Sentencia Penal 7/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 141/2023 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.- La representación procesal del condenado don Emiliano, ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2023 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 38/2023, en la cual ha sido condenado como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (menor entidad) del artículo 368 párrafo 2 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión y accesorias.

Considerando dicha sentencia no ajustada a derecho, así como gravosa para los intereses de su representado, interpone recurso de apelación contra la citada Sentencia, fundamentándo la misma en los artículos 846 ter, en relación con los arts. 790 a 792, todos de la LECrim., en base a los siguientes motivos:

Único.- Vulneración de precepto constitucional al derecho a la presunción de inocencia al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

El Ministerio Fiscal presentó escrito oponiéndose al citado recurso e interesando la ratificación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La Defensa del condenado en la instancia denuncia la vulneración de la presunción de inocencia al afirmar que no ha existido prueba suficiente y bastante para la condena. Añade que la declaración de los agentes de policía es contradictoria y que existe un testigo directo que le exculpa de los hechos.

Del texto del presente motivo de recurso parece que el recurrente no solo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sino también el error en la valoración de la prueba.

2.1.- Según constante jurisprudencia ( STS nº 550/2014, de 23 de junio; nº 587/2014, de 18 de julio; nº 577/2014, de 12 de julio; nº 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

2.-2.- El planteamiento que hace la parte en su recurso es del análisis de la valoración de la prueba. Como hemos dicho en otras ocasiones el tribunal de apelación no goza de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento, pero conserva intacta la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba. En este modelo, el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compatibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

2.3.- Como hemos podido comprobar, la parte apelante lo que proclama es la incorrecta valoración de la prueba testifical, y la sentencia 787/2022, de 26 de septiembre, aludiendo al control casacional de la presunción de inocencia, limita el análisis a la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente; añade que la prueba es adecuada cuando " ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales" y la prueba es bastante " cuando su contenido es netamente incriminatorio".

Y lo que se plantea es, abiertamente, la ponderación de la prueba testifical, de evidente fuerza probatoria desde la inmediación habida.

Sobre la posibilidad de control de las valoraciones de la prueba testifical llevada a cabo por el tribunal de instancia, no está de más recordar la posición que se mantiene en la sentencia 162/2019, de 26 de marzo, que fija el ámbito de conocimiento del recurso de apelación en orden a la revisión del juicio fáctico que se contiene en la sentencia apelada. A diferencia del recurso de casación, donde la revisión del juicio fáctico es posible llevarla a cabo a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) o por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), en el recurso de apelación las posibilidades del Tribunal ad quem se amplían notablemente porque, "además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes", o lo que es lo mismo, el error en la valoración de la prueba que se puede analizar en apelación no se limita a los documentos sino que se extiende a cualquier tipo de prueba. A través del recurso de apelación es posible una revisión del juicio fáctico más allá de la que es propia de la invocación del quebranto del principio de presunción de inocencia, es posible un análisis completo de la valoración probatoria para dilucidar si ha habido error.

Por el contrario, cuando se analiza el quebranto de la presunción de inocencia, nos dice la sentencia indicada, el Tribunal ad quem no puede sustituir la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta, simplemente le cabe un juicio de razón sobre la valoración de la prueba y su justificación efectuada por el Tribunal de instancia, un control del ejercicio de la función jurisdiccional, un juicio del juicio, en definitiva. En palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 157/1995, de 6 de noviembre "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.

Sin embargo lo anterior, la capacidad valorativa del tribunal ad quem tiene un límite y es el derivado del principio de inmediación, de la directa percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. La citada sentencia 162/2019, de 26 de marzo, afirma que "el Tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación". La conclusión que se alcanza es que la inmediación opera cómo límite para el análisis revisorio que se contiene en el recurso de apelación recogido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien ese límite debe flexibilizarse cuando precisamente la prueba que se valora a la luz de la inmediación arroja un resultado absurdo, ilógico, arbitrario o aparece desvirtuada por otros elementos probatorios de indudable y más sólido valor persuasivo.

Más recientemente la sentencia 341/2021, de 23 de abril, al referirse al recurso de casación, contempla que es objeto de este el "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación, sino también de la supervisión que realizaron de la valoración de la prueba hecha por el órgano de enjuiciamiento". Esa verificación se limita a la constatación de la existencia de prueba de cargo, que se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, que su práctica se acomode al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, que el Juzgador ha plasmado el proceso fundamental de su razonamiento, que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos, y se añade que el control de la apelación de la coherencia del juicio probatorio del tribunal de instancia, no exige que se detallen y analicen todas y cada una de las pruebas presentadas sino que es suficiente con que se fijen claramente las razones contempladas para llegar a la conclusión que se representa en los hechos declarados probados. Además, ese control de la inferencia que ha de llevar a cabo el tribunal de apelación, debe ser particularmente prudente puesto que en la valoración de la prueba ha sido el tribunal de instancia el que ha gozado de la inmediación " de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre 123/2006 de 24 de abril, entre otras)". En similares términos la sentencia 326/2021, de 22 de abril, define el contenido de la actuación del tribunal de apelación con proyección sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas o la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Y debemos añadir que las cuestiones afectantes a la credibilidad de los testigos quedan fuera de ese ámbito de control, al margen claro está, de la irracionalidad, arbitrariedad o falta de lógica de aquella.

No obstante lo anterior, como señala la sentencia 806/2021, de 20 de octubre, la inmediación no puede convertirse en coartada para que el tribunal de apelación eluda cualquier análisis crítico de la prueba personal practicada en el plenario. Efectivamente, una vez considerada una prueba regularmente obtenida, bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases, la percepción sensorial y su estructura racional. La percepción sensorial viene determinada por la inmediación, la directa percepción de las pruebas de contenido personal desplegadas ante el tribunal permite a este fijar criterios de veracidad sobre la base de circunstancias propias del compareciente, de la manera en que ha vertido su testimonio, la seguridad que transmite, las reacciones que muestra, entre otras. Pero una vez valorada aquella circunstancia será preciso que el encargado de valorar aquel testimonio tamice su contenido con criterios de ciencia, experiencia y lógica, con el resultado de atribuir plena veracidad a aquel testimonio, o no. Como fácilmente puede advertirse, solo el tribunal a quo puede válidamente llevar a cabo esa primera fase de apreciación del testimonio, sin embargo, en la segunda de las operaciones intelectuales de valoración ya no existe esa exclusividad de modo que el tribunal ad quem puede válidamente entrar a valorar la aplicación que hace el órgano de instancia de las reglas anteriormente citadas. Estas consideraciones, nos dice la resolución que se glosa, con cita de la 1507/2005, de 9 de diciembre, vienen dadas por los artículos 717 y 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal. Para este el tribunal dictará sentencia "apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio" y para aquel, el criterio racional será el que debe tenerse en cuenta en la valoración de las pruebas testificales.

La cuestión que se analiza no es tanto la credibilidad que de manera desnuda ofrezca el testimonio de cargo sino si el mismo es razonablemente interpretado con arreglo a criterios de ciencia y, o, experiencia, precisamente lo que la sentencia lleva a cabo de conformidad con lo anteriormente razonado. La conclusión que se alcanza no descansa exclusivamente en la prueba testifical sino en el conjunto de la probanza desarrollada en el plenario, debida y razonablemente valorada como se argumentó. Es el conjunto del acervo probatorio el que lleva, indefectiblemente, a considerar acertada y razonable la posición de la Sala de instancia.

2.4.- El examen de la sentencia de instancia patentiza su ajuste a la metodología exigible. En primer lugar, valoró todos los medios de prueba practicados e identificó las informaciones probatorias que de ellos resultaban que consideró fiables, así hace referencia expresa a las testificales de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en la detención e incautación de las sustancias estupefacientes, la documental que no ha sido impugnada, acreditativa de la inclusión de dichas sustancias en la Lista I del Convenio de Viena de 1971 y Lista I del CU de 1961, así como, y no podía ser de otra manera, de la prueba de descargo, consistente en la propia declaración del procesado y del testigo Guillermo.

Y de todo lo actuado en el plenario se acreditan los ilícitos que se recogen en los Hechos Probados:

2.4.1.- Así, tenemos la declaración de los agentes de policía con carnet profesional nº NUM000 y NUM001, testigos directos de los hechos consistentes en la transacción llevada a cabo por Emiliano quien encontrándose cerca de la Discoteca El Papagayo observaron al encargado y a otra persona, mientras que el segundo entrega al primero un billete de 50€ tirando éste al suelo algo que resultó ser un paquete de pequeño tamaño con una sustancia de color blanco, identificando al que recibió el dinero como Emiliano. Que procedieron a cachearlo y encontraron mas droga escondida en su ropa interior, se trataba de una bolsa de plástico transparente y cerrada herméticamente que contenía un polvo de color rosado, otra bolsa mas con polvo blanco y un envoltorio de color blanco con una sustancia sólida en su interior. Le encontraron asimismo dinero por importe de 170 euros. Que la otra persona también fue identificada como Guillermo. Que en el interior del vehículo encontraron, concretamente en la alfombrilla del conductor, 300 euros. Que al igual que la cantidad antes citada, se trataba de moneda y billetes fraccionados.

2.4.2.- A los folios 27 a 33 de las actuaciones consta el informe analítico efectuado por en las Dependencias de Sanidad y Política Social del Gobierno de Canarias en el cual se identifica la sustancia analizada y entregada, consistente en: 0,54 gramos de MDMA, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 75,45%; 0,39 gramos de MDMA y ketamina, sustancias que causan grave daño a la salud, con una riqueza del 35,15% la primera y 21,76% la segunda; y otra bolsa que contenía 0,35 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 21,5%.

Estas sustancias estaban destinadas a la venta y le hubieran reportado un beneficio de 30,56 euros.

2.4.3.- El dinero incautado, igualmente demostrativo de la actividad de tráfico a la que se dedica el acusado, concretamente, y además de dos teléfonos móviles, 170 euros fraccionados en un billete de 50 euros; un billete de 20 euros, nueve billetes de 10 euros y dos billetes de 5 euros y en su vehículo se encontraron 300 euros fraccionados en 15 billetes de 20 euros.

Pues bien, para esta Sala los testimonios de los agentes que depusieron en el plenario gozan de absoluta credibilidad, pues son agentes de la autoridad que tuvieron conocimiento de los hechos en virtud del ejercicio profesional de sus funciones, sin interés o relación personal de tipo alguno ni con los hechos enjuiciados ni con el acusado, sin que se pusiera de manifiesto o detectara algún tipo animadversión hacia aquel ni se cuestionara su probidad profesional. Además hay datos corroboradores como son la realidad de las drogas intervenida y el destino de la misma para su tráfico, a tenor de las cantidades de dinero que el acusado portaba tanto consigo como en el coche que utilizaba y el dinero que poseía cuando ocurrieron los hechos.

Se ha dicho reiteradamente por la Sala Segunda -STS 729/2011, de 12 de julio - que "debemos recordar -por todas SSTS. 397/2011 de 24.5 y 77/2011 de 23.2 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia. En la STS n.º 52/2008, de 5 de febrero se señala, " el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional (...). Las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia (...) Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los tras. 104 y 126 CE".

?2.5.- En cuanto a la prueba de descargo, el acusado negó los hechos y se amparó en la declaración de Guillermo quien declaró que la droga no se la había comprado a Emiliano. Sin embargo es lo cierto que esta afirmación no se compadece con el resto de la prueba practida en el plenario, ya que los agentes del CNP declararon haber visto la transacción, encontrar el billete de 50 euros en posesión de Emiliano y haber éste y por su propia voluntad, manifestado a los citados policías que poseía mas droga y que ésta era para su propio consumo. Particular éste que no ha sido denunciado en esta segunda instancia, por lo que no se efectúa al respecto alegación alguna.

2.6.- Pretende la Defensa señalar la existencia de contradicciones no relevantes con el hecho principal y relativa a intervención de la policía. Y, a este respecto hemos de afirmar que por cuanto atañe a las declaraciones, difícilmente puede darse coincidencia en todos sus extremos porque cada agente se centró en la parte que le correspondía de su actuación, pues tampoco hay que olvidar que se trataba de dos personas cometiendo un posible ilícito y al mismo tiempo, cuales eran los integrantes de la transacción, Emiliano y Guillermo. La defensa en el uso legítimo de su derecho, viene a presentar unos hechos diferentes a los establecidos en la sentencia sentando dudas sobre la credibilidad de la declaración de los agentes, estableciendo versiones contradictorias en busca de la presentación de un hecho analizado por el tribunal a quo como un error en la valoración de la prueba, por interpretación errónea de las declaraciones de los policías, cuando no existe a juicio de esta Sala ad quem otra interpretación que la que se recoge, muy acertadamente, en la sentencia condenatoria.

2.7.- Es por ello que ha existido prueba de cargo, consistente en las declaraciones policiales, testigos directos del acto del venta de la sustancia incautada, describiendo la secuencia de la venta, así como del hecho de encontrar al recurrente con varias dosis de droga, encontrar el billete de cincuenta euros que le entregó Guillermo, la maniobra de Guillermo de desprenderse de la sustancia estupefaciente adquirida en ese instante, la existencia de mas droga y mas dinero en posesión del procesado cuando fue detenido, lo cual trae como inferencia razonada por la Sala a quo, la existencia de los elementos de prueba incriminatoria directa que permite concluir que ciertamente dicho acusado se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes y que precisamente tales policías le sorprendieron en el momento en el que llevaba a cabo un acto de transacción y, que todo ello encuadra el tipo penal que recoge el art. 368 del CP.

Tales hechos configuran el acervo de prueba legítima, suficiente y razonada en los fundamentos jurídicos de la sentencia, que compartimos en su totalidad y además hacemos nuestros.

TERCERO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

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