Sentencia Penal 47/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 67/2023 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- La representación del condenado don Norberto ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2023 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Tenerife, en la que se le condena como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE MENOR ENTIDAD del artículo 368.2 CP, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 150 euros; entendiendo que dicha resolución es lesiva para los derechos e intereses de su representado, al amparo del art. 846 ter de la LECrim., alega el siguiente motivo:

ÚNICO.- Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la CE, en relación con el art. 368 del CP.

En consecuencia interesa la absolución del recurrente o, subsidiariamente, la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 del CP, imponiéndosele la pena de un año y ocho meses de privación de libertad.

SEGUNDO.- Dentro de los dos motivos denunciados conjuntamente, la parte apelante aún cuando denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, centra su atención en el error en la valoración de la prueba, rechazando alguna de ella, y valorando otra de forma diferente al Tribunal sentenciador, como veremos mas tarde.

2.1.- En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, como recuerda la STS 476/2020, de 25 de septiembre: " Para dar respuesta a esta queja resulta obligado recordar nuestra doctrina sobre el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia. El citado derecho, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) Dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) Que a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación: a) Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). b) Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). c) Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente). d) Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada) ( STS 216/2019, de 24 de abril, por todas)."

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TS 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril, " el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos".

Es indiscutible que todo proceso valorativo de la prueba en una causa penal ha de partir de la presunción de inocencia. Este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatorio de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial. El derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde al acusado ( STC 147/2004 entre otras), impone al tribunal la valoración expresa y razonada de las pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. Por tanto se debe valorar la existencia, pues, de motivación bastante, de un lado, y suficiencia de las pruebas para enervar la presunción de inocencia, de otro.

Según constante jurisprudencia ( STS n.º 550/2014, de 23 de junio; n.º 587/2014, de 18 de julio; n.º 577/2014, de 12 de julio; n.º 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

- En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

- En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

Partiendo de las precedentes consideraciones, lo primero que se constata es que no existe en el recurso una denuncia acerca de la ilegitimidad o irregularidad de las pruebas practicadas en el plenario. Lo que se discute por el recurrente es la suficiencia como prueba de cargo de la declaración de los agentes de la Policia Nacional, testigos directos en su función de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, al aprehender la droga en la guantera del vehículo del encausado, el cual no negó la existencia de la misma en el interior del mism, a lo que hay que añadir que en ella no solo se encontró la droga que se recoge en los Hechos Probados, sino también la droga que vendió a Teodulfo a vcambio de 50€, por lo que la valoración en conjunto de la prueba practicada, la cual desarrollaremos en los Fundamentos siguientes, y la muy poco verosimilitud de la prueba de descargo, consistente en los argumentos expuestos por el encausado, dan lugar a la enervación de la presunción de inocencia.

Ningún otro reproche desde la perspectiva constitucional se contiene en el desarrollo del motivo hacia la sentencia.

En definitiva, constatamos que ha existido actividad probatoria de cargo suficiente (declaración de los agentes de la autoridad, incautación de sustancia estupefaciente en el vehículo del acusado y la suma de 825€ en su poder), producida con las debidas garantías, y que la sentencia de instancia satisface plenamente las exigencias constitucionales de motivación, sin que se haya acreditado por el recurrente la existencia de errores o inexactitudes en el relato de hechos probados que revistan significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

2.2.- Y, en cuanto al error, antes de proceder al examen revisorio que realmente nos compete, debemos recordar cuál es la función del tribunal de apelación cuando se invoca error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia y/o del principio in dubio pro reo, cuál el alcance de la prueba indiciaria en orden a enervar la presunción de inocencia y cuál asimismo el alcance del principio in dubio pro reo. Ni las garantías procesales constitucionales admiten toda alegación de disconformidad con la sentencia de instancia, ni el recurso de apelación puede convertirse en una mera reproducción de la tesis sostenida en el juicio. De acuerdo con una reiterada jurisprudencia, que cuando se invoca en el recurso de apelación error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función del tribunal de apelación se limita a revisar si el tribunal de instancia ha fundado su decisión en prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito, que haya sido constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, y que la racionalidad de la operación mental del proceso valorativo, así como, la exteriorización, mediante la motivación fáctica, del proceso mental que le conduce a declarar probado o no probado un determinado hecho.

El recurso de apelación ( arts. 846 ter y 790 a 792 LECRIM) otorga plenas facultades al Tribunal al quem para resolver cuantas cuestiones se planteen. El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. El límite de la inmediación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal. A ella se refieren los arts. 741 y 714 LECRIM. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo, al exigir una valoración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

TERCERO.- Entrando ya en el fondo del recurso de apelación, cuestiona la parte recurrente la totalidad de los hechos probados que recoge la sentencia por cuanto que niega la venta de la sustancia estupefacientes que le fue incautada, llevando a cabo una valoracion diferente, ajustada a pretender su absolución.

3.1.- Trasladando la doctrina anteriormente expuesta al caso de autos, no apreciamos que el Tribunal a quo haya incurrido en ningún error manifiesto a la hora de valorar los medios de prueba practicados. La convicción alcanzada por la Audiencia se sustenta en la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio, -testifical y documental- con todas las garantías, y aparece explicitada claramente en la resolución recurrida. De hecho, la credibilidad de los testigos es algo que corresponde evaluar a la Audiencia, mientras que a esta Sala le concierne el control de la valoración efectuada por aquélla en lo que respecta a su racionalidad, lo que hará en función de los parámetros de la lógica, de la ciencia, y de la experiencia ( STS 25/11/2021). Es más, según la jurisprudencia "la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas" ( SSTS 26/03/2019 y 20/10/2021).

3.2.- El apelante ha reconocido que la droga que le fue incautada a don Teodulfo, comprador de la sustancia, era para probarla pues iban a adquirir más para un consumo compartido.

Sin embargo, en la declaración realizada por el mentado comprador, Sr. Teodulfo, en las dependencias de la Direccion General de la Policia de Adeje, éste no menciona que dicha adqusición lo fuera para un posterior consumo compartido. De hecho, es el propio Sr. Teodulfo el que entrega voluntariamente la sustancia estupefaciente, siendo ésta incautada por los agentes de la Policia Nacional, y concretamente al agente con carnet nº NUM001 le manifiesta que conoce desde hace tiempo al Sr. Norberto, que es su proveedor habitual de esta sustancia, que le acaba de comprar medio gramo de cocaína y que por ella le ha pagado 50€ (folios 3 y 11 de las actuaciones).

De dicha incautación se levantó expediente, el cual consta al folio 35 de las actuaciones.

La sustancia incautada al Sr. Teodulfo fue analizada y así consta a los folios 32 a 36 que la misma era cocaína con una riqueza del 59,13%.

Bien es cierto que en el juicio oral el testigo se desdijo de lo manifestado anteriormente, sin embargo la Sala sentenciadora, a la vista de la totalidad de la prueba practicada, considera mas cierta la primera declaración en la cual reconoce la compra y el precio, participando esta Sala del acertado criterio de la instancia.

Así, ante el plenario el testigo Policia Nacional con carnet NUM001 manifestó (grabación hora 10:47 a 10:54) que vieron el intercambio de objetos entre ambos, Sr. Norberto y Sr. Teodulfo, mano a mano, que el Sr. Teodulfo le dijo que le había comprado la droga al Sr. Norberto a cambio de 50€; que le compró medio gramo por 50€; que lo verificó y que tenía una bolsita con la sustancia (acreditándose después que se trataba de cocaína); que igualmente le dijo que el Sr. Norberto era el que habitualmente le proporcionaba la droga desde hacía años; que la bolsita conteniendo la droga adquirida se la entregó el comprador voluntariamente; que en el vehículo dentro de un estuche de gafas estaba la otra sustancia intervenida, todas las dosis el bolsitas independientes y unidas como un racimo, siendo su compañero el que registró el vehículo del vendedor; que igualmente el vendedor tenía en su poder unos 800€ y dos teléfonos móviles; que ambas personas estaban muy nerviosas; que no dijeron nada acerca del consumo compartido.

Y en cuanto a la declaración del agente de la Policia Nacional con carnet nº NUM002, (hora de la grabación 10:55 a 10:59), éste igualmente, ratificándose, al igual que su compañero, en el atestado NUM003, puso de manifiesto ante el Tribunal a quo que se encontraban en un banco sentados y vestidos de paisano cuando ven al conductor y a la otra persona, que les parecieron sospechosos y que se acercaron al vehículo y realizan el cacheo; que en el vehículo del vendedor encontraron una bolsa con unos envoltorios unidos por hilos, que la sustancia estaba dentro de una funda no rígida de gafas de sol, en la parte delantera izquierda del vehículo, que era un Smart; que ambos integrantes del vehiculo estaban muy nervisosos, que no dijeron nada del consumo compartido y que en la cartera del vendedor encontraron sobre los 800€.

3.3.- Para esta Sala dichos testimonios gozan de absoluta credibilidad, pues son agentes de policía que tuvieron conocimiento de los hechos en virtud del ejercicio profesional de sus funciones, sin interés o relación personal de tipo alguno ni con los hechos enjuiciados ni con el acusado, sin que se pusiera de manifiesto o detectara algún tipo animadversión hacia aquel ni se cuestionara su probidad profesional. Además hay datos corroboradores como son la realidad de la droga intervenida y el propio reconocimiento de la existencia de la droga por el acusado.

Se ha dicho reiteradamente por la Sala Segunda -STS 729/2011, de 12 de julio - que "debemos recordar -por todas SSTS. 397/2011 de 24.5 y 77/2011 de 23.2 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia. En la STS n.º 52/2008, de 5 de febrero se señala, " el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional (...). Las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia (...) Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los tras. 104 y 126 CE".

También se sustenta la condena en más prueba y es la naturaleza y pureza de la sustancia según consta en el informe no impugnado por la Defensa del recurrente en el plenario, y la aprehensión de la droga, no solo al comprador, don Teodulfo, sino además la droga incautada dentro del vehículo del propio porcesado, por lo que ha quedada enervada la presunción de inocencia, desestimándose este motivo de apelación.

CUARTO.- Alega el recurrente, como prueba de descargo, que la droga incautada lo era para un consumo compartido. Concretamente manifestó en el plenario (grabación 10:35 a 10:45) que llevaba en el vehículo unas 13 o 14 dosis dentro de un estuche de gafas, que las había comprado sobre las 3 o 4 de la tarde, que después de haberla adquirido pasó por su casa pero no las dejó, se despistó, y que la suma de 825€ se la había dado su pareja a fin de pagar el alquiler de la vivienda que ocupan, mas los gastos; que la droga pensaban consumirla en unión de: Cayetano, Aquilino, su hermano, Teodulfo, Constantino, Baltasar, Graciela, Marisol y otras dos parejas, Inmaculada, Juana y Eusebio. Que consume cocaina desde hace seis o siete años y que él le dio la cocaína a Teodulfo para que la probara, pues la iba a adquirir para el consumo compartido con el resto de las personas citadas. Igualmente manifestó que el alquiler asciende a la suma de 350€ mensuales y el resto de la suma aprehendida era para gastos acumulados del citado alquiler.

En definitiva, el procesado fundamenta su absolucion en dos puntos: El consumo compartido y su condición de drogodependiente.

4.1.- Por cuanto al consumo compartido se refiere, hemos de analizarsi concurren los requisitos jurisprudenciales para considerar atípico el hecho por entender que la droga en cuestión estuviera destinada al pretendido consumo compartido.

En tal sentido, según tiene establecido el TS en la Sentencia de 8 de julio de 2020 que compendia el cuerpo doctrinal relativo al autoconsumo plural entre adictos, éste no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras) destacando la atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, si bien solo es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos ( sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018, con cita de la STS 360/2015, de 10 de junio):

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

Igualmente la STS 684/2018, de 20 de diciembre, recopilatoria de tales resoluciones, recuerda que en términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla y que son los siguientes:

1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995),

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999)", esta sentencia si bien referida o las sociedades cannabicas o clubs de cannabis incluye doctrina asimismo aplicable en otros supuestos de consumo compartido. En cualquier caso se trata de doctrina que ha de ser aplicada restrictivamente, siempre y cuando concurran todos los aludidos requisitos, como asimismo exige la doctrina legal, v.gr. SSTS de 4 de diciembre de 2002 y 24 de julio de 2003.

Y en el mismo sentido se pronuncian también estas dos sentencias: La de nuestro Alto Tribunal (STS 360/2015, de 10 de junio), que ha reiterado, en relación con las alegaciones del recurrente en su recurso, que el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia? 2º) que el consumo de la misma se lleve a cabo en lugar cerrado? 3º) que se circunscriba a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados? y 4º) que se trate de cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

Y la STS 761/2013, de 15 de octubre, con citación de otras muchas más, que exige como requisitos para que pueda afirmarse la existencia de un consumo conjunto de drogas por diversas personas, supuesto excepcional donde resulta atípica la conducta, los siguientes: a) los consumidores que se agrupan han de ser adictos: b) el proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo? c) la cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante? d) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes? e) los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales? y, f) ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

4.2.- Pues bien, aplicando la jurisprudencia citada al caso que nos ocupa, esta Sala de apelación rechaza el consumo compartido por los siguientes motivos:

a) No consta acreditado que el encausado fuera consumidor habitual, como tampoco que fuera adicto, o que fuera drogodependiente. Nada, salvo su propia manifestación acerca de este particular llevada a cabo en el plenario, ha acreditado tal condición, pues no existe elemento probatorio alguno en el que conste lo anteriormente reseñado. Y, si bien es cierto que el procesado ha ajuntado una certificación de la asociación ANTAD, dicha cerficación lo que recoge es que: << acude por primera vez a este servicio el 11 de mayo de 2018 en demanda de tratamiento por consumo de cocaína. No realiza proceso de deshabituación pero acude a controles regulares de drogas en orina hasta mayo de 2019.

El 31 de octubre de 2022 reinicia proceso, se establecen controles regulares de drogas en orina, se adjuntan resultados y consulta de valoración con resto del equipo, quedando tras valoración establecido seguimiento mensual con trabajadora social, a la cita del 15.12.22 no acude.

En Granadilla a 30 de enero de 2023.>>

La certificación aportada lo que demuestra es que cada vez que al acusado se le ha procesado por un delito contra la salud pública, acude al centro de atención a la drogodependencia y, es mas, durante el espacio temporal en el cual ocurrieron los hechos, no existe documentación alguna que avale que estaba consumiendo ni que fuera drogodependiente.

b) El dinero incautada no puede entenderse que estuviera dedicado a pagar el alquiler mas cantides asimiladas a la renta, pues no coincide obviamente con el importe de la renta, 350€ mensuales. Y, respecto de las cantidades asimiladas a la renta, ninguna se aporta como tampoco se justifica. Añadir que no consta, salvo por la propia declaración de los interesados en ello, que esos 850€ fuera entregados por la pareja de Norberto. El fraccionamiento de la cantidad citada (billetes de 50, 20, 10 y 5 euros) igualmente son signo inequívoco de la venta de estupefacientes.

Es decir, no existe constancia alguna acerca de que los 850 euros lo fueran para el pago del alquiler de la vivienda que compartían, pues aun cuando la encargada de cobrar la renta dijera que ésta se abona en efectivo, ninguna documentación existe del citado pago, ni siquiera un simple recibo de entrega de cantidad, como tampoco de las cantidades asimiladas a la renta.

c) El argumento del consumo compartido no se compadece con lo manifestado por el testigo don Teodulfo en la instrucción, pues no solamente no dijo que la había adquirido como prueba para un posterior consumo compartido, sino que manifestó expresamente que Norberto era su <>, aún cuando se desdijo posteriormente.

d) La Sala de instancia argumenta de forma sólida el rechazo del consumo compartido, y así expone:

Hipótesis defensiva: consumo compartido. Se rechaza.

Frente a dichas testificales de los agentes de Policía, el acusado, niega la transacción económica, aunque afirma que entregó esa bolsita incautada a Teodulfo, pues al día siguiente iban a una fiesta y habían hecho una vaca para comprar droga y abonar el reservado en el local de ocio "Papagayo", y que se encontró por casualidad a Teodulfo, y le pidió una bolsita - su medio gramo - "para probarla" y llevaría el sobrante a la fiesta. De hecho, para dar cobertura probatoria a esa hipótesis defensiva del consumo compartido, (que sería en todo caso de estimarse creíble, que no lo es, tal explicación, del resto de las 13 bolsitas aprehendidas, pues esa bolsita se la entregó a Teodulfo para su consumo individual), propone, y trae a la vista a una serie de amigos que de forma mimética, y escasamente creíble, (aunque sí es posible que hayan consumido, en ocasiones con mayor o menor frecuencia, conjuntamente), afirman que "al día siguiente, jueves, la consumirían en casa de Aquilino, y luego en el Papagayo. Que le dieron 60 euros a Manuel, el hermano del acusado, para que la comprara, y que serían 8, 10 y en la mayoría de los casos, afirmaron ser 14 amigos, aunque el reservado, según el camarero del local Papagayo, el testigo Mauricio, es para cuatro aunque pueden meterse 8 o 10 o 12 si se unen las mesas). Tales testigos, además de su hermano Nicolas, es el propio Teodulfo - comprador y cuya credibilidad en este extremo es nula, máximo cuando les reconoció a los agentes que el acusado es su suministrador habitual, y los compradores no suelen delatar a quienes le facilitan la droga, lo que es predicable para el resto de amigos que concurrieron a la vista, así Aquilino, Cayetano, Constantino, Baltasar, Valeriano, y su propio hermano Manuel.

Y cierto es que nada consta, ni nada dijo el propio acusado en su declaración sumarial, ni respecto de esa pretendida vaca, ni del origen del dinero, que ahora pretende asignarlo al pago del alquiler, (cuyo importe de es de 450 euros más gastos, unos 350 euros), y para ello trae a Consuelo, quien dice que fue su pareja, y que le entregó todo el dinero ese día para pagar la renta y gastos asimilados, lo cual, ni es creíble ni está corroborado documentalmente por justificante de reintegro alguno, máxime cuando era trabajadora, según dijo, de un local la Brassería, y hubiera sido sumamente fácil aportar el reintegro o pago de nómina. El acusado quiso igualmente justificar su presencia con el coche en esa calle sin salida con dicha testigo, manifestando que la había llevado al trabajo, pero ni ella recuerda la hora o turno de trabajo, ni, -lo que es más evidente-, los agentes de policía que declararon, vieron a nadie bajar del vehículo, pese a manifestar que les llamó la atención por la maniobra sospechosa realizada, y que ellos, según dicen, por su experiencia les alertó, al igual que al identificarlo como un conocido traficante. Siendo totalmente intrascendente el testimonio de la arrendadora en cuanto que el pago lo hacía el acusado en mano, lo que no se niega y es plausible, aunque tampoco aporta el acusado recibo alguno ni de la renta pagada ni de los gastos asimilados.

Por el contrario, la existencia de esa importante suma en su cartera, es un indicio más de que venía dedicándose a distribuir las bolsitas y cobrar dicha actividad, siendo tajantes los agentes al afirmar que le vieron entregar una bolsita (que él también reconoce, así como el comprador) a cambio de un billete de 50 €, que ya no reconoce, y en el plenario también niega el comprador, si bien coincide con parte de los billetes que portaba. Y es que, como hemos señalado, en la mayoría de los casos su testimonio (el del comprador) es deficitario, sino en abierta contradicción con la verdad, de ahí el generalizado descrédito de lo sostenido en la mayoría de los casos por los compradores, que se deriva - señala el Auto de la Sala Segunda de 28/07/2007 rec. 10406/2007P - "de lo que nos enseñan las máximas de la experiencia, dada la difícil situación en que se encuentran dichos compradores ..ante el peligro de futuras represalias y negativas nuevas ventas". Todo ello, nos lleva a no dar credibilidad alguna al testigo, quien ha faltado de forma ostensible a la verdad, como se evidencia su contraste con la testifical de los agentes, que no tienen el menor interés personal, como el resto de los testigos, amigos del acusado, de los que este Tribunal no duda que, en más de una ocasión, hayan podido compartir o consumir conjuntamente en fiestas, pero de lo que no tiene la menor duda el Tribunal, es que el acusado ese día procedió a hacer una transacción de cocaína a cambio de 50 euros.

De modo que, habiéndose acreditado por la testifical de los agentes una transacción de cocaína, la Sala infiere que el resto de la droga incautada al acusado (trece bolsitas de coca) estaban destinados igualmente a ulterior tráfico, pues por un lado, la droga está dispuesta en bolsitas que contienen pequeñas dosis, aptas para el menudeo y de otro portaba una gran cantidad de dinero distribuido en billetes, siendo acopio propio del traficante a menor escala, por lo que lógicamente el dinero intervenido es producto del ilícito tráfico.

e) No estamos ante un grupo reducido de personas, como se requiere. Estamos, según declara el propio acusado, para un consumo de 14 personas, primero en un lugar público, la discoteca Papagayo, y posteriormente en una vivienda privada.

f) Tampoco se ha acreditado que los que le acompañaran en el citado consumo fueran drogodependientes o consumidores habituales. Solo han aportado unos análisis de que en fecha posterior a la incautación de la droga a don Norberto, dieron positivo en cocaína. Nada mas.

En conclusión, de la totalidad de la prueba practicada no se desprende, como atinadamente razona y argumenta la resolución de la instancia, la existencia del consumo compartido salvo, como expone la reseñada resolución, por las declaraciones casi miniméticas de los testigos de la parte, a los cuales el Tribunal a quo, en la inmediación de la que goza, no le resultaron creíbles, criterio que esta Sala igualmente comparte, una vez oidas las mismas.

Ello unido a la declaración de los dos agentes de la Policia Nacional hacen que este Tribunal de apelación rechace la afirmación del recurrente relativa al consumo compartido y deduce la existencia del elemento objetivo del delito contra la salud pública objeto de acusación, dada la droga ocupada, y, en cuanto al elemento subjetivo, es decir, el ánimo tendencial o finalidad de destinar dicha droga al tráfico, éste se obtiene igualmente por medio de la prueba indiciaria, con base en diversos datos que son perfectamente descritos en la sentencia. Así, por un lado la actitud extremadamente nerviosa del acusado y las nulas explicaciones, unido al hecho de haber reconocido la existencia de la propiedad de la droga, escondida dentro de un estuche de gafas, separada en bolsitas individuales preparadas para la venta, como la de Teodulfo, así como la tenencia de la suma de 850€, altamente fraccionada, y finalmente la declaración de los dos agentes de la Policía Nacional unido a la espontánea declaración, durante la instrucción, del comprador de la mercancia en el momento de ser detenidos, reconociendo a Norberto como la persona que habitualmente le proporciona, a cambio de un precio, la droga, hacen que esta Sala rechace el argumento de descargo y sostenga sin duda alguna que la droga incautada lo era para la venta a terceras personas.

Por ello, ningún error se aprecia en la prueba practicada por la Sala sentenciadora respecto a los hechos cometidos y por tanto, el motivo se desestima.

QUINTO.- Por último y de forma subsidiaria, interesa la parte la aplicación de la atenuante de drogadicción que recoge el art. 21.7 del CP, interesando que se le imponga la pena de un año y ocho meses de privación de libertad.

Entendemos que dicho motivo viene fundamentado en el error en la valoración de la prueba por cuanto que para sustentar la existencia de la drogodependiencia se basa en el informe de la asociación ANTAD, manifestando el apelante en su escrito de recurso que dicho informe recoge que << Don Norberto sufre una severa drogodependiencia a la cocaína>>.

5.1.- En cuanto a la atenuante analógica de drogadicción que interesa el recurrente, la STS 380/2023, de 19 de mayo expone: "Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aun incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000; 6 de febrero de 2001; 6 de marzo de 2001; 25 de abril de 2001; 19 de septiembre de 2002; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril, entre muchas)."

Citar igualmente el ATS 367/2023, de 14 de abril que recoge lo que sigue: "Conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal.

La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias. Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras). En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras)."

5.2.- Pues bien, en aplicación de la jurisprudencia citada, el motivo no puede ser admitido.

Comenzar señalando que no resulta del documento consistente en el informe de ANTAD que, como dice el recurrente, el procesado sufra <>. Muy al contrario, lo que el documento recoge es que: << D. Norberto, con NIE NUM000, acude por primera vez a este servicio el 11 de mayo de 2018 en demanda de tratamiento por consumo de cocaína. No realiza proceso de deshabituación pero acude a controles regulares de drogas en orina hasta mayo de 2019.

El 31 de octubre de 2022 reinicia proceso, se establecen controles regulares de drogas en orina, se adjuntan resultados y consulta de valoración con resto del equipo, quedando tras valoración establecido seguimiento mensual con trabajadora social, a la cita del 15.12.22 no acude.>>

Es decir, ningún error se aprecia en el razonamiento que la sentencia de la instancia lleva a cabo respecto del documento en el cual el recurrente pretende fundar su atenuante analógica, pues aún teniendo en cuenta que puede ser un consumidor esporádico de cocaína, dicho documento no acredita la pretendida toxicomanía que afecta a la inimputabilidad que persigue con su argumentación, pues en dicho informe aparece ( y en la analítica que le realizaron en el centro en cuestión, así consta) un esporádico control cuando fue condenado en el año 2018 y posteriormente, cuando la denuncia de estos hechos.

Como recoge la sentencia de la Sala sentenciadora: "Así ya la STS nº 4574/2016, de veinte de octubre, establecía que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción.

Es asimismo doctrina reiterada de la Sala Segunda, sigue puntualizándose, "que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

Esta Sala comparte plenamente la argumentación que ofrece la Sala a quo para rechazar la atenuante analógica y no aprecia error alguno en la misma, motivo por el cual, el motivo se desestima.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,