Sentencia Penal 59/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 82/2023 de 29 de julio del 2023

PRIMERO.- La Sentencia de instancia condena a los cuatro acusados, súbditos de Mali, a las penas, comunes para los cuatro, de cuatro años de prisión por el delito contra los derechos de los extranjeros (como patrones de la embarcación clandestina en la que arribaron irregularmente nada menos que 20 inmigrantes ilegales), previsto y penado en el apartado 1º.3 b, del art. 318 bis CP en concurso real ( art. 73 CP) junto con seis delitos de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1 CP, dado que causaron serios daños físicos (hipotermia, escaras, deshidratación grave y otras dolencias, cuya curacion y gastos de desplazamiento, hasta en helicóptero medicalizado, afrontó el Estado) a siete de los inmigrantes ilegales, por el que se les impone la adicional, pero leve, pena de seis meses de prisiòn, aparte costas accesorias e indemnizaciòn civil, sin que se haya considerado la circunstancia del fallecimiento durante la travesía, de otro de los inmigrantes, respecto al que los acusados, en sus inverosímiles declaraciones, dicen ignorar que había fallecido hasta que arribaron a la isla de La Gomera, asistidos por embarcaciòn nacional española.

Pese a esta benevolencia penal, apelan los acusados y además, lo hacen multiplicando artificiosamente los recursos, (que podían haber sido uno solo, conforme con la unidad de la Sentencia y de los propios recursos, como se va a ver), que son impugnados certeramente por la representación del Ministerio Fiscal.

Tal semejanza permite el abordaje y resoluciòn conjunta de los recursos, reordenados por los comunes motivos ("alegaciones") que alzan.

Se aprecian defectos formales de técnica procesal en ellos, ya que se articulan, excepto uno, en "Alegaciones" en vez de en motivos, y en ellos se omite o se yerra en la cita del precepto procesal que disciplina el recurso de apelación (que es el art. 790.2 LECr.) y no se invocan motivos de crìtica jurìdica. Solo guardan las reglas procesales del recurso de apelación en lo que respecta a la cita de una alegación (motivo) de revisión fàctica, de contenido semejante en todos ellos, como antes se ha dicho, adicionándose, en el caso de los apelantes Sres. Ángel y Juan Manuel, la alegaciòn segùn la cual por la Sentencia de instancia se vulnera el principio constitucional de presunciòn de inocencia.

Esta Sala declara profesar doctrina antiformalista, en línea con los criterios laxos que sostiene la jurisprudencia constitucional, en aplicación de su principio "pro actione" en su vertiente de acceso al recurso y a la respuesta judicial en segunda instancia, doctrina de la que son muestra las SSTCo. 16/87 o 15/90, y sin que, en el presente caso, la postura tolerante afecte al límite que la citada doctrina aplica, que es la ruptura del principio de igualdad procesal o de equilibrio de armas en el proceso (lo que la STCo. 66/89, llama "waffengleicheit" o igualdad de armas, utilizando la terminología en el idioma original de la dogmática alemana), puesto que tal aplicación tolerante no llega al punto de que la Sala llegue a "construir el recurso en perjuicio de la contraparte", que es lo que proscribe la jurisprudencia constitucional.

De esta manera, la Sala encauzará cada uno de los motivos del recurso atendiendo a su contenido, bien como motivo de nulidad, bien motivo de revisión fáctica o bien motivo de crítica jurídica (motivos que el citado art. 790.2 LECr. denomina, respectivamente, quebrantamiento de las normas o garantías procesales, error en la valoración de la prueba e infracción de normas del Ordenamiento Jurídico).

Proyectando los paràmetros anteriores al caso, la Sala reconducirá las alegaciones de los recurrentes a motivos, y éstos consisten en uno, idèntico en todos, de error en la apreciaciòn de la prueba y otro, difuso o soterrado en la demás alegaciones, de censura jurìdica ("infraccion de normas del Ordenamiento Jurìdico" en la diccion del art. 790.2 LECr.) además de la invocacion de la presuncion de inocencia que, como antes se dijo, viene denunciada sólo en los recursos de los Sres. Juan Manuel y Ángel.

SEGUNDO.- En relacion a este motivo de estos dos recursos debe disociarse la exposiciòn de la doctrina general de su aplicación al caso.

A.- Como recuerda la STS de 18-6-18, "en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de4 la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003, 220/2004, 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

En resumen, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019).

B.- Proyectando esta doctrina al caso, es de ver que los apelantes nada alegan en relación a la irregularidad de las probanzas, sino en cuanto a la insuficiencia ( STCo. 160/88 y STS 10.12.02) de éstas, por lo que los motivos derivan a los de revisiòn fáctica que ahora se van a abordar.

TERCERO.- El segundo motivo a examinar, primero en el reordenado esquema de los recursos, es el de revisión fáctica ("error en la apreciación de la prueba" en la dicción del art. 790.2 LECr., como lo encabezan los apelantes), aludiendo a la probanza inculpatoria consistente en la declaracion de los guardias civiles intervinientes en los atestados e informes inmediatamente redactados tras la arribada de la enclenque embarcaciòn a la isla de La Gomera y, sobre todo, de la principal probanza que viene conformada por las declaraciones de varios de los inmigrantes, identificando a los condenados como patrones de las embarcaciones, ya que los cuatro coimputados (hoy condenados) realizaban, por turnos (la azarosa travesía duró nada menos que ocho días, motivo por el cual falleció uno de los los inmigrantes y siete sufrieron lesiones) actos propios del mando de la embarcaciòn como eran los de distribución la comida y bebida, manejar el timón, reponer combustible, guiarse por el conocido (y de común uso) sistema de navegaciòn GPS (Ground Position System) y guardar el orden en la apiñada masa humana de inmigrantes a bordo.

Los apelantes niegan tal tarea, pero la probanza es, como en otros tantos casos considerados por esta Sala, "suficiente" (STS 10-12-02 y STCo. 160/88), y consistentes en los dos medios probatorios indicados antes: las declaraciones de los Guardias Civiles y las identificaciones y declaraciones, coincidentes, de varios de los inmigrantes.

Todo ello al margen de que la declaración de los coimputados requiere la concurrencia de elementos de corroboración periférica ( STS 13.6.18) que aquí no hay (ni siquiera se invocan por los apelantes) de todo lo cual resulta que hay probanza que se ha valorado adecuadamente como de cargo, que identificó a los acusados como los patrones.

Efectivamente, como bien razona la Sentencia de instancia, la prueba consite, en primer lugar, por la declaración del funcionario del CNP NUM004, instructor del atestado, indicó que una vez fueron alertados de la llegada de un cayuco a la Isla de La Gomera procedieron a llevar a cabo las labores de identificación de los posibles patrones de la embarcación.

El agente dijo que, con carácter general, dicha labor se hace manteniendo entrevistas privadas con los inmigrantes quienes, en muchas ocasiones, no aportaban datos suficientes de las personas que, dentro de la embarcación, desampeñaran alguna tarea de relevancia puesto que tienen miedo de colaborar.

En este caso, se entrevistaron con todos los inmigrantes siendo así que las revelaciones de muchos de ellos no eran importantes; sin embargo, en el caso de autos, se daba una particularidad y es que cinco de ellos fueron ingresados en el Hospital de La Gomera nada más arribar al puerto debido al estado de salud en el que fueron hallados. Esto hizo que estas personas fueran aisladas en habitaciones individuales, siguiendo también el protocolo Covid vigente en aquel momento, lo que fue aprovechado por los agentes para proceder a hablar con ellos ante la seguridad de que no estaban teniendo contacto entre ellos ni con el resto de viajeros de la embarcación, evitando que recibieran presiones.

En estas condiciones, procedieron a tomarles manifestaciones. El agente dijo que les preguntaron por las condiciones del viaje, con el resultado anteriormente expuesto. Igualmente indicó que procedieron a interrogarles sobre los posibles patrones de la embarcación, mostrándole las fotografías de todos y cada uno de los viajeros de la embarcación, que en el caso de autos fue posible porque, ciertamente, solo tuvieron que enseñarles las fotografías de otras 18 personas. El agente fue claro cuando dijo que los testigos, asistidos de intérprete, resultaron absolutamente contundentes cuando señalaron a los acusados como las personas que, durante todo el viaje, asumieron por turnos el patroneo de la embarcación.

En los mismos términos declaró el Funcionario de Policía NUM005 quien indicó que procedieron a tomar manifestaciones a los inmigrantes que habían sido ingresados, aprovechando que estaban aislados en sus habitaciones del hospital, sin poder tener contacto ni entre sí ni con el resto de los viajeros del cayuco, lo que podría facilitar la espontaneidad de sus declaraciones así como la posibilidad de que no estuvieran sometidos a presión alguna.

En estas circunstancias, los testigos no solo explicaron las condiciones del viaje sino que identificaron fotográficamente a las personas que, durante el trayecto, se había repartido la labor de patroneo de la embarcación, resultando ser los acusados. El agente advirtió que, a diferencia de otras ocasiones, el reconocimiento fotográfico de los posibles autores resultó sencillo puesto que únicamente tuvieron que mostrarles a los testigos 18 fotografías.

Pues bien, siguiendo el atinado criterio de la Sala de instancia, la forma en la que los agentes policiales identificaron a los acusados como posibles autores de los hechos resultó relevante a efectos de la valoración de las declaraciones testificales puesto que las identificaciones se llevaron a cabo con los viajeros del cayuco que, nada más llegar a puerto, fueron, como antes se dijo, ingresados en el hospital, permaneciendo aislados en sus habitaciones, sin poder mantener contacto entre si que pudiera haber provocado que concertaran sus declaraciones y, sobre todo, sin contacto con el resto de integrantes de la embarcación, evitando que recibieran algún tipo de presión por su parte además de reforzar la espontaneidad de sus declaraciones.

Así las cosas, y siguiendo la resolucion recurrida, procede comenzar repasando el relato de los hechos que fue expuesto por el testigo Federico: Consta en autos que con fecha de 8 de diciembre de 2021 fue recibido en declaración policial (folios 107 y siguientes). Durante la misma Federico, asistido de intérprete, dijo que pagó por subir a la embarcación en Mauritania de donde salió el día 29 de noviembre. No conocía a los organizadores del viaje, también dijo que no sabía que una persona había fallecido.

En relación a las personas que pudiera desempeñar algún función en el interior de la embarcación, dijo que uno de los patrones llevaba un teléfono grande, mientras que había otro que repartía la comida.

Consta que le fueron mostrada las fotografías del resto de viajeron identificando la fotografía nº 5 ( Alberto) y la fotografía nº 6 ( Alfredo) como dos de las personas que llevaban la embarcación. Incluso, el testigo dijo que Alfredo era quien llevaba una especie de teléfono grande que parecía un GPS. Igualmente identificó la fotografía nº 7 (de D. Juan Manuel) y la nº 4 (de D. Ángel) como otras de las personas que se encargaban de manejar el barco.

Igualmente, durante el acto del juicio oral, se reprodujo la prueba preconstitutida que, con todas las garantías legales, se llevó a cabo de este testigo el día 9 de diciembre de 2021 ante el Juzgado de Instrcucción nº 1 de San Sebastián de La Gomera.

Durante la misma el testigo dijo que tenía 21 años. El viaje se lo pagó a un amigo que, finalmente, decidió no ir a última hora. Salieron de Mauritania. Sabia que se dirigían a España, pero desconocía el lugar en concreto. No le dieron ninguna información respecto a las condiciones del viaje. Igualmente, dijo que en su país era agricultor y quería venir a España para trabajar. En relación al resto de viajeros, el testigo afirmó que les conoció cuando se encontraron en la embarcación. Con anterioridad, no había visto a ninguno. Cuando accedió a la embarcación, ninguna persona le dijo donde tenía que sentarse. Durante la travesía no se produjo ningún incidente.

Respecto a los acusados, el testigo no solo se ratificó en el reconocimiento policial sino que afirmó, sin ningún género de dudas, que los cuatro enjuiciados fueron quienes, durante toda la travesía, se dedicaron a manejar la embarcación, haciéndolo por turnos. Además, el testigo fue contundente cuando dijo que ninguna otra persona asumió dicha función durante el viaje. Es más, tal y como hizo en su declaracion policial, el testigo contó que uno de los que conducía el barco llevaba como "un teléfono grande", volviendo a identificar al acusado Alfredo como al persona que portaba dicho objeto, pudiendo concluir esta Sala que se trataría de un instrumento de navegación del que pudieran estar haciendo uso los acusado para orientarse.

Por consiguiente, nos encontramos ante un testigo que, de manera clara y contudente, tanto en sede policial como judicial, reconoció a los enjuiciados como las únicas personas que, durante la travesía, se encargaron de manejar, por turnos, la embarcación en la que viajaban.

Este testimonio debe entenderse corroborado por las declaraciones policiales que fueron prestadas por los testigos Gaspar y Horacio y que fueron corroboradas durante el plenario.

Así consta que con fecha de 8 de diciembre de 2022 se procedió a tomar declaración policial a Gaspar, asistido de intérprete (folio 115 y siguientes) El testigo dijo que salió de Mauritania el día 20 de noviembre de 2021 y estuvieron navegando durante 8 días hasta que fueron interceptados. Pagó el viaje una cantidad que le entregó a una persona desconocida en Mauritania. En relación a la travesía, el testigo afirmó que la embarcación contaba con un solo motor, llevaban muchos bidones de gasolina pero escasa agua y comida. Explicó que habían unas personas en la embarcación que se encargaba del reparto de la comunidad y del manejo del barco.

Consta que le fueron mostradas las fotografías del resto de viajeron del cayuco reconocimiento la fotografía nº 5 ( Alberto), nº 6 ( Alfredo), nº 7 ( Juan Manuel) ; nº 4 ( Ángel) y nº 9 (que no está entre los acusados) como las personas que manejaban la embarcación y realizaban labores de reparto de comida.

Por su parte, ese mismo día se produjo la toma de manfiestaciones policiales del testigo Horacio (folio 123 y siguientes) quien, tras explicar que había salido de Mauritania el día 29 de noviembre traba haber pagado un dinero a una persona que no podía identificar, indicó que la embarcación contaba con dos motores y había muchos bidones de gasolina. En relación a la comida expuso que tuvieron comida y agua suficiente durante la travesía.

En cuando a las personas que asumían alguna labor de dirección durante el viaje, el testigo afirmó que habían 4 o 5 personas que se turnaban para manejar el barco y para repartirles la comida. Consta que al testigo le fueron mostradas las fotografías de todos los integramentes de la embarcación, reconociendo al número la fotografía nº 5 ( Alberto), nº 6 ( Alfredo), nº 7 ( Juan Manuel) ; nº 4 ( Ángel) y nº 9 (que no está entre los acusados) como las personas que manejaban la embarcación y realizaban labores de reparto de comida.

A ello hay que adicionar las fùtiles explicaciones de los acusados, que llegan hasta el absurdo de indicar que "durante la travesía no se habia percatado quién conducía el cayuco porque estaba sentado y no podìa levantarse ni mirar hacia atrás", lo cual resulta materialmente imposible dado que la travesía duró ocho dìas, durante los cuales resulta, se repite, rigurosamente imposible que estuviera inmovil mirando sólo adelante.

Por tanto, el motivo debe decaer.

CUARTO.- El resto de alegaciones se reconducen por la Sala a un postrer motivo del recurso de la censura jurídica, siendo las normas sustantivas a considerar como infringidas (normas que los apelantes no citan) los arts. 318, bis, numeros 1 y 3.b (inmigraciòn ilegal) y 152.1.1, todos del CP, en régimen de concurso real ex art. 73 CP.

Intacto el relato fàctico, es claro que los hechos encajan en los dos preceptos que tipifican y penan los dos delito citados como la Sentencia hace con todo acierto.

El fracaso de este motivo arrastra el de la totalidad de los recursos interpuestos por los condenados, con lo que debe confirmarse la Sentencia apelada.

QUINTO.- Siguiendo con el criterio habitual de esta Sala (Sentencia de 30-3-22, entre tantas) y pese a la debilidad de los recursos, las costas se declaran de oficio ex art. 123 CP.

Vistos los preceptos y Jurisprudencia citados.