Sentencia Penal 20/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 144/2023 de 29 de enero del 2024

PRIMERO. La representación procesal del condenado Teodosio ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 29 de Septiembre de 2023 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario nº 51/2021, en el cual resultó condenado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en el art. 183.1, 3 y 4 del C.P., a la pena de prisión de doce años, acessorias y más las medidas de seguridad anejas y, considerando la misma contraria a Derecho y lesiva a los intereses de su mandante, alega los motivos de recurso que se indicarán luego.

El recurso es impugnado por la representaciòn del Ministerio Público, que adopta, así, una posición activa defendiendo la Sentencia. La misma posicion adopta la acusacion particular, impugnando el recurso.

El recurso no guarda la adecuada técnica procesal, pues, además de la omisiòn de cita del precepto adjetivo en el que se apoya (el art. 790.2 LECr. ) no se articula en motivos y sino en "alegaciones".

Esta Sala declara profesar doctrina antiformalista, en línea con los criterios laxos que sostiene la jurisprudencia constitucional, en aplicación de su principio "pro actione" en su vertiente de acceso al recurso y a la respuesta judicial en segunda instancia, doctrina de la que son muestra las SSTCo. 16/87 o 15/90, y sin que, en el presente caso, la postura tolerante afecte al límite que la citada doctrina aplica, que es la ruptura del principio de igualdad procesal o de equilibrio de armas en el proceso (lo que la STCo. 66/89, llama "waffengleicheit" o igualdad de armas, utilizando la terminología en el idioma original de la dogmática alemana), puesto que tal aplicación tolerante no llega al punto de que la Sala llegue a "construir el recurso en perjuicio de la contraparte", que es lo que proscribe la jurisprudencia constitucional.

De esta manera, la Sala encauzará cada uno de los motivos del recurso atendiendo a su contenido, bien como motivo de nulidad, bien de revisión fáctica o bien de crítica jurídica (motivos que el citado art. 790.2 LECr. denomina, respectivamente, quebrantamiento de las normas o garantías procesales, error en la valoración de la prueba e infracción de normas del Ordenamiento Jurídico), que, por lo demás, son las tres vías que, con matices en la amplitud de las vías impugnatorias y en su denominación, son comunes en la revisión jurisdiccional en los cuatro órdenes jurisdiccionales ( arts. 193 y 196.2 de la LJS, y en la Ley 29/98).

Siguiendo con tal criterio, la Sala ubica procesalmente las alegaciones, entendiendo, del análisis de su contenido, que se compone de un motivo revisorio que se debe completar, por la Sala, con otro de censura jurìdica, para hacer alusion al encaje de los hechos en el tipo penal por el que se acusa y se condena.

SEGUNDO. Se contiene, en el ahora reconducido motivo de revisión, la habitual invocación de la vulneracion de la presunciòn constitucional de inocencia, si bien no señala ilicitud alguna en los medios probatorios, sino insuficiencia, como se va a ver seguidamente.

A.- Como recuerda la STS de 18-6-18, "en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 2002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo, 557/2010 de 8 de Junio, 854/2010 de 29 de Septiembre, 1071/2010 de 3 de Noviembre, 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre, entre otras--.

En resumen, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019).

En resumen y en apretada frase que sintetiza esta doctrina: la prueba ha de ser de cargo, constitucional y legalmente obtenida practicada, racionalmente valorada ( SSTS 8-11-11 y 17-10-14) y "suficiente" ( SSTS 10-12-02 o 24-2-22).

B.- Y en el presente caso, nada se alega respecto al incumplimiento de estos requisitos, a excepcion del último y a ello debe ceñirse el examen del motivo.

TERCERO. Sobre el alcance de la revisión de la prueba que corresponde a este Tribunal de segunda instancia, debe tenerse en cuenta que su conocimiento se extiende a la revisión de los medios de prueba practicados y a la comprobación de la razonabilidad y suficiencia de la actividad probatoria en orden a la enervación de la presunción de inocencia. Siendo ello cierto, no lo es menos, sin embargo, que la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías.

Ahora bien, tal como matiza la reciente STS 27-06-2022, nº 648/2022, rec. 1225/2021:

«Respecto a la función del recurso de apelación, previo al recurso de casación, y para centrar el contenido de ambas impugnaciones, hemos dicho en nuestra STS 422/2022, de 28 de abril, que, como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013, por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que dicho Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STCo 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

"Tal alcance devolutivo", sigue precisando la doctrina jurisprudencial, "no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. Sobre esta cuestión, también debe recordarse que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria". Prosigue tal doctrina indicando que "Hemos dicho anteriormente que tal fase dentro de la valoración probatoria significa la apreciación del contenido de lo que expresa la fuente de prueba, mediante la prestación de su testimonio ante el Tribunal sentenciador. Se nutre de percepciones sensoriales, que únicamente pueden ser captadas por el órgano judicial que presencia la prueba. Y en este sentido, sirve para fijar el valor de lo aportado por la prueba personal, pero, también hemos dicho, que la inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia."

Más contundente es la expresion jurisprudencial que indica que "la inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior, que sirve para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim, la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem.»

Como afirma la STS 27-06-2022, nº 648/2022, rec. 1225/202, "la inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. En suma, la inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior".

En semejantes términos la STS 10-06-2020, nº 293/2020, rec. 3322/2018, expresa:

«La Sala es consciente de las dificultades a las que se enfrentaba el órgano de instancia. Se trata de una denuncia de hechos de especial gravedad, que afectaban a una menor cuya indemnidad sexual podía haber sido irreversiblemente menoscabada. El bien jurídico protegido en los delitos previstos en los arts. 183 y 183 bis del CP obliga a los poderes públicos a desarrollar un esfuerzo singularizado a la hora de investigar y enjuiciar infracciones en las que el proceso de victimización del menor ni siquiera termina cuando acaban los ataques a su indemnidad sexual. El daño a la infancia maltratada proyecta sus negativos efectos durante mucho más tiempo del que es propio de otro tipo de infracción penal. La lacerante vivencia de esos ataques a su indemnidad sexual acompañarán al menor durante buena parte de su vida. Pero ni la gravedad del hecho, ni la duración de las penas asociadas a esos comportamientos permiten, desde luego, rebajar el estándar de garantías exigible, siempre y en todo caso, en la jurisdicción penal. El derecho a la presunción de inocencia no conoce modulaciones en su vigencia en función de la naturaleza del hecho que está siendo objeto de investigación y enjuiciamiento. Quien se enfrenta al ius puniendi del Estado como hipotético responsable de una agresión sexual tiene necesariamente que gozar del mismo marco de garantías con el que cuenta cualquier otro ciudadano que, para responder de otros delitos, se convierte en destinatario de una acusación penal. (...)"

Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración; estos son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr., entre otras muchas, SSTS 24/2015, 21 de enero; 444/2011, 4 de mayo; 249/2008, 11 de mayo; 905/2013, 3 de diciembre y 231/2008, 28 de abril)»

Queda vista, pues, (añádase, por reciente, la STS 11-5-23, nº 345), la amplitud de la que dispone esta Sala de Apelacion para examinar si el material probatorio contiene o no carga incriminatoria "suficiente" ( STS 10-12-02 y STCo. 10/88) para enervar la presuncion de inocencia y, por ende, disentir de las conclusiones fácticas sentadas en el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada.

CUARTO. La Sala de instancia ha fundamentado la declaración de hechos probados en el resultado de la declaración de la "afirmada" ( STS 28-4-22, nº 422) victima. Procede, pues, recordar la doctrina jurisprudencial sobre esta materia ( SSTS de 19-5-00 o 12-5-99, nº 862 y 801 y SSTCo. 229/91 o 173/90) que, en síntesis, remite a los siguientes criterios:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva (o, transformando la oración gramatical en positiva, concurrencia de credibilidad subjetiva), en dos planos.

El uno, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, o interés (económico, afectivo, de protección a un tercero o de cualquier otra índole) que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos posibles móviles son de difìcil detección por prueba directa, por lo que, normalmente, podràn detectarse sólo por indicios, como subtipo de prueba indirecta, en contraste con el segundo de los elementos que inciden en la credibilidad subjetiva, que es la valoración de las circunstancias referentes a la madurez y demás características físicas o (con mucho mayor interés) síquicas, de quien declara como pueden ser deficiencias sensoriales, edad infantil, inmadurez o, más frecuentemente, personalidades manipuladoras, tendentes a fabulación, desequilibradas ( SSTS, dos, de 24-10-22, nº 840 y 841) u otras, en las que la prueba pericial sicològica adquiere singular relevancia (a diferencia de la valoración de la credibilidad del relato, devaluada por la jurisprudencia, vid. SSTS 28-4-22, nº 422 o 12-1-23, nº 1011/22 y en esta linea cobra singular relevancia la STS 18-5-23, rec. 365, absolutoria vía revision tras tres Sentencias condenatorias en la instancia, en apelacion y en casaciòn).

Tambien tales dèfictis sìquicos o de personalidad pueden aflorar ,por declaraciones testificales de personas próximas bien conocedoras de quien emite la declaracion incriminatoria, sean profesionales docentes, sanitarios, familiares u otros allegados, siempre que en estos dos últimos casos no concurra, a su vez, algun interés espurio (que, de nuevo, tendría que ser detectado por indicios).

En este aspecto de la credibilidad del testimonio y en relacion con la inmediación, la jurisprudencia distingue entre la credibilidad (en sentido estricto) de la fiabilidad ( SSTS 28-4-22 o 18-5-22, nº 422 y 487) siendo la primera el resultado de lo que la jurisprudencia llama "impresiones subjetivas, no contrastables" o de fuente "más emocional que racional", con lo que la fiabilidad enlaza con la concurrencia de otros elementos perifèricos, siquiera indiciarios, que avalen la impresion de credibilidad.

2.- Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECr. ). La más reciente jurisprudencia ( SSTS 24-2, 18 y 28-4, 18-5 y 24-10-22, n.º 172, 367, 422 y 487, respectivamente) pone especial énfasis en la exigencia de tales corroboraciones (las ya relativamente antiguas SSTS 3-7-16 y 15-12-16 llegaron a calificarlo de "ineludible"), de manera que su ausencia determina la absolución. Así mismo, en la primera y la última de las sentencias del citadas, se "pondera" también la demora en la formulación de la denuncia (siempre que sea injustificada o no acreditada, en caso contrario vid. STS 28-4-22, n.º 422). Este elemento valorativo, los elementos perifèricos de corroboracion, pueden examinarse desde la perspectiva positiva (existencia de datos que desmerecen la versión de quien denuncia) o negativa (inexistencia de datos que deberían concurrir para la coherencia de la declaración incriminatoria), y en esta valoracion concurre especialmente lo que la jurisprudencia denomina "las máximas de la experiencia" ( SSTS 18-5-20, nº 55 o STCo. 310/19).

Entre ellos suelen destacar los testimonios de referencia, entre los cuales se ha de distinguir los puros o indirectos, de ínfimo valor porque el testigo "no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración de la que se obtendría del propio testimonio referenciado" ( SSTS 24-7-17 o 18-4-22, nº 367) de los testigos de referencia directos, que aportan algo de su propia percepción, aunque no hayan presenciado el hecho (sería, su testimonio, prueba directa), si se cuenta con proximidad cronológica al hecho acaecido, profesionalidad y objetividad (docentes, personal sanitario o de cuerpos de seguridad, etc.). Vid. al efecto, la STS 6-10-22, (nº 803).

Aún mayor peso, en cuanto a este aspecto, reviste la prueba pericial biológica ( SSTS 30-11-22 o 28-6-23, nº 927 y 510), especialmente la genética (ADN), cuya fiabilidad tècnica, al provenir de una ciencia empírica (a diferencia de la pericial sicològica, proveniente de una ciencia social) ofrece tales niveles de seguridad (probabilidades de billones de veces de certeza, frente a una sola probabilidad de error) que podrìa afirmarse que se acerca a la prueba directa.

Tambièn pueden erigirse en esta clase de elementos, los datos de las declaraciones del propio acusado/a, en los casos en los que, precisamente en aplicación de las anteriores máximas de la experiencia, se detectan falacias o versiones exculpatorias inconsistentes o inverosímiles ( SSTS 20-9-00 o 22-10-09, nº 1443 y 1030), e incluso comportamientos incompatibles con la version exculpatoria ( STS 23-1-23, nº 37).

Desde luego que la mera ocasion de producirse los hechos no es un elemento de corroboración periférico sino un requisito de la verosimilitud (si no ha habido ocasion no puede haber acaecido el hecho) de manera que el elemento de corroboracion periférico ha de ser algo externo, ajeno a la declaracion de la afirmada victima (no lo es la testifical de referencia pura, STS 24-7-17) que se halle localizada "fuera de sus declaraciones" ( STS 13-10-22) o "algun dato añadido a la pura manifestacion subjetiva de la víctima" ( STS 24-2-22, nº 172).

3.- Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

En este aspecto, es de indicar que las contradicciones han de ser relevantes ( STS 18-1-23, nº 1016/22), recaer sobre el núcleo de los hechos o sobre aspectos (aunque de detalle) que, "ex re ipsa" tengan necesario arraigo en la memoria; producirá suspicacia, lo que la STS 30-11-23 denomina "una lección aprendida" dado que la repeticion de la declaracion no puede ser "un mimetismo" ( STS 16-2-23).

Por último, no puede olvidarse la doctrina jurisprudencial, reiterada en muchos pronunciamientos ( SSTS 2-3-16, 23-3-99, entre tantas) que indica el "riesgo límite" de afectación a la presuncion constitucional de inocencia (art. 24.2) cuando la única prueba directa es la declaracion de la (sólo "afirmada", STS 28-4-22, nº 422) víctima, riesgo que se eleva a "extremo" cuando no sólo se afirma la autoría, sino la propia existencia del hecho tildado de delictivo. Tal reiterada doctrina debe conducir al abordaje de estos casos con el mismo "extremo" cuidado.

QUINTO. Procede, ahora, proyectar estas directrices doctrinales al caso:

A.- Aplicacion de los párametros y criterios jurisprudenciales expuestos en el precedente Fundamento.

1.- Respecto al primero de los elementos, ha de indicarse que ni se señala por el apelante ni se detecta por esta Sala dèficit alguno.

2.- En segundo lugar, se constata la presencia de elementos corroboradores periféricos, elementos a los que se refiere tanto al jurisprudencia anterior ( SSTS 17-11-05, entre tantas) como la más reciente ( SSTS 18-5-22 y 27-10-22, n.º 487 y 853, respectivamente, y 18-5-23, 10-5-23 o 11-5-23, n.º 341 y 356).

El primero es ciertamente de extrema debilidad, pues no es más que la declaracion de un testigo directo, pero no de los actos sexuales atribuídos al acusado, hoy apelante, sino sobre unos "apretoncitos" y "cachetitos" que hizo el acusado en la nalga de la joven. Este hecho es insuficiente para erigirse en elemento de corroboracion periférico.

Pero el segundo es de una contundencia tal que, como antes se dijo, prácticamente se erige en prueba directa, pues se trata del análisis de ADN al que antes se ha hecho amplia referencia y sobre cuyo valor cabe añadir la doctrina sentada por la STS 19-4-05, con alusion al Acuerdo del Plano No Jurisdiccional de la Sala II del T.S. de fecha 31-1-06.

Sobre tal probanza se extiende, con detalle y precisiòn, la Sentencia apelada, en los Apartados B y C del Fundamento Jurìdico II. Frente a la contundencia de tal prueba pericial el acusado opone una justificaciòn, pero tan inverosímil que, por ello, también se erige en otro elemento periférico de cargo ( STS 20-9-00, nº 1443 o 6-6-12, nº 463) y ello por dos razones: la una, que tal excusa la presenta cuando ya sabe el resultado de la contundente prueba pericial de ADN, cuando antes se había negado a declarar; y segundo, el contenido de la excusa: alude a que se estaba duchando y la joven le pidió permiso para entrar en el baño y luego se intrrodujo desnuda en la bañera; como es obvio, ni siquiera así se entendería la presencia de ADN en la vulva vaginal de la joven). Se trata de una zigzageante posicion procesal que opera en su contra ( SSTS 6-6-12, 29-9-00 o 22-10-09, n1 463, 1443 y 470).

De ahí que el resto de las probanzas en las que se basa la Sentencia sean de innecesaria invocacion, en especial la pericial sicológica, sobre la cual ya se ha indicado antes la reserva jurispruencial a la misma en cuanto a la valoración de la credibilidad del testimonio (no respecto a la personalidad, rasgos de conducta y otros parámetros sicológicos que ayudan en cuanto a la credibilidad subjetiva, como se razonó en el precedente Fundamento Jurìdico).

Abundando en la probanza pericial de ADN, obran en la causa sendos informes, que tienen la consideracion procesal de pericial biológica, obrantes a los folios 156 a 159 y 207 y vuelto, emitidos por el Servicio de Biología de la Delegación de Canarias del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios nº 70 a 75 y 93 a 99), los cuales fueron ratificados y aclarados en el plenario por el Fcaultativo del Servicio de Biología NUM003 y doña Carina.

En el primero de esos dictamenes se concluye, entre otro aspecto, por una parte, que se encontró una cantidad muy limitada de espermatozoides en las muestras vaginales de la víctima y, por otra, que en los análisis genéticos se detectó la presencia de ADN de origen masculino y que se queda a la espera de la recepción de una muestra indubitada del presunto agresor.

Y, en el segundo informe, en síntesis, se realizan las siguientes conclusiones:

1ª.- La obtención en el hisopo de la vulva vaginal de la víctima de un pérfil autosómico compatible con una mezcla de ADN de al menos dos personas, que en ese pérfil se observan muchos de los alelos del presunto agresor, por lo que no se puede descartar la presencia de ADN de Teodosio. en dicha muestra.

2ª.- Tras la realización de un estudio complementario, consistente en un análisis de marcadores de crosmosoma, en el hisopo de la vulva vaginal de la víctima, se obtuvo un haplotipo de cromosoma Y, que coincide con el de la muestra indubitada del agresor Teodosio.

Los peritos que emitieron los referidos dictamenes concretaron en el plenario que en las muestras obtenidas de la vulva de la víctima había un único pérfil, coincidente con el del presunto agresor, y que en el lavado vaginal se observa el pérfil genético de dos varones y uno de ellos sería el de presunto agresor.

Como antes se indicó, la solidez de esta prueba hace que se haya erigido en la prueba-reina en este tipo de causas, puesto que la evidencia derivada del carácter de Ciencia empírica (a diferencia de las pericias provenientes de las Ciencias Sociales, como la psicología) hace que, a salvo de error en la toma de muestras o contaminación posterior, el porcentaje de coincidencia se acerca a cifras tan extremas (trillones de veces más probable que improbable) que pràcticamente resulta una conclusión de certeza, que, a veces, hasta supera el de la tradicionalmente considerada prueba-reina, que es la confesión, puesto que, cabe la posibilidad de que el confesante se autoinculpe por algun ignoto motivo (o motivo previsible, como el de proteger a otro), alternativa que no se dá en la prueba pericial biológica de ADN.

Y tal contundente prueba, ya tenida muy en cuenta por la doctrina jurisprudencial ( SSTS 28-6-23, nº 510 o 30-11-22, nº 927) ha sido de la máxima utilidad para esta Sala, tanto con efectos exculpatorios por no aparecer ADN del acusado o por ser de otra persona ( Sentencias de 20-12-21, rec. 110/21 o de 9-12-19, rec. 510, respectivamente), como, con mucha mayor frecuencia, con efectos incriminatorios ( Sentencia de 18-12-23, rec. 127/23, entre las más recientes).

Ello hace destacar este medio probatorio, con mucho mayor peso incriminatorio de los que la Sentencia de instancia dá a las otras probanzas de cargo, como la prueba pericial sicológica, sobre la que la jurisprudencia presenta reservas ( STS 28-4-22, nº 422, entre otras) o la de los testigos de referencia, en especial si son puros o indirectos, "que no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostraciòn de la que se obtendría del propio testimonio de referencia, porque lo que conocen son sólo las afirmaciones oidas de éste" ( STS 24-7-17). Por tanto, basta la contundente prueba pericial biológica de ADN para concluir que hay más que suficiente probanza incriminatoria para levantar la presuncion constitucional de inocencia del art, 24.2 CE, por lo que el motivo ha de decaer.

CUARTO. Supliendo otro de los defectos formales de tècnica procesal, que es el de la omisiòn del correspondiente motivo de censura jurídica, que debe completar al de revisiòn fàctica, añade la Sala que no se produce infracción, sino fiel aplicaciòn del art. 181, ap. 1, 3 y 4 (subapartado d) del CP, en relacion con el art. 74, por lo que queda desestimado el motivo y, con él, el recurso, procediendo la confirmaciòn de la Sentencia de instancia.

QUINTO. Conforme al art. 123 CP y siguiendo el criterio habitual de la Sala, no ha lugar a condena en costas.

?Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

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