Sentencia Penal 6/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 105/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- Por la representación de la Acusación Particular ha sido interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife en fecha 18 de octubre de 2022, en la cual se absolvía a don Adrian del delito de abuso sexual a menor de 16 años por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y el levantamiento de las medidas cautelares acordadas en su contra.

Al amparo del art. 846 bis c) apartado a) de la LECrim., la representación de doña Leticia denuncia la vulneración del derecho fundamental del art. 24 de la CE de derecho a la tutela judicial efectiva, señalando que la sentencia es ilógica, arbitraria y falta de valoración de los medios de prueba e incorrecta ponderación de los mismos, falta de consideración de la declaración de la víctima como prueba directa, con vulneración de la doctrina jurispurdencial sobre el valor probatorio de la citada declaración.

La pretensión impugnatoria actuada por Doña Leticia se basa en el motivo de error en la valoración de la prueba, alegando la parte apelante en apretada síntesis que el juez de instancia no ha apreciado correctamente la prueba practicada, de la que a su entender se desprenden méritos bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado Adrian, discrepando en definitiva de la conclusión probatoria del juzgador de instancia y de la falta de relevancia que por el mismo se concede a la declaraciones de la recurrente, de los testigos que acudieron al plenario, como la madre de Leticia, así como de las pruebas periciales, señalando la de doña Victoria y la de los psicólogos forenses, doña Visitacion y don Evelio, los cuales calificaron el relato de la menor como <>. Y, en cambio, considerando de más credibilidad otras tales como la declaración del propio denunciado, la madre de éste, doña Beatriz, y la pareja del acusado, doña Adela. Igualmente considera que ha existido una confusión en la interpretación de la declaración de la menor en cuanto a las relaciones sexuales mantenidas con Guillermo, ocurridas con posterioridad a los hechos denunciados, y no como recoge la resolución, antes de los mismos. Igualmente discrepa del informe médico en cuanto a la pérdida del himen que, a su entender no es relevante, por cuanto que ello no implica necesariamente haber mantenido relaciones sexuales para su rotura, ya también puede ser debido a otras causas.

Por todo ello, la Acusación Particular apelante solicita la nulidad de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate y cuando el recurso contra un pronunciamiento absolutorio es por error en la apreciación de la prueba hay que tener en cuenta, por un lado, que la fundamentación del presente recurso de apelación no viene amparada por el art. 846 bis c) apartado a), de la LECrim., sino por el art. 846 ter de la misma. Y, por otro, que el artículo 792.2 de la LECrim., en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales establece que: La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Por su parte, el mencionado párrafo 3º del 790.2 LECrim., también reformado por la Ley 41/2015 dispone que: Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Lo que se permite, en base a este artículo es "pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria", tal y como ha instado la recurrente.

Así, el punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/15 establece: Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

Es decir, contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados.

En este sentido hay que recordar que el artículo 240.2 de la LOPJ establece expresamente que: En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

TERCERO.- Por lo que atañe a la revisión de pronunciamientos absolutorios, la STS 407/2017, de fecha 1/6/2017, destaca sus limitaciones y nos recuerda la doctrina jurisprudencial al respecto cuando pone de manifiesto que: Pero solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia (vid. STS 548/2009, de 1 de junio , o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre ).

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 ) , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12 , 215/99 de 29.11 , 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 )."

Y, la referida STS 407/2017 continúa exponiendo que: "En suma, se pretende reconvertir el derecho a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida y sobre este particular tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 783/2016, de 20 de octubre , 631/2014, de 29 de septiembre y 601/2016, de 7 de julio , entre otras muchas, que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que reconfigurando este derecho fundamental, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, dándole la vuelta al utilizarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados en lugar de hacerlo en su beneficio o tutela. Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3)."

De otro lado, la STS 401/2017, de fecha 1/6/2017 subraya como el deber de motivación se extiende también, aunque mas atemperado, a las sentencias absolutorias al decir que: El derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado ( STC 169/2004, de 6 de octubre ) que "el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 2 ; 2/1997, de 22 de abril, FJ 2 ; 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2).

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la motivación de las sentencias absolutorias no requiere la misma intensidad que la exigible a las de condena, en la medida en que en estas últimas deben constar las razones que han asistido al Tribunal de instancia cuando ha declarado enervada la presunción de inocencia y alcanzado la necesaria certeza objetiva sobre los hechos que declara probados como base de la condena. Mientras que, bastando para acordar la absolución la existencia de una duda fáctica razonable, respecto de las primeras es suficiente con la motivación que exprese las razones que permitan calificarla como tal. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre ellas, y por todas, la antes citada en la cual se decía: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad".

También esta Sala se ha ocupado de la cuestión, entre otras en la STS nº 923/2013, de 5 de diciembre , en la que se dice: "La jurisprudencia de esta Sala también ha recordado (cfr. STS 1547/2005, 7 de diciembre , con cita de la STS 2051/2002, de 11 de diciembre ), que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la STS 186/1998 , recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio «la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

Del mismo modo debe valorarse que, cuando se trata de sentencias absolutorias, el Tribunal no necesita declarar probado que los hechos ocurrieron como sostiene la defensa, sino que es suficiente con establecer, en la forma antes dicha, que no ha podido probarse que hayan sucedido como sostiene la acusación, ya que siendo así la pretensión de ésta carece de base fáctica y hace imposible la condena. Pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión.

Y, como señala la STS de fecha 15/3/16, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril ), pues no se trata de que el Tribunal que conoce de la apelación examine si procedía la condena, sino si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenérselo por inexistente ( STS 29/3/16 ).

CUARTO.- ?En el supuesto sometido a revisión nos encontramos con que la parte apelante alega como motivo de recurso una inadecuada valoración de la prueba por parte de la Sala a quo que debe ser sustituida por la que se propone desde el recurso de apelación y que consiste en atender únicamente a aquello en lo que la recurrente entiende que se funda su discurso desechando la prueba de descargo planteada.

4.1.- Tal motivo de recurso hace preciso traer a colación el Fundamento Segundo de la sentencia debatida, a fin de proceder a comprobar la existencia, o no, de la defectuosa valoración que de la prueba existente denuncia la apelante:

SEGUNDO.- Atendiendo a la naturaleza de los hechos objeto de acusación, lugar y tiempo en los que habrían tenido lugar, hemos de tener en cuenta que estaban únicamente el acusado y la menor mencionada en todos los episodios que se denuncian, lo cual implica como es característica de este tipo de delitos en los que la soledad es cómplice de la victima y victimario, que hay que extremar las precauciones para valorar la prueba practicada. En el presente caso, como vamos a exponer a continuación, nos enfrentamos a una realidad insoslayable que es, que contamos con la versión de uno frente al otro, es decir, versiones contradictorias y desde esta perspectiva no se puede entender enervada la presunción de inocencia que ampara a don Adrian. De acuerdo con los hechos declarados probados no cabe sino hacer un pronunciamiento absolutorio respecto de las imputaciones formuladas contra el acusado, y no precisamente por la aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia, lo cual sólo sucede cuando el Tribunal ha carecido de prueba de cargo, bien porque en la causa se advierta un auténtico vacío probatorio, bien porque las pruebas obrantes en la misma hayan sido practicadas sin las pertinentes garantías legales y constitucionales, sino que la absolución viene impuesta por el principio in dubio pro reo, en virtud del cual, pese a la existencia de prueba de cargo válida, el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, sin poder sentar criterios de certeza sobre la participación responsable del señalado como autor de un hecho delictivo, resolviéndose esta situación de incertidumbre, vacilación y duda a favor del acusado.

En este caso, no puede decirse que no haya habido prueba, cuando se cuenta con el testimonio de la víctima, Mónica, su madre doña Leticia y los peritos psicólogos que han ofrecido una versión inculpatoria pero que no podría servir para fundamentar una sentencia condenatoria pues de acuerdo con el principio de valoración conjunta de la prueba, el juzgador debe formar su libre y racional convicción tomando en consideración, asimismo, otras pruebas practicadas en la causa como son la declaración del acusado, testigos como son la madre y su esposa y también la prueba pericial, aplicando así las reglas de la lógica y máximas de experiencia cuando a ello haya lugar.

Así pues, comenzando por la declaración del acusado, si bien no fue muy clara toda vez que ni siquiera contestó a las preguntas de la acusación,no es menos cierto que le asiste el derecho a no decir la verdad. Se limitó a negar los hechos y en esencia a recalcar que la niña lo odiaba por el impago de la pensión y porque una vez había denunciado a los abuelos por unos arañazos por lo que que tenía animadversión hacia él y que éste es el motivo de lo que relata la menor. Esta declaración viene apoyada por la versión de la propia madre, doña Beatriz que manifestó como Mónica odiaba al padre, lo despreciaba, si bien reconoció que ese fin de semana habló con la nieta y que lo había pasado muy bien. Añadió que Leticia no quería que se quedara en la casa de los abuelos maternos porque decía que el hermano Saturnino, intentó violarla. Este extremo no resulta corroborado por nadie más allá de las palabras de la abuela. Dijo que Mónica decía que su padre era un mentiroso y un gandul, que la madre era la que se preocupaba de ella, que el padre no servía para nada. El fin de semana del 3 y 4 de julio de 2020 Mónica la llamó que estaba contenta, que había aprobado y le dijo que iba a llamar al padre y se quedaba con ellos. El sábado, Adrian le hizo video llamada con Macarena, Manuela , las hermanas y Mónica y le preguntó que si estaba contenta y le dijo que sí. Por la noche le volvió a preguntar si estaba contenta y al día siguiente desde DIRECCION000 le dijo lo mismo y que no tenía problemas para quedarse hasta el lunes. La llamó al día siguiente y le dijo que había ido a comprar panes y al otro día fue cuando Adrian de repente le dijo que lo estaban acusando de abusos.

La declaración de la abuela, a pesar de ser la madre del acusado, parece veraz y no advirtió que le pasara nada a la nieta.

En consonancia con lo anterior tenemos el testimonio de la mujer del acusado, doña Adela que corroboró que la relación por su parte con Mónica era buena antes de 2020 y con el padre era mala y escasa y que no hablaban, otras veces la niña le chillaba y le increpaba y le mandaba mensajes llamándolo vago, inútil, y le decía que se iba a quitar el apellido , que lo odiaba. Por tanto este ánimo espúreo en doña Mónica también fue confirmado por la pareja de don Adrian. Afirmó que el viernes 3 de julio cenaron todos, y en el salón estuvieron Adrian, Mónica y ella. La distancia del salón a su habitación es de dos metros. Jugaban al parchís con el móvil y se levantaba la testigo para ver a la niña y Mónica para ver el móvil. Afirma que se fue la pareja junta a la habitación, el bebé se despertó y estaba Mónica durmiendo tan tranquila. Por tanto, del hecho del viernes existe una versión totalmente opuesta a la que manifiesta Mónica como veremos a continuación, si bien es cierto que nos la da la pareja. Respecto a lo que sucede el sábado, dice que se levantaron y subieron a la azotea. No recuerda ver a Mónica salir del baño y tampoco , recuerda que Adrian dijera " Mónica ven". Afirmó que por la tarde fueron a DIRECCION001 y al añochecer fueron a casa a pedir la cena, y después de cenar Adrian cogió al bebé y se fue a dormir. Estas afirmaciones contradicen frontalmente lo dicho por la menor. Recalcó doña Adela como estuvieron cuatro horas fuera y que la abuela los llamó y se puso Mónica. Esa noche se quedaron hasta las 23,30 y Mónica durmió en la habitación. Vuelve a decir que no recuerda que nadie se levantara y no advirtió nada raro ese domingo, ella le dijo que había dormido de maravilla, y después se fueron a DIRECCION000 a almorzar y no se echaron la siesta. En la casa están las habitaciones en hilera y muy cerca. Mónica hasta le dijo que se quería quedar más días. El lunes Mónica llamó al padre y Adrian le dijo que no lo podía atender pues estaba ocupado. Afirmó que estaban todos juntos siempre.

Es evidente que no es posible que estuvieran siempre en todo momento juntos en el piso, se sobreentiende que se trata de una forma de hablar para acreditar que no se apreció por la testigo nada extraño en su casa pues no es tan grande como para no darse cuenta si pasaba algo tan grave como lo denunciado.

Hay que tomar las afirmaciones de la abuela y la pareja con cautela dada la relación con el procesado, lo cual implica que no demos sino relativa veracidad a estas manifestaciones que necesitamos ver alimentadas con otros datos más objetivos , pero lo cierto es que es prueba de descargo y es la parte acusadora la que debe probar lo que refiere en sus escritos. No obstante, se colige que la relación entre padre e hija no era buena pero tampoco tan mala, pues la niña sí quiso ir a casa de su padre y llegó contenta aparentemente cuando volvió con doña Leticia. Por tanto, esta relación de odio entre ellos tal y como que se pretende hacer creer al Tribunal no resulta parecer del todo cierta, tiene sus lagunas pues la niña incluso quería volver para estar con sus hermanos pequeños y no lo pasó tan mal cuando le dijo a los abuelos que quería volver pronto. Se pretende por la defensa acreditar la mala relación como móvil para la denuncia, pero por otro lado, también desacredita la versión acusadora que la menor manifestara que lo había pasado bien y que quería volver otro fin de semana con el padre. Sí resulta extraño el detalle de que el padre la volviera a llamar el lunes cuando la relación entre ellos era escasa pero no es tan inusual si estuvieron contentos.

Por contra, la versión de la menor en el acto del juicio tampoco permitió al Tribunal resolver sobre la certeza de los hechos imputados al acusado, ni despejar todas las dudas planteadas lo cual no implica que no sean ciertos ni mucho menos, sino que su relato se enfrenta al del acusado quien, a pesar de no tener, lógicamente, ningún interés en relatar la verdad a fin de no resultar condenado, también ha venido ofreciendo con igual nivel de firmeza y coherencia a lo largo de todo el procedimiento una versión exculpatoria reforzada por los testimonios aludidos en el párrafo anterior. Todo ello implica que nos encontremos ante el supuesto clásico de versiones irreconciliables. La víctima cual manifestó con poco detalle hechos de extraordinaria gravedad que no se pueden sustentar con algún elemento mínimo que los corrobore.

Mónica dijo que la noche del viernes día 03 de julio de 2020 en el salón de la casa le dijo al padre que se iba adormir y se pusieron juntos y empezaron a hablar de temas de sexo y que Adrian le preguntó si lo había hecho, si se había tocado.masturbado, visto videos, que le empezó a tocar la ropa y no sabía y le hablaba de la madre y que ella recordaba que el padre se masturbaba , mientras ella miraba por un agujerito y lo veía cuando era pequeña. Que cuanto más hablaba del tema más la tocaba. Que ella antes de estos hechos veía cosas en Instagram y tenía esa duda del sexo, pero no quería que pasara eso con el padre. El le decía si estaba bien y si quería que siguiera. Tenía pijama corto y camisa, y después le metía la mano por dentro. Escuchó un ruido de la hermana llorando y paró. Después volvió a poner la tele y se quedaron en una manta y le siguió metiendo mano. Que se sacó sus partes y puso la mano en las suyas y después se fueron a dormir. Este relato, en sí mismo aparece inconcluso, no se acaba de entender el desenlace tan rápido , sin más explicación. Existe aquí en este punto una grave contradicción pues a los peritos les relató que había perdido la virginidad meses atrás con un chico que se llamaba Guillermo, que lo habían hecho sin preservativo, y demás detalles que no encajan con lo dicho en el juicio oral dónde sostuvo que no sabía que eran las relaciones sexuales pues ella era vírgen, cuestión que tampoco encaja con el informe médico dónde se refleja que carecía de himen en la exploración que le practicaron y que obra como documental folio 49. Después continuó, afirmando que la besó y que le dijo que le recordaba a la madre y que ella le mandó un wasap a la madre . El se quedó a dormir en la habitación , en el suelo. Al día siguiente , le despertó Manuela y se quedó con ella. Por contra, la pareja dijo que Adrian durmió con ella todas las noches que estuvo allí.

Relata como segundo el episodio del baño al día siguiente y dice que estaba él, en el baño, y la llamó y entró, le bajó los pantalones y la puso contra la pared y le dio miedo y salió del baño y vio a Adela . Que habló con la madre, pero no le dijo nada y el padre le dijo que no dijera nada. Por contra Adela afirma que no sucedió este incidente pues ella estuvo pendiente todo el fin de semana, cuestión extraña por otro lado, si se tiene en cuenta que tienen dos niños pequeños y es imposible mantener dos días enteros bajo tu control a una persona salvo que lo hagas de forma deliberada. No obstante nuevamente el episodio se queda inconcluso, con un desenlace rápido sin que se detallara que pasó después.

Por último, dice que el padre había dormido en la cama con Adela pero se levantó, salieron y que en un momento dado se fue al cuarto de Manuela, una de las niñas pequeñas y él y se acostó con ella. Se la sacó y le dijo que si quería y se la puso en la boca y vio un calcetín y se lo puso. Tampoco da detalles de como acaba este episodio. Estas vaguedades no implican en absoluto que no creamos la versión de Mónica, pero es imprescindible para tener un juicio de certeza sólido que se acompañe al relato un elemento al menos, de corroboración. Hemos de tener en cuenta que la niña cuenta todo esto no de forma espontánea sino al haber sido advertida por la madre en su cuarto un día cuando enviaba fotos por una red social a otros hombres y después de que doña Leticia se la encontrara en su habitación bebida, pues hasta ese momento había dicho que lo había pasado bien con el padre. De hecho, doña Leticia cuando la fue a buscar y así lo pensó pues es lo que Mónica le había manifestado. A todo esto se agrega el dato de que la menor está diagnosticada como bordeline detalle que parece que también acompaña en cierto modo al propio acusado.

Añade Mónica que llegó a la casa y al día siguiente había quedado con una amiga Ofelia y se lo contó, no obstante esta testigo no ha sido oída lo cual nos hubiera ayudado a esclarecer los hechos pues nos hubiera dado detalles significativos de lo acontecido para contrastar con el relato de Mónica. Añade que al día siguiente compraron vino y se lo bebieron y estaba mareada ese día y que habló con un montón de tíos, después vino la madre, vio las conversaciones y fotos con los tíos y le dijo que si estaba loca pero no sabía como decirle lo que estaba pasando. Después le contó lo que había pasado con el padre y empezó a llorar y fueron a denunciar.

Al hilo de lo anterior tenemos la versión de la madre, doña Leticia, que afirmó que cuando la llamó en dos ocasiones mientras estuvo con el padre, le dijo que estaba bien , que estaba con su hermana. Adrian entregó a la niña en casa de la madre y lo cierto es que cuando la recoge le dijo que lo había pasado bien con sus hermanas, estaba contenta lo cual no es muy compatible con lo relatado por Mónica el lunes. Adrian la llamó y le preguntó que le había contado y le dijo que si iba el siguiente fin de semana. Fue después que detectó que estaba rara y entró al cuarto porque es su pareja también la que vio a Mónica extraña. Percibió ese día como olía a vino de cocina. Le dijo que estaba bebiendo y fue entonces cuando le contó que había tenido relación con el padre pero detectó como la niña estaba mal, se sacaba fotos desnuda y tenía un comportamiento extraño. No obstante, también admitió que cuando vio cosas extrañas en el móvil fue cuando le dijo lo del padre.

Por tanto, es evidente que la madre detecta un comportamiento raro en la niña pero en esa época ya estaba metida en temas de chicos con el móvil y se sacaba fotos, y había admitido tener relaciones sexuales con Guillermo al que solo vio por lo visto en tres ocasiones y que incluso había tenido relaciones sin preservativo. Esto no casa con lo que le dijo al padre de que no sabía lo que era el sexo o que sus conocimientos venían de lo que había aprendido en clase pues ya había tenido experiencias en abril según le contó a los psicólogos. Lo cierto es que cuando doña Leticia recoge a la niña le dijo que se lo pasó bien y quería volver y solo cuando la madre le ve las fotos comprometidas y que estaba bebiendo, es cuando le cuenta lo sucedido con el padre. No fue un relato espontáneo sino que fue fruto de haber sido advertida en una situación comprometida al relacionarse con otros hombres lo cual no implica que no sea cierto, por supuesto.

Victoria , técnico de Márgenes y Vínculos es la psicóloga de la menor y sí manifestó que la menor tenía ansiedad, problemas en el instituto, pensamientos suicidas y que ni siquiera ha podido entrar en todos los episodios objeto de acusación. Añadió que no cumple toda la sintomatología del trastorno por estrés postraumático, si bien las ideas suicidas se manifiestan después de estos hechos.

Por otra parte, los peritos Evelio e Visitacion afirman que la menor es probablemente creíble, que tuvo un relato libre y que hay momentos en los que no es consciente de la gravedad de los hechos, pero tiene retraso, es DIRECCION002 y tiene dificultades de aprendizaje pues no interpreta los hechos como algo tan grave. Añaden que no apreciaron motivación para denunciar en falso y que no tenía razones para inventarse el relato pues ella quería estar con los hermanos. Hemos de tener en cuenta no obstante, que la valoración sobre la credibilidad del testimonio no está en relación directa con la veracidad de lo que cuenta. A esto unimos el dato de que el perito sr Candida, hace un informe de Adrian en el que concluye que el investigado no tiene perfil de abusador lo cual no quiere decir que lo sea o no, pero recalca que no se han detectado elementos predisponentes de ser abusador sexual.

Por tanto, en el presente caso carecemos de una suficiente corroboración del relato de la supuesta víctima pues es evidente que la pericial psicológica sin más soporte probatorio no nos va a servir para emitir un fallo de culpabilidad teniendo además en cuenta las contradicciones que hemos venido detectando en el relato.

4.2.- Sin embargo, con aplicación de la jurisprudencia citada, no basta una mera discrepancia con la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda, lo que no acontece en el presente supuesto en el que la discusión se centra en la apreciación de prueba personal y testifical, relacionada con aquella que el Tribunal de instancia valora partiendo de la facilidad de percepción que por definición tiene el juez "a quo" como consecuencia lógica de la inmediación, de suerte que su valoración no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa, sino que se estima completamente racional y fundada en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral.

Pues bien, la parte recurrente pretende sustituir la imparcial e independiente apreciación probatoria del Tribunal sentenciador ( totalmente correcta en cuanto a su razonamiento, por lo tanto ni ilógica ni arbitraria), por su particular, subjetiva e interesada versión de la prueba, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero que no puede prosperar a la vista de que sus argumentos de cargo no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado la Juzgadora de instancia, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad.

Así las cosas, se anticipa que la valoración efectuada en la sentencia apelada, que con las ventajas de la inmediación puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas debe ser respetada por este Tribunal de apelación, al no apreciar en tales valoraciones elementos que demuestren especiales errores valorativos que deban ser corregidos.

En el caso sometido a revisión, la Sala a quo expone razonadamente su falta de convicción acerca de los hechos imputados al acusado y después de examinar con rigor y sensatez la prueba practicada, prudentemente expone las dudas que le generan no solo la declaración de Leticia, sino también las circunstancia en las que la menor cuenta los hechos (había bebido y la madre la sorprende en tal estado y enviando fotos de alto contenido sexual a través de whatsApp a chicos), poniendo también el acento en las dudas que le plantea la forma de concluir cada uno de los relatos de la supuestas agresiones, así como la posibilidad de utilizar el whatsApp para pedir ayuda a su madre (y no lo hizo), dado que habló con ésta en dos ocasiones a lo largo del fin de semana sin que le contara nada de lo supuestamente acaecido, y manifestándole que se encontraba bien y así mismo la voluntad, cuando acabó el fin de semana, de querer volver a repetirlo. Incluso doña Leticia manifestó que cuando recoge a su hija ésta le dijo que lo había pasado bien con sus hermanas y que la vio contenta. A la abuela paterna también Leticia le manifestó que quería volver a casa de su padre para estar con sus hermanas. En cuanto a las relaciones sexuales que la menor reconoce haber mantenido, ninguna relevancia tiene a los efectos de la resolución recurrida cuando efectivamente el informe médico (folio 104 de las actuaciones) recoge que "no se observa himen".

Estas dudas no fueron disipadas con pruebas contundentes, por otro lado, efectivamente difíciles de obtener dado el delito al que nos estamos refiriendo.

Y todo ello con un linea argumental que se puede o no compartir pero que tampoco nos parece descabellada, sino todo lo contrario, razonable y prudente, partiendo de la inmediación y facilidad de percepción que por definición tiene de suyo para evaluar la credibilidad y fiabilidad de la prueba personal, desde su posición de privilegio derivada del propio juicio oral donde se practica la misma.

La decisión absolutoria recurrida, fundada en la apreciación de la prueba, cumple pues en este caso con los estándares valorativos exigibles, se basa en un discurso justificativo en el que se precisan las razones fácticas que descartan la hipótesis acusatoria, satisface suficientemente el umbral mínimo de racionalidad sustancial que reclama el derecho a la tutela judicial y no responde a criterios epistémicos absurdos, a máximas de experiencia inidentificables, al desnudo decisionismo o a razones ignotas o inexplicadas.

Mas allá de si el análisis que se efectúa en la sentencia de la prueba practicada es o no acertado, lo cierto es que a nuestro modesto entender tampoco es irracional, no incurre en error patente, su motivación no es extravagante y desde luego escapa de esa manifiesta arbitrariedad que vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva de la Acusación apelante legitima de suyo la declaración de nulidad

Y, se puede estar de acuerdo o no con la convicción de la Sala de instancia, pero en cualquier caso no es posible en esta alzada rectificar la misma porque es desde luego ajena por completo a la irracionalidad y arbitrariedad que la doctrina jurisprudencial exige, a la luz de la nueva regulación de la LECrim., para justificar la anulación de la sentencia recurrida.

Luego, es nuestro parecer que las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no son arbitrarias, ni son irracionales, de modo que no pueden ser revisadas en apelación de la forma solicitada, con lo que el recurso no puede prosperar, habida cuenta, como hemos dicho, que la sentencia recurrida contiene un pronunciamiento absolutorio que a la vista de la prueba practicada nada indica que sea irracional o arbitrario, lo que de suyo impide que pueda ser anulado por esta Sala en su función revisora.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por

QUINTO.- No se efectúa imposición de costas en la presente instancia.?

Visto los artículos citados y demás de pertinente aplicación,