Sentencia Penal 56/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 79/2023 de 31 de julio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal del condenado don Ceferino ha interpuesto recurso de apelación contra de la sentencia de fecha de 5 de diciembre de 2022 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo nº 153/2021, en la cual es condenado como autor penalmente responsable de un delito de trafico de drogas del art. 368. 1 y 2 del CP, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de grave adicción del art. 21.2 de CP a la pena de 6 meses de prisión, multa de 10€ y accesorias.

Considerando que la misma resulta lesiva a sus legítimos derechos e intereses, y contraria a derecho, al amparo del art. 24 de la CE alega como único motivo la indefensión y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

A dicho recurso se ha opuesto el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La representación de don Ceferino, sin fundamentación procesal alguna, formula recurso de apelación contra la mentada sentencia denunciando la indefensión y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que recoge el art. 24 de la CE

Expone que el tribunal sentenciador ha despreciado la prueba testifical de don Florencio, así como la de don Estanislao (presuntos compradores de la droga), prueba que fue propuesta por la Defensa del acusado y admitida por el mentado tribunal, alegando en el plenario que ya se contaba con prueba bastante, de lo que discrepa el recurrente pues la declaración de los citados testigos era necesaria, pertinente y relevante a fin de desmentir o confirmar que el procesado era o no la persona que les suministró la sustancia estupefaciente que les fue incautada.

Añade que ello le ha ocasionado indefensión al no haberse practicado dicha prueba que era fundamental a fin de acreditar la inocencia de su patrocinado y esclarecer los hechos enjuiciados.

La prueba en cuestión fue interesada ante esta segunda instancia e igualmente rechazada de forma fundamentada por esta Sala de apelación.

TERCERO.- Pues bien, en cuanto a la indefensión y a la vulneración de la tutela judicial efectiva, citar el ATS 1035/2018, de 19 de julio que expone que: Como recuerdan las SSTC 62/2009 de 9 marzo, y 25/2011 de 14 marzo , «la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre ; 116/1995, de 17 de julio ; 107/1999, de 14 de junio ; 114/2000, de 5 de mayo , entre otras muchas)».

Por ello, tal como hemos venido reiterando, por todas STS 34/18, 23 de enero «El contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional.

Asimismo «para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo ? para los intereses del afectado ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; 164/2005 de 20 de junio )».

En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, ha de recordarse que este derecho comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

Ha declarado esta Sala en sentencia no 784/2016, de 20 de octubre, que la casación por el motivo de denegación de prueba requiere para que prospere las condiciones siguientes: 1o) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2o) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3o) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4o) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5o) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECRIM . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y, en cuanto a la práctica de prueba se refiere, citar la STS 852/2022, de 27 de octubre, que expone lo siguiente: 1.2.- Recientes SSTS 114/2021, de 11-2; 580/2021, de 1-7; y 672/2022, de 1-7, recuerdan que no existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)".

En definitiva, cuando este examen se realiza en el recurso de casación, el carácter necesario, relevante de la prueba ha de valorarse teniendo en cuenta no solo sus propias características, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión del Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo actuado, su práctica pudiera suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

EL ATS 1134/2017, de 6 de julio añade además que: Ha de tenerse en cuenta además que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el destino de la resolución luego recaída, y para valorar el efecto de la denegación, habrá de tenerse en cuenta la motivación ofrecida por el tribunal al denegarla.

Entre los requisitos de fondo, debemos destacar que es preciso que carezca de fundamento la declaración de innecesariedad -en la que se basa la denegación de suspensión- de la prueba testifical frustrada por la incomparecencia, toda vez que, "celebrada ya una parte de la actividad probatoria programada para el juicio oral, es la necesidad y no la pertinencia -entendida como relación objetiva con el hecho a enjuiciar- de las pruebas la que, a tenor de lo dispuesto en el art. 746.3o de la LECrim., debe orientar la decisión del tribunal en orden a suspender o continuar el acto", ya que una vez avanzado el desarrollo del juicio oral, ?cuando el tribunal tiene elementos bastantes con la prueba ya practicada para formar juicio sobre los acontecimientos que son objeto del procedimiento, el hecho de la incomparecencia de un testigo no tiene que determinar forzosamente la suspensión del juicio oral ( STS 1298/2011, de 30 de noviembre ).

CUARTO.- La expresada doctrina llevada al presente caso, tras el análisis del conjunto de la prueba practicada, evidencia que dicha prueba testifical no era necesaria.

En el caso presente, el Tribunal de instancia razona, acertada y ampliamente, la denegación de la suspensión del juicio oral en el Fundamento Primero de la resolución recurrida:

En primer lugar debe documentarse y motivarse la denegación de la suspensión del juicio formulada por la defensa ante la incomparecencia de los supuestos compradores de la droga, Estanislao y Florencio, testificales que le fueron admitidas y a cuya práctica no renunció pero que el Tribunal prescindió de practicarlas, y no accedió a suspender el juicio pese a la incomparecencia de esos testigos, adoptando la referida decisión al amparo de lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E.Criminal. por no "considerar necesaria la declaración de los mismos", vista la irrelevancia de su testimonio respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado) - S.T.S. 21 de diciembre de 1.992- y que ahora se confirma en la presente resolución por su redundancia (después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio de los testigos que no comparecen resulta superfluo e innecesario, ya que no aportarían nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala -S.T.S. 27 de febrero de 1.990). A este requisito de la necesidad ha hecho abundante referencia la jurisprudencia ( S.T.C. 51/85 de 10 de abril y S.T.S. Sala 2ª de 28 de octubre de 1.988, 12 de abril de .1989, 8 de marzo de 1.990, 18 de febrero de 1.991 y 10 de diciembre de 1.992, entre otras), habiéndose cuidado de expresar claramente esta Sala que la facultad del Tribunal de decidir si considera o no la comparecencia de los testigos como necesaria a efectos de suspender el juicio conforme a lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E.Criminal, es revisable en casación ( S.T.S. de 27 de febrero de 1.990, entre otras). En el caso que nos ocupa se entiende suficientemente acreditado el hecho de la compra mediante la declaración de los testigos policiales que presenciaron de modo inmediato y directo el intercambio de las dos bolsitas de droga por el dinero que le entregó al acusado el comprador; sus declaraciones no añadirían nada nuevo a aquellas que llevaron a cabo los agentes policiales que confeccionaron las respectivas actas de vigilancia relacionadas con cada uno de ellos, de tal suerte que la declaración de éstos, a lo más que podrían llegar sería a no reconocer al acusado como el vendedor, sus declaraciones no añadirían nada nuevo a aquellas que llevaron a cabo los agentes policiales que confeccionaron las respectivas actas de vigilancia relacionadas con cada uno de ellos, y, como decimos, ya ha sido objeto de debate y contradicción probatoria más que suficiente para formar la convicción del Tribunal sobre el dato en cuestión. De modo que se advierte en la protesta de la defensa la exclusiva f?inalidad de reforzar la prueba y redundar en la acreditación de unos hechos para cuya demostración en principio tiene suf?iciente poder convictivo el testimonio de los agentes de policía sobre lo que vieron y escucharon en el dispositivo, más que sobre lo que los supuestos compradores les ref?irieron, al margen de lo que alguna jurisprudencia apunta sobre esta clase de testimonios en cuanto a que pudieran aparecer inf?luenciados o mediatizados por el temor de los consumidores a perder su fuente de suministro, lo que permite concluir en su innecesariedad e irrelevancia. La innecesariedad de la prueba resulta, pues, palmaria y, por ende, su omisión no ha genera ninguna clase de indefensión.

?En efecto, para la revisión de la razonabilidad de la decisión del tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba, es determinante que la parte recurrente argumente de modo convincente, que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001 de 26 de marzo; 168/2002 de 30 de septiembre y 71/2003 de 9 de abril y STS 948/2013, de 10 de diciembre, entre otras).

Los testigos cuya declaración no se practicó en el acto del juicio eran las persona que habían adquirido la droga del recurrente.

Tal y como se desprende de los Hechos Probados, solo uno de los testigos ( don Estanislao) es el que consta como adquirente de dos envoltorios contenidos 0,51 gr, de heroína y 0,53 gr. del mismo derivado opiáceo, lo cual fue acreditado a través de la declaración de los agentes de la policía local que se encontraban en el interior de un vehículo camuflado y vestidos de paisano en los alrededores del lugar donde se produjo la transacción, agentes que se encontraban formando parte de un dispositivo policial para la prevención e interceptación de esta clase de actividad ilícita. Los agentes en cuestión depusieron en el plenario y afirmaron haber visualizado el intercambio de sustancia estupefaciente por dinero, relatando cómo se llevó a cabo la misma, el lugar de los hechos y el vehículo utilizado (Nissan Yuke de color blanco y con matrícula ....KGQ). Declararon haber visto cómo el conductor del coche se apeó del mismo, sacó varios billetes y se los entregó al encausado mientras éste le entregaba a cambio dos bolsas pequeñas y después le dio uno de estos envoltorios al otro ocupante del vehículo. Que una vez que identificaron el vehículo, pasaron esta información al resto de los compañeros del operativo quienes les siguieron hasta interceptarlos incautándoles la droga apenas adquirida. Que los ocupantes del vehículo le entregaron voluntariamente dicha sustancia y que se levantaron sendas actas de aprehension, con los datos de éstos y de la sustancia, la cual una vez analizada consta que se trataba de dos envoltorios conteniendo respectivamente 0,51 gramos de heroína con riqueza del 27,92 % y 0,53 gramos del mismo derivado opiáceo con pureza del 26,24 %, en cuanto al Sr. Estanislao respecta.

La declaración de los testigos propuesta fue admitida por el tribunal de instancia, ahora bien, el tribunal considera que ante su incomparecencia, dicha prueba no era esencial, porque se contó con la declaración de los agentes de policía que visionaron las entregas de droga a varias personas. Es decir, en el acto del juicio oral se contó con prueba suficiente para determinar la realidad o no de dichas entregas, y así los agentes fueron interrogados por la defensa. La declaración de los adquirentes de la droga, a los que se les había intervenido la sustancia, no era imprescindible. Por sí sola, dicha prueba no serviría para desvirtuar la declaración precisa de los agentes que visionaron la entrega, por parte del acusado, de dos envoltorios y la posterior intervención de droga a estas personas que habían mantenido contactos breves con el acusado. La ausencia de declaración en el acto del juicio de los testigos ("las personas que según el recurrente supuestamente habían adquirido la droga") a quienes se intervino sustancia estupefaciente, no supone la vulneración del derecho de defensa en el presente caso.

Las SSTS 150/2010 de 5.3 (LA LEY 6905/2010), 792/2008 de 4.12 (LA LEY 189435/2008) y 125/2006 de 14.3 precisaron que no es necesario para desvirtuar la presunción de inocencia, complementar elementos incriminatorios con el testimonio de adquirentes de la droga.

Efectivamente, el Tribunal de instancia disponía de pruebas suficientes, como las declaraciones de los agentes, que fueron testigos directos de los hechos y las periciales que arrojaron los datos sobre la naturaleza de la sustancia, su peso, pureza y valor en el mercando ilícito. Es decir, tal y como explica, la sentencia, la declaración de los testigos, aunque pudiera haber sido pertinente, no resultaba útil, ni necesaria, dados los medios de prueba con los que ya contaba la Sala.

Por ello observamos que, de conformidad con las consideraciones jurisprudenciales arriba expuestas, no puede estimarse que nos encontremos ante una prueba pertinente, y necesaria, en cuanto a la virtualidad probatoria que pueda evidenciar con relevancia respecto a extremos fácticos objeto del mismo. De la lectura de la resolución recurrida, y en contra de lo que sostiene la parte recurrente, advertimos que el peso probatorio del pronunciamiento condenatorio recae en la prueba testifical de los agentes policiales, de la prueba documental y de la prueba pericial. Por ello, la negativa a suspender el acto del juicio por la incomparecencia de los mencionados testigo no ha generado indefensión alguna a la parte recurrente, así como tampoco lesión en sus derechos constitucionalmente reconocidos que merezcan censura alguna en esta instancia.

Por todo ello, el motivo, por lo expuesto, deviene improsperable.

?QUINTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

?Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,