Consecuentemente no basta la exposición de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4? 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3? 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3? y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3) [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que "el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo" ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que "entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). Como antes dijimos, la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la sentencia.

Además, en lo que se refiere a la prueba indiciaria, la STS nº 220/2015, de 9 de abril, recogía el contenido de la STC 128/2011, de 18 de julio, la cual, enlazando con ideas reiteradísimas, sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustenta una condena: "A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". De esta manera se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre) o cuando la expuesta por el tribunal carece de una racionalidad o sea insuficiente para despejar las dudas resultantes de una alternativa inferida del indicio."

Y, en el mismo sentido, la STS de 16 de noviembre de de 2004, que señala que es necesario que: "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia.

Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .." y "en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

2.4.- En el presente caso, la parte recurrente no cuestiona que la prueba practicada en el plenario ha sido una prueba constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, con pleno respeto a los principios que rigen el juicio oral. Lo que se discute por el recurrente, como ya hemos señalado anteriormente, es que la referida prueba es insuficiente para considerarlo autor de los hechos enjuiciados, o lo que es lo mismo, que no ha existido prueba de cargo bastante para tener por probado los hechos que se le imputan.

Sin embargo, esta exigencia la cumple la sentencia recurrida.

La Audiencia contó con suficiente prueba de cargo que expresa en su fundamentación, así como con sustento en la prueba indiciaria que reúne las exigencias para su validez y que ha sido valorada conforme a criterios de racionalidad, lejos de cualquier interpretación arbitraria, por lo que la valoración realizada por el Tribunal de instancia resulta acertada al contar con una prueba de cargo suficiente para dictar la resolución condenatoria, al haberse practicado en el plenario abundante acreditativa de la autoria de los hechos por parte de los condenados, tal y como se desprende de lo expuesto en el Fundamento Primero, Segundo y Tercero de la sentencia recurrida, dando fundada respuesta en ellos a cada uno de los argumentos que este recurso recoge, motivo por el cual pasamos a reproducirla, al resultar ésta de lo mas ilustrativa y acertada y por ello se hace necesario traerla a colación toda vez que al denunciar el recurrente como motivo de recurso el error en la apreciación de la prueba, ningún error se aprecia en la prueba practicada en el plenario, como tampoco el desenlace condenatorio que el fallo recoge a tenor de la citada prueba: PRIMERO.- Los hechos declarados probados lo han sido tras la libre apreciación de la prueba personal practicada durante el juicio oral, así como de la prueba documental debidamente introducida en el debate, obrante en autos a los folios 10 y 29 a 32 relativa a la naturaleza y análisis de la sustancia incautada, cocaína en cantidad de 0,23 gr y de 72,9% de pureza y por la que se admitió obtener 10 euros. Al folio 21 consta la situación irregular en España de don Luis Francisco, a fecha de juicio en prisión por otra causa.

En cuanto a la prueba personal, en primer lugar, contamos con la declaración del acusado que solo resulta a este Tribunal parcialmente creíble pues si bien dijo que estaba de fiesta ese día y que tenía la papelina para él y para el amigo quién resultó ser Evelio, pues estaban de amanecida, después añadió que la droga era para consumo propio lo cual no se compadece con las manfiestaciones de los testigos. En juicio oral negó que se lo había comprado a un negro para venderla, incidiendo que estaba en posesión de la droga porque estaban de fiesta y que no hubo pago ninguno, en contra de lo manifestado por el agente NUM001 el cual dijo que vio a don Luis Francisco entregando una bolsita a un chico por fuera del KFC y esta persona la tiró al suelo, versión en la que coinciden ambos de inicio pero no en lo que sigue, que es que don Luis Francisco les dijo que era de él que se la había dado un negro, es más, lo volvió a reiterar de forma espontánea , recalcando como les había dicho que la droga se la había dado un negro y que se llevaba una comisión. Esto lo niega en juicio oral el acusado pero es que en idénticos términos se manifestó el agente NUM002 que corroboró que cuando fueron al lugar varios compañeros por un tema de amenazas, se entrevistó con el acusado y les dijo que tenía la sustancia porque la compró a un negro. Que se llevaba una comisión y hacía de intermediario para ganarse cinco o diez euros. Volvió a matizar que sí se entrevistó con Luis Francisco y les reconoció que se llevaba comisión por la venta, alegato que a preguntas de la Fiscalía dijo que había hecho de forma espontánea.

Por su parte el testigo agente NUM003 no aportó más a estas manifestaciones pues dijo que fueron por una llamada por problemas con un empleado de KFC y con el acusado habían tenido ya varias intervenciones pero solo dio seguridad y los compañeros hacían entrevistas con el requirente, testigos...Tampoco recordaba si lo habían cacheado pero creía que sí y no sabía si le encontraron estupefacientes.

Estas versiones de los tres agentes gozan a juicio de esta sala de máxima credibilidad después de haber sido vistos y oídos en el juicio oral ya que fueron tajantes siendo todas ellas coherentes y coincidentes entre sí que se atisbe error en las mismas que pueda inducir a duda sobre lo declarado, todo lo contrario.

En conclusión , el acusado fue sorprendido al lado de Evelio, que fue el amigo de Luis Francisco que tiró la bolsa, admitiendo sin ambages espontáneamente, a dos de los agentes que han depuesto en el juicio oral, que sí había adquirido la cocaína a un negro para vender y sacar comisión. Es obvio que al acusado le asiste el derecho a no decir la verdad, pero los agentes confirman que les dijo don Luis Francisco que vendía lo comprado para sacar 5 o 10 euros.

Queda por tanto enervada la presunción de inocencia que asiste al acusado.

SEGUNDO.- Las declaraciones espontáneas de una persona investigada o encausada ante los funcionarios policiales, bien en dependencias policiales, bien en sus traslados, han sido consideradas aptas para enervar la presunción de inocencia cuando fueron efectuadas con observancia de las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, y que además fueran objeto de reproducción en el juicio oral de forma que la defensa pudiese ejercitar su facultad de contradicción sobre las mismas constituyendo un elemento más de juicio que el Tribunal pueda ponderar en conciencia , en relación con los restantes medios de prueba en el ejercicio de la facultad de valoración de la misma que a la jurisdicción ordinaria corresponde.

Son manifestaciones espontáneas: a) las que se realizan en una comparecencia voluntaria ante la fuerza policial; b) las producidas espontáneamente, sin interrogatorio alguno, cuando la fuerza policial se dirige a un sospechoso en el lugar dónde es sorprendido, inmediato al lugar del delito; c) las no provocadas seguidas de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido (por ejemplo: cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada)..

Tales manifestaciones, efectivamente «espontáneas» y no provocadas mediante un interrogatorio, más o menos formal, de fuerza policial serían las que la Jurisprudencia admitiría como valorables probatoriamente, siempre que acredite que fueron obtenidas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introduzcan, debidamente, en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los Agentes que las hayan presenciado pero que, en ningún caso, las hayan provocado.

La sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 903/2022 de 17 Nov. 2022, Rec. 947/2021 establece que : "La reciente sentencia 679/2019, 23 de enero de 2020, hace un recorrido por los pronunciamientos más destacados de esta Sala, algunos de los cuales ya han sido glosados supra. A su fundamentación jurídica, confirmatoria de la consolidada línea jurisprudencial que venimos exponiendo, nos remitimos. En la relación sistematizada de precedentes de esta Sala se incluye la STS 1030/2009 que, aunque se trata de un mero 'obiter dicta' y no la causa decisiva de estimación del recurso, insinúa un criterio disidente : "...las manifestaciones realizadas de forma espontánea a agentes policiales por un imputado, ya detenido, no pueden ser valoradas como prueba de cargo si no son reiteradas ante la autoridad judicial en declaración prestada con todas las garantías ( SSTC 51/1995y 206/2003, entre otras muchas). En primer lugar, porque la declaración del imputado, y con mayor razón si está detenido, sólo es válida, a cualquier efecto, si viene rodeada de las garantías que impone la Constitución y la ley: previa y adecuada información de sus derechos y asistencia letrada, previsiones orientadas a garantizar que la declaración se presta de forma voluntaria y libre. En segundo lugar, porque solamente ante el Juez es posible preconstituir prueba, lo que conduce a negar valor probatorio, propio y autónomo, a cuantas diligencias de declaración sean prestadas ante agentes de la autoridad, si luego no son ratificadas ante la autoridad judicial con todas las garantías exigibles". Pero nótese, que lo que no es valorable es la manifestación inicial; no su reiteración posterior.

Por último, otros dos precedentes, como fiel reflejo de la importancia de los valores en juego, recuerdan la necesidad de obrar con prudencia. Se trata de la STS 655/2014, 7 de octubre, cuando advierte de la validez de esa prueba, sin perjuicio de ser cautos: "...

En el presente caso, estima el Tribunal que las manifestaciones de don Luis Francisco fueron realizadas espontáneamente una vez que advierten que éste acaba de entregar la droga a don Luis Francisco, no fueron fruto de interrogatorio alguno sino fluyeron a tenor de la situación con naturalidad, sin provocación alguna por los agentes que coinciden plenamente en el relato.

TERCERO.- Los hechos relatados en el "factum" son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368,1 del Código Penal tal y como viene postulando el Ministerio Fiscal, si bien, por los motivos que expondremos a continuación será de aplicación el apartado segundo del precepto.

El elemento objetivo del delito queda colmadamente acreditado merced al resultado de los análisis periciales de la sustancia la cual está incluida en la Lista I del Convenio Único de 1.961 sobre estupefacientes y que según reiterada jurisprudencia, son de las sustancias prohibidas susceptibles de causar y no causar grave año a la salud de las personas, según constante doctrina que excusa su cita.

Sabido es que el elemento subjetivo del tipo o ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva, puede venir acreditada por prueba directa (como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran); sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiera la existencia de aquel elemento subjetivo.

En le presente caso, y en base a la constatación por los agentes del pase de la droga que fue interceptado por los mismos en el momento en que llegan al lugar y unido al hecho de que el acusado reconoce espontáneamente que se dedicaba a venderla previa compra, es suficiente para entender acreditada la comisión del delito por la que está acusado, y lo actuado abona decididamente la conclusión de que la sustancia intervenida estaba preordenada al tráfico.

Ahora bien, entendemos aplicable el apartado segundo el precepto, al ser el hecho en si mismo es de escasa entidad.

El TS, sala segunda, ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico". Pero la Ley no se refiere a "escasa cantidad", sino a "escasa entidad", por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad", como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre).

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

Por tanto se considera al acusado autor de un delito de art 368,1 y 2 CP, se aplica la rebaja del apartado segundo.

2.5.- De lo actuado en el plenario se acreditan los ilícitos que se recogen en los Hechos Probados:

Así, tenemos la declaración del agente de policía con carnet profesional nº NUM004 el cual depuso en el plenario explicando que se hallaban frente al restaurante denominado KFC cuando vio como el acusado le entregaba una bolsa de tamaño pequeño a un varón, y que éste al percatarse de la presencia policial la tiró al suelo. Dicho agente afirmó que cuando se acercaron a él, éste de forma espontánea les manifestó que dicha droga la había adquirido a otra persona de color a fin de revenderla y ganarse así una comisión.

En el mismo sentido se pronunció en el acto de la vista del juicio oral el testigo y agente de policía con carnet nº NUM002 el cual ratificándose en el atestado afirmó que se encontraban en el lugar de los hechos por una llamada a la Comisaría acerca de un varón que estaba amenazando a uno de los empleados del restaurante KFC y que el procesado les manifestó que tenía en su poder dicha sustancia al haberla adquirido a una persona de color y que la quería para revenderla y así ganarse unos 5 o 10 euros en la reventa, por lo que el acusado, les manifestó, solo hacía de intermediario. Este testigo volvió a reiterar las manifestaciones que efectuó el acusado y condenado en la instancia, relativas a que tenía la sustancia incautada en su poder debido a que la había adquirido para revenderla y obtener un beneficio en la reventa.

Al folio 23 de las actuaciones consta la aprehensión de la sustancia en un <>.

Al folio 29, 30 y 31 consta el informe analítico efectuado por en las Dependencias de Sanidad y Política Social del Gobierno de Canarias en el cual consta que se identifica la sustancia analizada y entregada, una bolsa, como Cocaína Levamisol con un grado de riqueza del 72,9% y un peso de 0,23 gr.

Pues bien, para esta Sala los testimonios de los agentes que depusieron en el plenario gozan de absoluta credibilidad, pues son agentes de la autoridad que tuvieron conocimiento de los hechos en virtud del ejercicio profesional de sus funciones, sin interés o relación personal de tipo alguno ni con los hechos enjuiciados ni con el acusado, sin que se pusiera de manifiesto o detectara algún tipo animadversión hacia aquel ni se cuestionara su probidad profesional. Además hay datos corroboradores como son la realidad de la droga intervenida y el propio reconocimiento de la existencia de la droga para la reventa primero y luego, desdiciéndose en el plenario, afirmando que era para su consumo.

Se ha dicho reiteradamente por la Sala Segunda -STS 729/2011, de 12 de julio - que "debemos recordar -por todas SSTS. 397/2011 de 24.5 y 77/2011 de 23.2 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia. En la STS n.º 52/2008, de 5 de febrero se señala, " el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional (...). Las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia (...) Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los tras. 104 y 126 CE".

?2.6.- En cuanto a la prueba de descargo, por su parte, el acusado, de nacionalidad venezolana y en situación irregular en España, con antecedentes penales no computables a los efectos de estos ilícitos y según consta a los folios 37 a 42 de las actuaciones, declaró en el plenario (pues en todas las oportunidades anteriores se negó a hacerlo) que si bien es cierto que tenía en su poder la droga en cuestión no era para revenderla sino para consumirla en unión de otra persona a la que identificó como Evelio. Negó igualmente que le dijera a los policías que la había adquirido a un "negro" para revenderla. Igualmente aludió a su condición de toxicómano.

Pues bien, en cuanto al autoconsumo alegado, como recuerda la STS 33/2016, de 2 de febrero, la situación de autoconsumo, debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001, 25-11-2002 y 27-2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).

En el presente caso hemos de partir de dos premisas: Una, que no consta en las presentes actuaciones documental o pericial que acredite su condición de drogodependiente, solo su propia manifestación, y así la Sala a quo en los hechos probados recoge que << El acusado a la fecha de los hechos era consumidor de cocaína>>, sin que se tenga este hecho en consideración a efectos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, tal y como también se refleja en el Fundamento Sexto de la sentencia recurrida: << y parece que don Luis Francisco, además de consumidor sería encuadrable en el último peldaño...>>. Y dos, que de la prueba practicada en la vista del juicio oral se ha acreditado que los agentes de la policía de Arona vieron como el procesado Luis Francisco, entregaba a Evelio una bolsa pequeña, la cual una vez incautada y examinado su contenido, resultó ser cocaína, y que al ver que los agentes se habían dado cuenta de la transacción, este ultimo tira al suelo la mentada bolsa conteniendo polvo blanco en cantidad de 0,23 gramos. Y, si bien en un primer momento cuando en plena calle le fue incautada la sustancia, el encausado dijo que acababa de adquirirla para a su vez revenderla y sacar un provecho económico, el día del juicio cambió su versión y manifestó que era para su propio consumo.

De este modo, la inferencia operada por el Tribunal sentenciador se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que del control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero), particularidades no apreciadas en la sentencia de la instancia.

Luego ningún indicio nos lleva a dar por cierta tal afirmación.

2.7.- Y, en cuanto atañe a las declaraciones espontáneas, el ATS de fecha 13 de julio de 2023, (Rec. 2646/2023) nos enseña que: Sobre esta cuestión, esta Sala ha admitido el valor probatorio de las declaraciones espontáneas efectuadas por el investigado que no han sido ratificadas a presencia judicial, siempre que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea, libre y directa, de un lado? y que sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de las agentes que directamente las percibieron (entre otras, SSTS 655/2014 de 7 de octubre, y más recientemente SSTS 128/2018 de 20 de marzo, 743/2018 de 7 de febrero de 2019 o 665/2019, de 14 de enero de 2020).

La Sala sentenciadora y este Tribunal Superior de Justicia ha abordado la cuestión y la resuelve conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por cuanto que las manifestaciones que hizo el recurrente se produjeron al percatarse los agentes de la Autoridad del hecho ilícito, cual es la entrega de una bolsa de pequeño tamaño con una sustancia de color blanco en su interior que posteriormente resultó ser cocaína. Y es en dicho momento cuando dijo de forma espontánea a los agentes actuantes que la droga que acababan de incautar era suya para proceder a la reventa, identificando no solo a la persona a la que iba a vendérsela, Evelio, sino también que acababa de comprársela, unas personas de color.

No existe obstáculo, por tanto, para que se pueda valorar esa manifestación, al haberse realizado de manera voluntaria, y no a requerimiento de la policía. A lo que hay que añadir que dichas manifestaciones han resultado conformes a la jurisprudencia citada ut supra, ya que las manifestaciones fueron expresadas por el recurrente de manera espontánea, libre y directa, y antes de ser detenido, de un lado? y de otro, fueron introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de las agentes que directamente las percibieron, concretamente los policías con carnet NUM001 y NUM002. En este sentido, la STS 288/2023, de 25 de abril recoge: "pues se trata de unas manifestaciones espontáneas efectuadas por propia iniciativa -y no en respuesta a preguntas de la policía- por un sujeto que todavía no era sospechoso, en un espacio y en unas circunstancias ajenos a cualquier coacción o presión institucional, y que luego fueron sometidas a contradicción en el juicio oral mediante el interrogatorio de los agentes que las recibieron (...) esa espontánea confesión inicial del apelante no tiene en el cuadro probatorio la importancia que le atribuye el recurso, pues, aunque no hubiera tenido lugar o hubiera que prescindir de ella, los datos objetivos acreditados por el testimonio policial conducirían por vía indiciaria a la misma conclusión".

En cualquier caso, aunque se prescindiera de tales manifestaciones, se llegaría a la misma conclusión condenatoria, pues el resto de los indicios concurrentes y la falta de acreditación de un autoconsumo, constituyen prueba suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia.

?2.8.- Finalmente, en cuanto a la aplicación del principio <> dicha alegación correrá la misma suerte que las anteriores.

Este principio procesal no es de aplicación al caso, pues se aplica sólo cuanto el órgano judicial se muestra dudoso en la aplicación del Derecho o, más frecuentemente, en la valoración de las pruebas como "suficientes" o insuficientes ( STCo. 160/88 y STS 31-2-05) para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia. Se trata de la llamada "incertidumbre objetiva" ( STS 4-6-14). Dicho sintéticamente, el principio no obliga a dudar ( STS 10-10-18), sino que impone la absolución en caso de duda, duda que ha de ser expuesta por el órgano (de instancia o de apelación); en este sentido, puede sintetizarse este mandato indicando, invirtiendo el sentido del mismo (de positivo a negativo), que lo que impide es condenar cuando el Tribunal se muestra en "dubium" razonable, o sea, se prohíbe al Tribunal condenar en base a probabilidades.

En el caso, ni la Sala de instancia ni este Tribunal han mostrado duda sobre los hechos, clara y sólidamente probados merced a la labor de las fuerzas policiales que, en colaboración, han actuado en la represión del tráfico de drogas, masivo y dilatado en el tiempo en este caso, y a la instrucción adecuadamente practicada, por lo que, ni hay duda ni cabe lo que la jurisprudencia ( SSTS 4-6-14 o 6-4-17) denomina gráficamente como incertidumbre objetiva, es decir, que "el Tribunal debió dudar".

Por ello concluimos que la sentencia de instancia ha aplicado las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas practicadas en el plenario, dando el razonamiento factico y jurídico pertinente y adecuado, por lo que el motivo se desestima.

En consecuencia, se desestima la totalidad del recurso.

TERCERO.- Alega el recurrente <>.

Sin fundamentación procesal alguna el recurrente expone que la conducta del apelante no conforma el tipo del delito pues no realiza ninguna de las actividades que éste recoge.

3.1.- A tenor de lo que en este motivo expone la parte, entendemos que lo que está denunciado es la infracción de ley.

Y, a este respecto se hace necesario destacar tal y como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, que la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

(...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002? ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.2.- A tenor de la jurisprudencia expuesta, como acabamos de ver, el motivo tiene que respetar los hechos probados en toda su significación y, los hechos probados sobre los cuales la sentencia de instancia descansa su calificación son estos:

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar probado que Luis Francisco, nacional de Venezuela, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1.986, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación irregular y sin que conste arraigo en España, sobre las 02:30 horas del día 26 de febrero de 2.022, en la avenida Rafael Puig Lluvina, frente al restaurante KFC, en la localidad de Adeje (provincia de Santa Cruz de Tenerife), estaba con Evelio y le pasó una bolsa que contenía 0,23 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 72,9%, con valor en el mercado de 10 euros, la cual Evelio tiró al suelo al ser sorprendidos por los agentes.

Esta bolsa la había adquirido previamente el acusado a unos ciudadanos negros sin identificar que estaban por la misma zona, para después revenderla y sacar un pequeño margen de beneficios.

3.3.- Y de los hechos probados se desprende que aún cuando nos encontremos ante una venta de las denominadas de "menudeo", la acción llevada a cabo por el apelante viene tipificada en el art. 368 párrafo 1º del CP que castiga el tráfico de sustancias estupefacientes, tanto de las que causan grave daño a la salud como las que no causan grave daño a la salud, pues se cumple con el elemento objetivo del delito, al haber sido identificada la sustancia como cocaína y, por consiguiente, de las que causan grave daño a la salud y, el elemento subjetivo del tipo penal que consiste en el ánimo de dedicarla a su venta a terceros, según consta y así se desprende de los hechos probados.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.- Como última alegación, que no motivo, el recurrente la rotula <>, y en dicho apartado, sin fundamentación jurídica alguna y de forma casi telegráfica afirma que no ha existido prueba, y vuelve a reiterar los argumentos ya expuestos a lo largo del recurso, relativos al consumo compartido y a las manifestaciones espontáneas.

Pues bien, dado que dichos argumentos ya han sido rebatidos a lo largo de esta resolución, damos por reproducido los Fundamentos que recogen los mismos y desestimamos la presente alegación.

?QUINTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

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