Sentencia Penal 5/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 107/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- La Defensa de Casimiro ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2022 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de procedimiento Sumario Ordinario nº 151/2021, aclarada por auto de 26 de octubre de 2022, en la cual se le condena como autor de un delito leve de lesiones a las pena de treinta días, con cuota diario de diez euros con la responsabilidad subsidiario en el Código Penal, y costas.

Los motivos de impugnación los siguientes:

-Error de valoración de la prueba que provoca la vulneración de la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

-Con carácter subsidiario denuncia la infracción de normas del procedimiento en cuanto a la imposición de costas de forma conjunta, en infracción de los artículos 123 y 124 del C.P.

Por su parte, la Defensa de Benito y Calixto ha interpuesto, de forma conjunta, recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2022 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de procedimiento Sumario Ordinario nº 151/2021, aclarada por auto de 26 de octubre de 2022, en la cual se les condena como autores responsables de un delito de agresión sexual del art. 178 y 180 del Código Penal, sin concurrencias modificativas, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y accesorias. Así mismo Benito es condenado como autor de un delito leve de maltrato de obra a la pena de treinta días con cuota diaria de diez euros con la responsabilidad penal subsidiaria establecida en el Código Penal, y costas.

Los motivos que alega la Defensa de los citados condenados son:

- Error en la valoración de la prueba. Infracción del art. 24 de la CE y vulneración del principio de presunción de inocencia, sustentado en el art. 741 de la LECrim el denunciado error.

- Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, con fundamento en el art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim., por indebida aplicación del art. 179, en relación con el art. 180.1.2, ambos del CP.

SEGUNDO.- RECURSO DE DON Casimiro:

El primero de los motivos alegados por la representación del citado encausado, sin fundamentación sustantiva ni adjetiva alguna, denuncia el error en la valoración de la prueba al entender que no ha quedado acreditada la conducta ilícita del apelante al no existir prueba de cargo directa sobre el delito de lesiones por el que ha sido condenado, "basándose la imputación de la mayoría de las conductas en meras conjeturas que realiza el Tribunal de instancia". Expone que es imposible que Casimiro tirara la botella y le impactara en la espalda a la víctima por cuanto que se dice que ésta estaba pegada a la pared, que la declaración de la víctima no es verosímil y choca con otras pruebas, que ésta ha cambiado el relato fáctico y que al existir serias dudas acerca de la veracidad de los hechos, habría que, en todo caso, aplicar el principio <> y proceder a la absolución del condenado por la instancia.

En definitiva se reduce el motivo a una queja por la valoración que de la prueba ha realizado el tribunal sentenciador.

2.1.- En relación con el error en la valoración de la prueba debe indicarse, ante todo, que la segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo.

Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y a la infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción,...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena. Y decimos que no plantean dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide del Tribunal de apelación es un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego. En consecuencia, hasta este instante, la función del órgano de apelación no afecta a la base fáctica de la sentencia de instancia, esto es, al proceso reflexivo seguido por el Juez a quo para considerar la certeza o falsedad de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

Justamente el problema surge, cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección de ese proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el art. 790.2 de la LECRIM (EDL 1882/1) relativo al error en la valoración de las pruebas, en cuanto la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente (y debe ponerse de relieve) que la conclusión a la que llega el Tribunal de instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor importancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, esto es, la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental, en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento.

No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, en cuanto debe situarse en ese instante conforme a lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, en cuanto quienes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia.

Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM (EDL 1882/1) , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. Es obvio que algunos, pero no todos esos datos constan reflejados en la grabación de la vista, grabación que dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales, son difícilmente audibles y, por supuesto, malamente visibles.

Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta muy difícilmente accesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios. Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quosí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.

En consecuencia, la valoración que realiza el Tribunal a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado también la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, siguiendo la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a partir de la referida Sentencia 167/02, considerando que la Sala de apelación no puede alterar la valoración que de la prueba personal realizó el Juez de instancia, sustituyendo la absolución por una condena ( SSTS de 25 de febrero y 6 de marzo de 2003).

2.2.- Denuncia esta parte recurrente, como ya hemos adelantado, el error en la valoración de la prueba y para ello afirma que no ha existido prueba directa que acredite la autoría de los hechos por los que ha sido condenado.

Sin embargo, de la prueba practicada en la vista del juicio oral sí que se aprecia la existencia de prueba suficiente y bastante que enerva la presunción de inocencia, y que no solo consiste en la declaración de la víctima, como relata el recurrente en su escrito, sino que además de la declaración de la víctima, tenemos la declaración de los propios inculpados, la declaración de una testigo, doña Rita, y el informe medico, debidamente ratificado en el plenario.

Comenzando por la declaración de la víctima, ésta ha declarado reiteradamente el ataque del que fue objeto por parte de Benito y de Calixto, cuando salieron de la discoteca, actuación de éstos que será objeto de estudio en la revisión que se efectuará al resolver el recurso de apelación presentado por dicha representación.

Como decíamos, la víctima, Berta, declaró de forma reiterada que fue Casimiro quién le lanzó una botella golpeándole en la espalda. El propio condenado reconoció haber estado en la citada discoteca y haber coincidido dicha noche con Berta. Sin embargo, niega la agresión, (al igual que el resto de los condenados) y alega al respecto que dicha noche habían bebido, que era el primer día que se abrían las discotecas después de la situación vivida por el COVID-19, que efectivamente hubo una pelea a la salida pero que el declarante nunca le lanzó ninguna botella a Berta. Añade que ello resultaría imposible dado que ésta declaró que Benito y Calixto la mantenían contra la pared, por lo que difícilmente puede haber sido alcanzada por la espalda.

Sin embargo, al igual que reconoció haber estado en el momento y en el lugar en que ocurrieron los hechos, los niega por cuanto que afirma que dada la posición en la que la víctima se encontraba no pudo recibir un golpe en la espalda. Sin embargo, tanto de la declaración de la víctima, como de la testigo, Sra. Rita, es decir, por ambas se ha mantenido que hubo un forcejeo, que fue manoseada en los pechos y en la zona vagina, que tiraron de ella, que la empujaron contra la pared, que le rompieron un botón, que estaban fuera de la discoteca, que había una barandilla y que se encontraban cerca de una aparcamiento. Toda esta acción requiere un movimiento continuo por cuanto que Berta no permaneció quieta e impertérrita dejando que ocurrieran los hechos narrados. Muy al contrario intenta en todo momento zafarse y escapar de la situación, de la que logra salir gracias a la presencia de Rita, que acude en su ayuda al ver como los acusados la tenía acorralada. No puede por tanto ser tenido como cierta la afirmación de la imposibilidad de darle por la espalda, cuando Berta, a todas luces, no permaneció quieta, estática y pegada a la pared, como afirma el recurrente, sino en continuo movimiento intentando escapar de la acción que contra ella estaban perpetrando los acusados.

A ello hay que añadir la prueba testifical de los doctores don Juan Alberto, por videoconferencia, y D. Demetrio, que se hace de forma conjunta, los cuales se ratificaron en el informe emitido de fecha 31/07/2021 y afirmaron que las lesiones que presenta Berta son compatibles con haber recibido un golpe con una botella de cristal. Además añadieron que la paciente refiere que la jalaron de ambos brazos en varias ocasiones, que la intentaron levantar la ropa, que le tocaron los pechos. Que la valoración se hace con el médico de urgencias conjuntamente por el protocolo, y presentaba hematomas en la espalda y dolor a la palpación en las vertebras cervicales, y lesiones en ambas mamas, que coincide con lo que refiere la paciente de tocarle los pechos. Que cuando hay un abuso sexual, la guardia civil los moviliza y con autorización del juez de guardia se hace la valoración conjunta con el médico de guardia que esta en urgencias. Que si la agresión sexual es completa se hace conjunta con el ginecólogo, y si es menor, con el pediatra, que se toman las muestras y se establece la cadena de custodia.

Continuó manifestado que es el médico de urgencias el que escribe las lesiones que ellos les refieren. Que hay una agresión física. Que las lesiones de la región dorsal coinciden con un objeto contundente, botella, silla. Las lesiones en las mamas, son más de tocar que no de golpear, porque no es una situación estática la forma en que ocurrió. Que las lesiones en las mamas sean bilaterales e iguales les confirma la forma en que pudo ocurrir. Que ella se limito a decir que fue por tocamientos, no participo el ginecólogo porque no hubo nada vaginal.

Que lo que la paciente relató fue que hay una persona que la intenta jalar de los brazos, y ella se intenta zafar y otra se lo impide. Que hay uno que la agrede y otro le impide escapar, y el primero la vuelve a agredir. Que luego hay una pelea en la que interviene el novio y vienen dos personas más. Que las lesiones no son compatibles con un tocamiento con consentimiento.

Ningún error se aprecia ni de la prueba practicada ni tampoco del razonamiento que de los hechos realiza la sentencia y que conducen a la condena del procesado por cuanto que ha quedado acreditado los hechos denunciados, por lo que el motivo se desestima.

2.3.- Por lo que atañe a la aplicación del principio <>, la STS 929/2022, de 30 de noviembre expone: 1. En relación con el principio in dubio pro reo y su diferencia con el derecho constitucional a la presunción de inocencia podemos traer consideraciones que hacíamos en STS 669/2020, de 10 de diciembre de 2020, en la que decíamos, como sigue:

"Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria, aunque es preciso destacar que con arreglo a la más reciente doctrina constitucional cada vez son menos las mismas y se decanta hacia la reconducción de la figura de la presunción de inocencia, donde descansa el haz del alegato relativo a cuestionar el déficit, en su caso, de la prueba de cargo.

La presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo. Ello no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda". ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

(...) La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6).

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en el plenario, el Tribunal de instancia, que la presenció, no ha albergado duda alguna en la acción ilícita llevada a cabo por Abdessamad, como tampoco este Tribunal de apelación, una vez comprobado, como hemos dejado señalado en el apartado inmediatamente anterior, que no ha existido error en la valoración de la prueba por cuanto que el juicio oral se ha realizado cumpliendo todas las garantías que exige el ordenamiento jurídico y sin vulneración de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y que, en aplicación de los mismos ha quedado acreditado la autoría del delito por parte del procesado.

En efecto, así lo consideramos, porque, si pasamos a la lectura de la sentencia de instancia, comprobamos que el Tribunal a quo, en su fundamento de derecho primero, da una explicación razonada y razonable de por qué considera probada la existencia del delito, sin apreciar duda en los argumentos expuestos en la resolución recurrida. Y ello es así porque de la prueba practicada, que no es solo y exclusivamente la declaración de la víctima, se acredita la comisión de los hechos y, en consecuencia, la condena impuesta.

La sentencia de Sala de instancia no recoge duda alguna y esta Sala de apelación tampoco vacila en cuanto a la autoría de los hechos del condenado, rechazando por tanto el argumento del recurrente en cuanto a negar la credibilidad de los testimonios de los testigos, por cuanto que tales declaraciones vienen amparado por mas prueba como es el informe pericial médico, debidamente ratificado en el juicio oral, que corroboran dichas declaraciones.

Consecuencia de lo hasta expuesto es que tampoco puede prosperar el principio interesado por cuanto que la Audiencia ha contado con una prueba válida, la ha valorado, sometiéndola a un juicio explícita y correctamente motivado, tras el cual ha alcanzado una certeza más allá de cualquier duda razonable, por lo que su criterio ha de ser mantenido, no obstante la queja del recurrente.

TERCERO.- El segundo de los motivos que alega el recurrente en su escrito hace referencia a su rechazo en cuanto a la condena en costas, concretamente discrepa que éstas se impongan por partes iguales a los tres condenados ya que, a su entender, su parte ha de ser mas reducida debido a que fue absuelto de uno de los delitos y condenado solo por otro. Entiende que se han infringido los arts. 123 y 124 del CP.

3.1.- Le asiste razón al recurrente en cuanto a la pretensión deducida. La condena en costas viene claramente establecida no solo en los artículos citados sino también en los arts. 239 y 240 de la LECrim., y todos establecen la condena en costas a las partes cuyas pretensiones han sido desestimadas, y eximen de ellas a las partes absueltas.

Sin embargo sí que es cierto que no pueden ser impuestas a partes iguales, como ha efectuado la sentencia recurrida, pues de conformidad con el artículo 241 de la LECrim las costas consisten en el pago de los derechos arancelarios de los Procuradores, los honorarios de los Abogados y Peritos, las indemnizaciones correspondientes a los testigos que las hubieran reclamado, si fueren de abono, y de los demás gastos que se hubiesen ocasionado en la instrucción de la causa.

La STS 140/2010, de 23 de febrero recoge que: La jurisprudencia ha entendido que cuando se trate de varios delitos y de varios acusados, las costas se dividirán en primer lugar por el número de delitos y luego por el número de acusados. Así, la STS 876/1997, señalaba que "...cuando además de ser varios los condenados, se haya apreciado la existencia de plurales delitos se realice primero un reparto por el número de estos últimos, repartiendo luego la parte correspondiente a cada delito entre los distintos condenados y cuidando de declarar de oficio las costas correspondientes a delitos objeto de acusación, pero no de condena, así como las correspondientes a los acusados que resultaren absueltos".

En sentido similar, la STS nº 1525/2002, según la cual "[L]a jurisprudencia de este Tribunal, por su parte, ha declarado reiteradamente, de forma clara y concisa, que, en principio, las costas procesales han de distribuirse conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados; y que, cuando los condenados son absueltos de uno o varios delitos y condenados por otro u otros, las cuotas correspondientes a las infracciones de las que hayan sido absueltos deberán declararse de oficio (v., por todas, las SS. de 30 de septiembre de 1990 y de 25 de mayo de 1999). En todo caso, y a estos efectos, ha de estarse a las acusaciones mantenidas en las conclusiones definitivas".

Y la STS nº 1936/2002, señalaba que "...la Sala se ha pronunciado en el sentido de que cuando sean varios los condenados, y además exista una pluralidad de delitos, debe realizarse un primer reparto en razón a estos últimos, distribuyendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados (ver sentencia 876/1997, de 9 de octubre)".

También en la STS nº 379/2008 se decía que "[E]l artículo 123 del Código Penal, que se dice infringido, dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y esta Sala ha hecho aplicación de ese artículo considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Cfr. Sentencia 939/95, de 30 de septiembre)".

En el caso, el Ministerio Fiscal formuló acusación por dos delitos, uno contra la vida y otro de omisión del deber de socorro. Del primero se acusó a ambos acusados, resultando absuelto uno de ellos, y del segundo se acusó, alternativamente, solo al acusado, que resultó condenado. En consecuencia, las costas integradas por los gastos del proceso deben dividirse en dos por el número de delitos. De una cuarta parte responderá la acusada, declarando de oficio la cuarta parte correspondiente al delito por el que el acusado fue absuelto. De la otra mitad responderá el acusado.

Sin embargo, en lo que se refiere concretamente a las costas de la acusación particular, no puede dejar de tenerse en cuenta que formalizó su calificación definitiva solamente por un delito de asesinato intentado contra los dos acusados, por lo que habiendo resultado absuelto el acusado, una mitad deberá ser declarada de oficio, respondiendo la acusada de la otra mitad.

La STS 609/2021, de 7 de julio nos ilustra igualmente acerca de las costas compartidas y así señala que: En el supuesto de autos, se han cometido tres hechos diferenciados: los que se refieren a cada uno de los dos delitos de estafa los acusados y los que se refieren al delito de falsedad. D.ª Antonieta y D. Gregorio han sido acusados por delito continuado de estafa. D. Gustavo por un delito de falsedad y por un delito continuado de estafa. En todos ellos ha participado D. Herminio, a quien por ello imputaban tres hechos diferentes aun cuando finalmente ha sido condenado por un delito de falsedad y por un solo delito continuado de estafa, como consecuencia de la continuidad delictiva apreciada conforme a lo establecido en el art. 77 CP.

Conforme a la doctrina antes expresada, las costas procesales deberán por tanto repartirse por terceras partes entre los tres hechos: un tercio por el primer delito de estafa, un tercio por el segundo delito de estafa y un tercio por el delito de falsedad. Las correspondientes al primer delito de estafa deberán dividirse entre los tres condenados, Sres. Herminio, y Gregorio y Sra. Antonieta, por lo que cada uno debe ser condenado al pago de una novena parte de las costas procesales.

Las correspondientes al segundo delito de estafa y al delito de falsedad, deben dividirse entre los acusados Sres. Herminio y Gustavo. Por ello cada uno viene obligado al pago de una sexta parte de las costas por cada uno de los dos delitos. De esta forma D.ª Antonieta y D. Gregorio deben abonar, cada uno de ellos, una novena parte de las costas procesales (1/9), D. Gustavo debe abonar una tercera parte (1/6 + 1/6 = 1/3), y D. Herminio doce veintisieteavos (1/9 + 1/6 + 1/6 = 12/27).

El submotivo por ello se estima en parte. 2.1. El artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. La Ley de Enjuiciamiento Criminal dedica el Título del Libro I a la regulación de las costas procesales, disponiendo el primero de los artículos, el 239, que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales. Y a continuación, el artículo 240, establece las reglas que han de seguirse en la adopción de tal decisión, disponiendo que la resolución a la que se refiere el artículo 239 podrá consistir: 1.º En declarar las costas de oficio. 2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos. 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 605/2017, 5 de septiembre, "Este Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2? 381/2009, de 14-4? 716/2009, de 2-7? y 773/2009, de 12/7). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5? 750/2008, de 12-11? 375/08, de 25-6? 203/2009, de 11-2? y 474/2016, de 2-6).

Es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el automatismo en la imposición, pues aunque el artículo 123 del Código Penal establece que "las costas procesales", es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado, el artículo 124 del Código Penal, al disponer que las de la acusación particular lo serán "siempre" en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas comprenden legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( artículo 241. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), esa es una posibilidad excluyente que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20-3 ? 2015/2002, de 7-12 ? 1034/2007 de 19-12 ? y 383/2008, de 25-6).

Asimismo ha afirmado esta Sala de casación que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4? 37/2006, de 25-1? 1034/2007, de 19-12? 147/2009, de 12-2 ? y 567/2009, de 25-5)."

3.2.- En las presentes actuaciones, el Ministerio Fiscal acusó a los tres procesados por un delito de agresión sexual previsto en los arts. 178 y 180.1.2º del CP.

A Benito además por un delito de maltrato de obra penado en el art. 147.2 del CP.

Y a Casimiro ademas por un delito de lesiones mediante objeto de uso peligroso, en grado de tentativa, a tenor de lo que disponen los arts.147.1, 148.1º, 16 y 62 todos del CP.

Por su parte, la Acusación Particular en su escrito de conclusiones provisionales realiza la misma calificación de los hechos e interesa las mismas penas que el Ministerio Fiscal.

Por otro lado, la sentencia recurrida condena:

A Benito por un delito de agresión sexual y un delito de maltrato de obra.

A Calixto por un delito de agresión sexual.

Y a Casimiro por un delito de lesiones, y le absuelve del delito de agresión sexual.

3.3.- En atención a la jurisprudencia expuesta hemos de atender a la queja presentada por el apelante por cuanto que no puede ser condenado por partes iguales, toda vez que: Por un lado no todos los encausados son objeto de las mismas imputaciones, así Calixto solo es acusado y condenado por un solo delito, el de agresión sexual, mientras que Benito ha sido acusado por el delito de agresión sexual y un delito de maltrato de obra y condenado por ambos delitos, mientras que Casimiro ha sido acusado por dos delitos, agresión sexual y delito de lesiones, y condenado solamente por uno de ellos.

La conclusión es que no pueden ser condenados a tenor de lo que la sentencia de instancia recoge: Imponemos a Benito y a Calixto y a Casimiro las costas causadas en la presente instancia, incluyendo las devengadas por la acusación particular. O sea, en la resolución recurrida no se efectúa ninguna diferenciación en cuanto al pago de la mismas, por lo que se entiende que habrán de ser impuestas por partes iguales a cada uno de los condenados, particular que recurre la Defensa de Casimiro y que esta Sala estima.

Y, como hemos expuesto en los puntos anteriores el articulo 123 del CP dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y, el art. 240. 2º de la LECrim.que habrá que señalar la parte proporcional que le corresponde a cada uno de los condenados.

En consecuencia, el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos imputados (3) y, en segundo lugar, a tenor del numero de personas acusadas y condenadas (3). Teniendo en cuenta que:

Los tres acusados fueron acusados de un delito de agresión sexual, siendo condenados dos de ellos ( Benito y Calixto) y el tercero absuelto de tal delito ( Casimiro). En este caso le corresponde 1/3 a Benito, 1/3 a Calixto y el tercer tercio, el de Casimiro, se declara de oficio la proporción de costas relativa a este delito por cuanto que fue absuelto de tal delito.

En cuanto al segundo delito, el de maltrato de obra por el que fue acusado y condenado Benito, éstas le corresponden en su totalidad.

En cuanto al delito de lesiones por el que fue acusado y condenado Casimiro, igualmente éstas le corresponden en su totalidad.

Todo ello en aplicación de los arts. 109 del CP y el art. 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- RECURSO DE DON Benito Y DON Calixto:

La parte recurrente fundamenta, erróneamente, el recurso de apelación al amparo del art. 846 bis y ss de la LECrim., artículo que viene referido a los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los magistrados presidentes de los tribunales del jurado. El presente recurso de apelación se ha de fundamentar en el art. 846 ter, según dispone la ya lejana Ley 41/2015, que regula las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por las audiencias provinciales.

Una vez efectuada esta puntualización, el primer motivo denuncia el error en la valoración de la prueba. Infracción del art. 24 de la CE y vulneración del principio de presunción de inocencia, señalando, correctamente, el art. 741 de la LECrim en cuanto al denunciado error.

La parte apelante cuestiona toda la prueba practicada en el plenario y realiza una nueva valoración de la misma, a tenor de sus propios intereses y de manera sesgada, afirmando que han existido incoherencias e incongruencias en la declaración de la víctima, alegando que no supo decir si fue Casimiro, Calixto o Benito quien la agredió; que en Berta ante en el informe clínico de urgencias manifestó que fueron 4 moros, 4 personas de origen marroquí los que la agarraron. Que ante el juzgado de instrucción afirmó que dos chicos se le acercaron, primero uno y luego el otro y empezaron a restregarse contra ella, que consiguió apartarlo y que se fueron fuera. Manifestó en el acta de reconocimiento que Casimiro fue quien le tiró la botella, Benito el que tiraba de ella y Calixto el que la manoseaba.

Rechaza el recurrente igualmente la declaración de la testigo doña Rita, sin explicar el motivo de tal rechazo.

Afirma que sus defendidos siempre han sido coherentes y firmes en sus declaraciones respecto de los hechos denunciados.

4.1.- ?Por cuanto atañe a la presunción de inocencia, en primer término, se ha de destacar a propósito del ámbito y operatividad del principio de presunción de inocencia que una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado que "para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ley corresponde tal función( art. 714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) " (Cfr. SS TS 4 de octubre y 30 de noviembre de 1.996, 12 de mayo de 1.997 y 22 de junio de 1.998)".

La STS de 3 de julio de 2.000 insiste en la misma línea argumental reiterando que como hasta la saciedad ha venido proclamando la jurisprudencia, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haberse obtenido de manera ilegal o espuria, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que ante tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1) que trae causa y tiene su razón de ser del principio de inmediación.

En consecuencia, la función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución (EDL 1978/3879) , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (véanse en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004).

La aludida presunción de inocencia exige, pues, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 18/05 de 1 de febrero (EDJ 2005/3234), 25 y 30/05 de 14 de febrero, 55 y 61/05 de 14 de marzo, 137/05 de 23 de mayo, 143, 145 y 148/05 de 6 de junio, 205/05 de 18 de julio, 240/05 de 10 de octubre, 263 y 267 y 271/05 de 24 de octubre, 280 y 286/05 de 7 de noviembre, 312/05 de 12 de diciembre y 340/05 de 20 de diciembre, 1 y 8/06 de 16 de enero, 26/06 de 30 de enero, 66/06 de 27 de febrero, 104/06 de 3 de abril, 123/06 de 24 de abril, 160/06 de 22 de mayo, 238/06 de 17 de julio, 284/06 de 9 de octubre, 340, 344, 345, 346 y 347/06 de 11 de diciembre, 10/07 de 15 de enero, 28/07 de 12 de febrero, 43/07 de 26 de febrero y 76/07 de 16 de abril).

En cuanto al error en la valoración de la prueba, damos por reproducido lo ya expuesto en el apartado 2.1.- de la presente resolución y que se puede condensar en que aún cuando como consecuencia de la modificación de la LECrim. en cuanto a la segunda instancia se refiere por mor de la Ley 41/2015, en virtud de la cual el órgano de apelación se encuentra en la misma posición y con iguales facultades que el órgano sentenciador, cuando lo que se pretende discutir, como es el caso presente, por via de esta segunda instancia, es el proceso reflexivo que ha seguido el Tribunal a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos del art. 741 de la LECrim., el error en la valoración de la prueba, la plena vigencia de los principios de inmediación, contradicción, oralidad e igualdad de armas, determinan que la apreciación del juzgador de instancia haga que las pruebas practicadas a su presencia gocen de un privilegio especial que no ostenta el Tribunal ad quem, cuando se pretende que se valoren unas declaraciones que no ha presenciado.

4.2.- La sentencia de instancia merece ser traída a la presente resolución por cuanto que lo que denuncia la parte es la inexistencia de prueba suficiente y bastante. Sin embargo tal resolución estudia de forma razonada y fundamentada la totalidad de la prueba practicada en el plenario, incluida la prueba de descargo para acordar la condena de los acusados.

Así, esta recoge lo que sigue:

PRIMERO: Valoración de las pruebas practicadas. Para la fijación de los hechos declarados probados se ha valorado conjuntamente la prueba de cargo practicada en el plenario.

La prueba de cargo fundamental es, en este supuesto, la declaración de la víctima, que ratificó el detallado contenido de sus anteriores declaraciones prestadas durante la instrucción de la causa en el acto del juicio oral, sin contradicciones con lo anteriormente expuesto, pero también las declaraciones testificales practicadas pues existieron testigos presenciales de los hechos, al menos de una parte de los hechos.

Los acusados por su parte niegan los hechos. Reconocen estar en el local aquella noche pero en ningún caso haber agredido ni sexualmente ni de ninguna otra forma a Berta

Benito reconoce que el día de los hechos estaba fuera en la discoteca con sus dos amigos, Calixto su primo y Casimiro su amiga y otras personas. También se encontraba allí Berta a quien conocía solo de vista y con quien no tenía conflicto ninguno aunque aquella noche existió una discusión de Casimiro con el novio de Berta, pero que se arreglo. Niega que ni él ninguno de sus dos amigos saliera detrás de Berta ni que la agarraran. Reconoce que esa noche bebió en casa una botella de vodka y otra de Jonhie Walker de con sus amigos y en la discoteca también bebieron fumaron porros pero asegura que él se acuerda de todo lo que paso y afirma que es mentira que ellos le cogieran los pechos a la chica y se restregaran con ella. Añade que existió otra pelea en el local y que no sabe porque dicen que agredieron a Berta porque él no tuvo ningún conflicto pues el conflicto fue solo con Casimiro en el interior de la discoteca y con el novio de Berta, porque ambos habían estado bailando y el novio se acerco a Casimiro y le pregunto que pasaba con su novia y vinieron los dueños de la discoteca a separarlos y que había mucha gente delante y después fuera se estaban pidiendo perdón. Insiste en que aquella noche existieron dos altercados pero asegura que en la pelea final fuera de la discoteca ellos no intervinieron, Mantiene que él fue a tranquilizar cuando estaban arreglando el tema los anteriores y que es en ese momento cuando aparece Rita, que cuando se perdonaron fue cuando empezó la gente a tirar botellas. Reconoce que empujó a Rita pero lo hizo porque quería que se alejara y no se metiera en sus cosas.

Por su parte el acusado Calixto también reconoce haber estado en la discoteca aquella noche pero niega que ni él ni los amigos hubieran seguido aa una chica hacía los baños. Que él ni salió de la discoteca detrás de una chica ni coincidió con ella en los baños, que ni él ni sus amigos agarraron violentamente a ninguna chica ni le tocó los pechos y que no sabe porque lo han identificado como la persona que hizo eso. Reconoce igualmente el altercado de Casimiro con el novio de Berta pero niega haber agarrado a ninguna chica ni haberla tocado.

Por su parte Casimiro reconoce que también se encontraba en el pub aquella noche, así como el altercado con el novio de Berta, tras el cual le separaron los empleados de la discoteca y le llevaron al bar. Relata que Berta estaba bailando con montón de gente, y que en ningún momento bailo ni con él ni con sus amigos. Niega igualmente haber arrastrado a la chica o haberla llevado a una zona oscura, ni haberla tocado, ni haberle lanzado ningún vaso. Añade que era la primera noche que se abrió la discoteca después del confinamiento y que había mucha gente bebida marroquíes y españoles. Relata que bebieron vodka y whisky aquella noche.

La testigo víctima Berta que declara mediante video conferencia desde EEUU relata detenidamente los hechos acaecidos aquella noche. Relata que aquella noche en la discoteca Calixto y Benito se acercaron a bailar a ella y a su prima en la pista como "perreando" por lo que y confirma el incidente posterior de su novio con Casimiro. En cuanto a los hechos objeto de acusación mantiene que al cierre de la discoteca Calixto y Casimiro la agarran y le tiran de la mano hacia el pasillo y la empuja contra una pared, le rompen el botón de la camisa y la tocan por encima del pantalón Benito empuja por la espalda, y Calixto la agarraba por los brazos y ambos le tocan los pechosy en sus partes intimas de abajo, mientras ella intentaba hacer fuerza para zafarse. Posteriormente aparece Casimiro gritando y le tira una botella. Añade que en el instante que a ella le tocan y la manosean cuando está pegada a la pared y está gritando y llorando aparece Rita y también la hija de Rita

Interrogada acerca de la participación concreta de Casimiro en los hechos afirma que éste apareció en el pasillo gritando muy alterado y que se encontraba tirando botellas a cinco metros relativamente cerca de ella y que le tira una botella a ella y esa botella le da

en la espalda y que el mismo previamente, si bien Casimiro a su entender ayuda a Calixto y Benito, dándole manotazos fuertes y rápidos y participando en la escena, pero asegura son Benito y Calixto quienes la arrastran y efectuaron los tocamientos no Casimiro. Niega también que fuera Casimiro quien le diera el bofetón a Rita aunque no sabe concretar si se lo propinó Calixto o Benito.

La testigo Rita confirma la declaración de Berta, compañera del instituto de su hija sin que se advierta una especial amistad entre ambas. Relata que aquella noche cuando se encontraba fuera de la discoteca, en el pasillo para irse con la niña más gente ve de frente a Berta fuera de la discoteca por el pasillo del centro comercial, apoyada en una barandilla que la llama por su nombre y estaba gritando .y se dirigió hacia ella. Cuenta además que había mucha gente porque era la hora de salida de la discoteca así como que el novio estaba en frente con otra gente alrededor pero no podía llegar hacia ella porque estaba rodeado de otra gente pero estaba viendo lo que estaba pasando. Cuenta que vio a Berta temblando y llorando, en estado de shock y por eso se dirigió hacia ella pues consideró que estaban intentando llevársela dos chicos y otro que estaba más al lado, asegurando que a los chicos los conocía de vista y acababan de salir de la discoteca, siendo los dos chicos que la cogían del brazo Calixto y Benito a quienes reconoce en el acto de la vista aunque al tener a los chicos de espalda y a Berta de frente no vio exactamente lo que estaban haciendo. Añade que cuando ella se acerca y le quita un brazo de encima, el otro hombre la intenta alejar, y el chico de la camisa negra que identifica como Benito le golpea en la cara.

Por su parte el informe pericial de D. Juan Alberto y D. Demetrio (que se hace de forma conjunta emitido de fecha 31/07/2021, y ratificado en el cacto de la vista contiene las lesiones que presentan Berta son compatibles con haber recibido un golpe con una botella de cristal. En el mismo aseguran que según el médico forense Berta presentaba hematomas en la espalda y dolor a la palpación en las vertebras cervicales, y lesiones en ambas mamas, que coincide con lo que refiere la paciente de tocarle los pechos.

Que lo que entendió fue que la paciente refiere que hay una persona que la intenta jalar de los brazos, y ella se intenta zafar y otra se lo impide. Que hay uno que la agrede y otro le impide escapar, y el primero la vuelve a agredir. Que luego hay una pelea en la que interviene el novio y vienen dos personas más. Que las lesiones no son compatibles con un tocamiento con consentimiento.

De toda la prueba practicada se extrae que la agresión tal y como ha sido relatada por Berta realmente existió. La doctrina del Tribunal Constitucional recogida en resoluciones sobradamente conocidas ( STC 201/1989 y 173/1990 , entre otras muchas) establece que la declaración de la víctima puede ser tenida como cabal y suficiente prueba de cargo, si tal declaración fue vertida en el proceso judicial con todas las garantías constitucionales y legales. En este mismo sentido pueden citarse múltiples sentencias del Tribunal Supremo (2-10-89 , 18-10-90 , 17-12-90 , 1-02-91 , 5-04-92 ), donde se ha establecido que las declaraciones de la víctima de un hecho punible son idóneas para fundamentar la decisión condenatoria de los tribunales siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.Así las cosas, la única prueba de cargo es la declaración de la denunciante. Sobre la declaración de la víctima, esta Audiencia ha reiterado en numerosas ocasiones, en coherencia con la doctrina, tanto del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de Diciembre de 1994 y 24 de Octubre de 1995 , entre muchas otras) como del Tribunal Constitucional (Sentencias 160/90 , 229/91 y 64/94 ), que la declaración de la víctima, cuando ha sido practicada en el acto del juicio y con las debidas garantía puede constituir prueba testifical con eficacia suficiente para enervar la presunción de inocencia, adquiriendo especial relevancia en aquellos delitos que, por cometerse en la intimidad, difícilmente pueden acreditarse por otros medios de prueba directa. No obstante la jurisprudencia ha estimado que, para erigirse como prueba única, debe reunir unas condiciones, que se concretan en las siguientes: 1º) la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) la verosimilitud, es decir, la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte; y 3º) la persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ( Sentencias del T. Supremo de 30 de Octubre de 2007 y 11 de Diciembre de 2009 , entre muchas otras). Como señala la Sentencia del T. Supremo de 18 de Junio de 2014 estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre

La doctrina jurisprudencial, en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba directa, viene exigiendo que ésta venga acompañada de ciertos parámetros que en definitiva están orientados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice. En este sentido, la declaración de Berta fue plenamente creíble y se encuentra corroborada por la testifical practicada en el acto de la vista y documental facultativa. Respecto de la ausencia de incredibilidad subjetiva, ha quedado plenamente acreditado que la perjudicada y los acusados no se conocían con anterioridad, solo de vista no existiendo entre ellos ningún tipo de relación que pudiera hacer sospechar de la existencia de un móvil espurio para interponer la denuncia. Por las defensas se intentó alegar que la denuncia se interpuso por la perjudicada debido al conflicto con su novio en la discoteca, sin embargo se han dado explicaciones acerca del incidente que incluso terminó en un perdón por parte del novio por lo que carece de toda lógica pretender alegar que la denunciante se inventara unos hechos como los denunciados en este procedimiento.

En lo relativo a la verosimilitud, por la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, contamos en primer lugar, con la testifical de Dª Rita madre de una amiga de Berta que no presenció íntegramente los hechos pues únicamente refiere la retención de la víctima y su estado pero en no el ataque sexual que la misma estaba sufriendo, si bien dicha testifical es más que suficiente para corroborra de manera íntegra el testimonio de Berta. Si del testimonio de Berta puede afirmarse que es coherente, detallado, congruente y sin ánimo alguno de exagerar en su narración de los hechos y estas mismas cualidades se aprecian en el testimonio de Rita. Resalta la ausencia de cualquier intención de perjudicar a los acusados o de atribuirles conductas de mayor gravedad, ya desde el inicio del procedimiento, lo que otorga mayor credibilidad a sus testimonios.

En cuanto al tercer parámetro de valoración de la declaración de la perjudicada, la persistencia en la incriminación, conforme a las pautas jurisprudenciales fijadas al respecto supone: 1) una ausencia de modificaciones esenciales en la sucesivas declaraciones de la víctima; 2) concreción en la declaración, sin ambigüedades, generalidades o vaguedades y 3) ausencia de contradicciones, manteniendo una conexión lógica en dicho relato, si bien, como señala el Tribunal Supremo en diversas sentencias, vgr. sTS 61/2014 y 678/2019, resulta inevitable que, al comparar las declaraciones que efectúa un testigo en la fase de instrucción con las que se hacen en la vista oral, se aprecien algunas diferencias, omisiones y contradicciones. Ello es así por varias razones, en primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene las mismas imágenes, datos concretos y palabras, en un primer momento, a las pocas horas y meses después de los hechos. Por otro lado, un mismo hecho no es relatado nunca con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por la misma persona, y podríamos añadir, que de ser así, en ocasiones puede ser indicativo, por el contrario, de la existencia de un discurso aprendido al respecto, en primer lugar debe señalarse que el relato de hechos que efectuó la denunciante resultó coherente, congruente y suficientemente detallado. Por último, en aquellas declaraciones que se transcriben, la intervención de otra persona que recoge la manifestación puede implicar una cierta alteración de los términos y expresiones utilizados por la testigo, si bien en este caso, la declaración en fase de instrucción se hizo oralmente.

En el caso que nos ocupa, la declaración de la denunciante en el acto de juicio oral como hemos insistido resultó ser detallada, congruente, apreciándose una lógica interna en todo el relato de hechos y distinguiendo claramente los distintos momentos y la participación de cada uno de los acusados, siendo totalmente coincidente en los aspectos más esenciales y también en gran cantidad de detalles con lo manifestado desde el primer momento por ella tanto en dependencias judiciales como en la fase de instrucción. En cuanto a la circunstancia de que en un primer momento se refiriera a ellos con otros nombres o a que eran cuatro los agresores, posteriormente, la denunciante ya corrigió esta circunstancia en las posteriores declaraciones y desde un principio mantuvo la identificación fotográfica de los sujetos, y su participación concreta, siendo los errores de nombre debido a que los conocía exclusivamente de verlos en el pueblo.

?4.3.- En cuanto se refiere a la presunción de inocencia, a la vista de la prueba practicada en la vista del juicio oral, se aprecia que se enervado dicha presunción toda vez que ha existido prueba de cargo suficiente y bastante para rechazar la pretendida inocencia.

4.3.1.- Comenzando por la declaración de la víctima doña Berta, la cual prestó declaración a través de videoconferencia, ésta afirmó conocer a los tres acusados del pueblo. Que habían más personas de su misma raza, pero no los ha confundido, porque los conoce bien del pueblo. Que ella estaba con su prima Pilar, que también estaba el novio de Berta. Que dentro de la discoteca estaba con una de sus primas. Que ellos se acercaron a bailar, uno con cada una, como perreando, acercándose mucho sin su consentimiento. Que eran dos, Calixto y Benito. Que Casimiro no se acerca a bailar con ella en ningún momento. Que cuando hubo ese baile, ella se lo dice a su novio, que su novio se acerca a ellos y se lo recrimina. Que ellos se siguen como mofando. Que hablan pero en ningún momento se pelean. Que los vasos volando pasa fuera. Que cuando ellos se acercan a perrear con ellas, ellas se asustan y se van a otro lado de la discoteca. Que cuando acaba la discoteca salen todos juntos y se monta una pelea, que pierde en ese momento a su prima y a su novio, y dos de ellos la agarran y la tiran a un lado y pierde de vista a todos con los que salio de fiesta. Que en la zona de los baños estaba alterada porque ya le había pasado cosas. Que había más gente por las inmediaciones, gente que estaba de fiesta. Que en la entrada de la discoteca, que hay una pelea que no tiene nada que ver ni con ella ni con los acusados. Que en ese momento, dos de ellos la agarran y la tiran de la mano hacia el pasillo y la empuja contra una pared, y le rompen el botón de la camisa y la tocan por encima del pantalón. Que fueron Calixto y Benito. Que uno la empuja por la espalda, Benito y Calixto la agarraba por los brazos. Que la tocan en los pechos y en sus partes intimas de abajo. Que ella intenta hacer fuerza para zafarse y aparece Casimiro y empieza a gritar y a lanzar botellas. Que en el instante que a ella le tocan aparece Rita. Que también llega la hija de Rita y empiezan a saltar las botellas. Que Casimiro también esta en el pasillo donde ocurren los hechos, participando con ellos, gritando, y aparece otro amigo que no esta aquí, y se asoma a la barandilla, y dice ya esta. Que Casimiro ayuda a Calixto y Benito, a dar manotazos, con ellos participando en la escena. Que los manotazos se los da a ella. Que a ella la arrastra en el momento en que sale de la discoteca. Que llega con los zapatos rotos. Que Benito y Calixto son quienes la arrastran, que Casimiro le hace cosas ya en el pasillo. Que en el momento en que esta caminando están insultando, insultando, a manosear y a decir que ellos no le han hecho nada.

Que Rita llega cuando esta pegada a la pared por la espalda, y esa gritando y llorando y ellos la están manoseando. Que hay una barandilla por delante de ella. que ella le agarra y los empuja, que les dice que que esta pasando y que la dejan y le dan un puñetazo. Que Casimiro no le dio el puñetazo. Que ella no vio quien le pego el puñetazo a Rita, que estaba más lejos porque estaba con sus primas. Que cree que fue Calixto o Benito. Que sabe que Casimiro no fue porque estaba delante de ella. Que cuando ella los separa, ellos se ponen de chulos y vio a Rita protegiéndose de un golpe, y no sabe quien de los dos pudo ser.

Que Casimiro lanzando botellas le dio a ella. Que ella vio como tiro varias botellas de un bar cercano, y una de ellas le da en la espalda.Que estaba diciendo algo pero no entiende lo que dice, que estaba chillando como muy alterado. Que él le golpeo a propósito. Que cree que estaba a unos cinco metros, más o menos, estaba relativamente cerca de ella, pegado a la esquina del bar que estaba cerrado y ella un poco más adelante. Que no fue al hospital al salir de la discoteca. Que en su casa le dio un ataque de ansiedad y entonces fue al hospital. Que al día siguiente fue cuando le contó a sus amigas lo que había pasado. Que ella no tenia ningún problema ni enemistad con ellos, ni con su novio. que cree que su novio los conocía de antes pero no tenia problemas tampoco. Que no es amiga de Rita. Que son amigas del pueblo, y la hija de Rita estudio con ella en el pueblo. ? Que Casimiro la toca pero como agrediéndola, no tocando sus partes.

Que la agredieron las personas que tiene denunciadas. Que desde el primer dia ha dicho que fueron tres los que le hicieron cosas y nada más. Que dentro de la discoteca nunca le tocan solo se restriegan con ellas. Que fueron Calixto y Benito los que le tocaron dentro de la discoteca a ella. Que Casimiro tenia coleta. Que Casimiro no se restregó con ella, que si a su prima, que es menor de edad.

Que había bebido alcohol y recuerda perfectamente los hechos. Que no estaba borracha. Que fue Casimiro el que se puso agresivo y le dio manotazos. Que tenia lesiones en el brazo y en su cuerpo, donde tenia marcas y rasgones. Que recibió el impacto de una botella en la espalda y estuvo varios días con dolor. Que no fue una silla. Que la botella se la lanzó Casimiro.

Que dentro de la discoteca paso todo y fuera siguió pasando porque ellos no pararon. Que la botella se la lanzo fuera Casimiro, y llego la policía.

Que desde la zona donde estaba agarrada con los acusados no había nadie, y aparece Rita, recibe el puñetazo, y ve a su pareja rodeada de marroquíes. Que es Rita la que le ayuda, y no la deja sola, hasta que aparecen sus primas y se van en el taxi, sus dos primas y ella misma. Que ellos la arrastraron a un pasillo donde estaba el baño y las escaleras y no había nadie en ese instante. Que Casimiro si lanza sillas pero en ningún momento le impacta a ellas. Que Calixto y Benito la agarran, y Casimiro estaba gritando tirando sillas y botellas y amenazando. Que a los tres acusados los conoce del pueblo y que ella sepa si vivían en DIRECCION006.

Que al salir de la discoteca, la entrada y salida, salian todos juntos, sus primas y su novio, y había una pelea que no tenia nada que ver con ellas.Que en ese momento se alborotan las personas y pierde de vista a su primas y su novio, y en ese momento es arrastrada por las manos, por Calixto y Benito, hacia delante. Que ella se resiste con las piernas. Que empieza con un ataque de ansiedad porque es tocada en los pechos por dentro por los dos y en su partes fue tocada por fuera por los dos. Que el primer botón lo tenia arrancado, que era una blusa de tirantes con pico. Que Casimiro no la toco en ningún momento. Que ella se logra zafar de ellos y aparece Rita.

Que Casimiro le golpeaba y le impedía ella escapar. Que ayudaba a los otros dos a tenerla retenida.

Que quiere decir que ha recibido amenazas, que su tía ha ido a la Guardia Civil, que su tía se llama Lucía.

A la vista de la declaración prestada por la agredida, ninguna incongruencia ni contradicción se aprecia en la misma de las que expone el recurrente, como se desprende de las negritas que, a fin de evidenciar y contraponer lo manifestado por el apelante, se desprende de la mentada declaración.

4.3.2.- La testigo doña Rita afirmó conocer de vista a los acusados, del pueblo, de DIRECCION006, que a dos seguros y al otro no sabe si vivían en el pueblo. Que Berta es compañera de su hija del instituto. Que la conoce a ella, a su tíos. Que no es amiga intima de ella, de su hija sí. Que estaba fuera de la discoteca, en el pasillo para irse. Que iba con la niña y había más gente. Que Berta la llama por su nombre y estaba gritando. Que estaba fuera de la discoteca por el pasillo del centro comercial. Que cuando oyó a Berta ella estaba sola y se dirigió hacia Berta. Que hay un pasillo, una barandilla, y ella estaba apoyada en la barandilla con una gente y una escalera. Que ella la ve de frente. Que había mucha gente porque era la hora de salida de la discoteca. Que el novio estaba en frente con otra gente alrededor.

Que el novio no podía llegar hacia ella porque estaba rodeado de otra gente pero estaba viendo lo que estaba pasando. Que vio a Berta llorando y por eso se dirigió hacia ella. Que la estaban intentando llevársela, dos chicos, y otro que estaba más al lado. Que eran los chicos que conocía de vista y que acababan de salir de la discoteca. Que la cogían por el brazo, porque ella le quito el brazo. Que a ella la tenia de frente y al chico de espalda, que no vio lo que estaba haciendo. Que identifica al chico que quitó como el de la camisa negra en esta sala, que se corresponde con Benito. Que identifica a Calixto y Benito en esta sala.

Que cuando ella se acerca y le quita el brazo, otro amigo la intenta alejar, y alguien le da en la cara, y fue un descontrol, y desde atrás llegaron botellas y cristales, que no fueron ellas. Que la golpean en la cara el chico con la camisa negra. Que la tenia agarrada por el brazo. Que no vio quien le lanzo la botella a Berta. Que la zona donde tenían a Berta era una esquina donde la gente sale para ir a los aparcamientos.

Que Berta estaba en shokc, temblando y llorando, y en el momento en que la sueltan la ve saliendo.

Que había un chico encima de ella, que dice que no recuerda haber declarado ante la guardia civil. Que el hombre al que identifica como que estaba encima de ella, es el de la camisa negra en esta sala, que se corresponde con Benito. Que eran tres chicos y habían más rodeando a su novio. Que al que ella quito es a Benito, pero habían tres. Que los otros estaban al lado mirando, no estaban lanzando botellas. Que el novio de Berta estaba en el otro pasillo, unos tres metros enfrente. que en ese momento solo estaba allí Berta y los chicos, no pasaba nadie. Que cuando le quitaron a Berta, se giro, y vio a Cirilo. Que Berta estaba apoyada en una barandilla. Que en esa zona no estaba la discoteca, que en esa zona se sale de la discoteca al aparcamiento. Lo de las botellas pasa fuera de la discoteca. que donde pasaron los hechos no se veía la discoteca, era una esquina. Que no paso nada más porque se la quito de encima, en frente de ella.

Que no sabe calcular la distancia a la que estaba el novio, tres metros, no sabe. Que ella se estaba como negando a algo, y por eso interviene, y le quito el brazo, y no paso nada más porque ella intervino, luego vino el puñetazo en la cara y que desapareció todo el mundo.

Vista la declaración prestada por la Sra. Rita, ninguna incongruencia ni contradicción se aprecia en la misma, aún cuando los recurrentes no señalan expresamente ninguna. Sí en cambio se ha señalado con negrita las afirmaciones que dicha testigo efectúa en el plenario, sustentando y corroborando la declaración de la agredida.

4.3.3.- En cuanto a los acusados, todos ellos negaron la autoría de los hechos, si bien, como ha quedado constancia de la prueba testifical, los tres se encontraban en el lugar y en el momento de ocurrir los hechos y así Benito manifestó conocer a Berta solo de vista del pueblo y que no tenía ningún conflicto ni con ella ni tampoco con su novio. Reconoce haber estado en la discoteca y haber estado bailando con Milagrosa, no así con Berta (lo cual resulta extraño debido a que ambas estaban bailando juntas). Afirma que no las tocaron y que no vio a nadie bailar con ellas, tampoco con sus amigos. Que él solo vio a Berta cuando su amigo estaba hablando con el novio por la puerta de la discoteca. Que no las tocaron.

Que sabe quien es Rita. Que la conoce del pueblo. Que sabe que tiene una hija. Que coincidieron en la escalera con Rita cuanto el novio de Berta estaba hablando con Casimiro. Que ella se puso a gritar y él la empujo diciéndole que se callara para que ellos pudieran arreglar el problema.

Que a Berta se acerco fuera de la discoteca a consolarla. Que Berta estaba allí con montón de gente del pueblo. Que estaba llorando y él le dijo que le estaba pasando, y entonces apareci Rita gritando y él la empujo y le dijo que se alejara y dejara que las cosas se tranquilizaron.

4.3.4.- El coacusado Calixto igualmente negó los hechos, si bien reconoció haber estado esa noche en la discoteca, si bien negó los hechos pues dijo que ni él ni sus amigos siguieron a una chica hacía los baños. Que él no salio de la discoteca. Que no coincidi en la zona de los baños con ninguna de las chicas. Que no agarro violentamente a una chica ni le tocó los pechos. Que no vio hacerlo tampoco a ninguno de sus amigos. Que todo empezó cuando llego el novio de la chica. Que el novio vino muy chulo y hablo directamente con Casimiro.

4.3.5.- Finalmente, el tercer acusado, Casimiro afirmÓ que no tenia conflictos previos ni con Berta, ni con su novio, ni con Rita. Que se conocían de vista, que nunca habían tenido problemas hasta esa noche. Reconoció haber estado en el local la noche que ocurrieron los hechos pero negó los mismos. Reconoce igualmente la discusión con el novio de Berta y luego la reconciliación y perdón.

4.3.6.- Además de la prueba testifical, fue citado el testigo, policía con carnet NUM007, renunciando las partes a la práctica de ella.

4.3.7.- El testigo Braulio, asistido de interprete, no pudo aclarar nada acerca de los hechos pues solo declaró que estuvo el día de los hechos en la discoteca. Que conoce a Berta de vista. Que conoce al tío de ella. Que la disco es pequeña y si en algún momento bailaron juntos no fue queriendo. Que conoce a la familia, y si le hace algo, les pueden hacer algo.

4.3.8.- Por su parte, la Defensa renunció a testifical de D. Damaso, de D. David y de D. Benito

?4.3.9.- Que por parte del Magistrado-Presidente se indica a los letrados y al Ministerio Fiscal que el resto de testigos no están presentes porque los domicilios han sido desconocidos, sin que ninguna de las partes formulara protesta o alegaciones a este respecto.

4.3.10.- En último lugar declararon los médicos Juan Alberto y D. Demetrio los cuales se afirmaron y ratificaron en el informe emitido de fecha 31/07/2021 y afirmaron que las lesiones que presentan son compatibles con haber recibido un golpe con una botella de cristal. Que la paciente refiere que la jalaron de ambos brazos en varias ocasiones, que la intentaron levantar la ropa, que le tocaron los pechos. Que la valoración se hace con el médico de urgencias conjuntamente por el protocolo, y presentaba hematomas en la espalda y dolor a la palpación en las vertebras cervicales, y lesiones en ambas mamas, que coincide con lo que refiere la paciente de tocarle los pechos. Que cuando hay un abuso sexual, la guardia civil los moviliza y con autorización del juez de guardia se hace la valoración conjunta con el médico de guardia que esta en urgencias. Que si la agresión sexual es completa se hace conjunta con el ginecólogo, y si es menor, con el pediatra, que se toman las muestras y se establece la cadena de custodia.

Que es el médico de urgencias el que escribe las lesiones que ellos les refieren. Que hay una agresión física. Que las lesiones de la región dorsal coinciden con un objeto contundente, botella, silla. Las lesiones en las mamas, son más de tocar que no de golpear, porque no es una situación estática la forma en que ocurrió. Que las lesiones en las mamas sean bilaterales e iguales les confirma la forma en que pudo ocurrir. Que ella se limito a decir que fue por tocamientos, no participo el ginecólogo porque no hubo nada vaginal.

Que lo que entendió fue que la paciente refiere que hay una persona que la intenta jalar de los brazos, y ella se intenta zafar y otra se lo impide. Que hay uno que la agrede y otro le impide escapar, y el primero la vuelve a agredir. Que luego hay una pelea en la que interviene el novio y vienen dos personas más. Que las lesiones no son compatibles con un tocamiento con consentimiento.

Toda la prueba documental se dio por reproducida.

4.4.- De la prueba practicada en el juicio oral esta Sala considera enervada la presunción de inocencia en cuanto que además de la prueba testifical de la víctima, doña Berta, tenemos la testifical de doña Rita, que acredita lo manifestado por la víctima de la agresión, así como por la prueba pericial médica, acreditativa de las lesiones sufridas en la espalda, concordante con la declaración de la víctima, y luego las lesiones apreciadas en el pecho de ésta que, tal y como expusieron los facultativos en el plenario, no son compatibles con unos tocamientos consentidos.

A tenor de la argumentación expuesta en el presente Fundamento, el motivo se desestima.

QUINTO.- Como último motivo, la parte recurrente alega la infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, con fundamento en el art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim., por indebida aplicación del art. 179, en relación con el art. 180.1.2, ambos del CP.

Expone el apelante que la sentencia califica los hechos como constitutivo de un delito de agresión sexual del art. 179 del CP, en relación con el art. 180.1. 2º del mismo cuerpo legal, y un delito leve de maltrato de obra que recoge el art. 147.3 del CP, y entiende dicha representación que los hechos no reúnen los requisitos del tipo penal en cuanto a la intimidación que preceptúa el art. 178 del mismo, afirmando que la víctima ni estaba sola, pues era un lugar transitado, ni estaba acorralada, por cuanto que era visible para todas las personas que transitaban por dicho lugar. Considera que no se cumplen los requisitos del tipo penal del art. 178 y menos que éste pueda agravarse por haber sido cometido por dos o mas personas.

Finaliza señalando que si se procediera a imponer alguna pena, sería por un delito de abuso sexual contemplado en el art. 181 del CP.

5.1.- Comenzar realizando una serie de puntualizaciones:

1º.- Señalar que es errónea la fundamentación procesal del motivo de recurso, por cuanto que no es de aplicación lo que dispone el art. 846 bis C) apartado b), cuando debió haberlo efectuado al amparo del art. 846 ter, en relación con los arts. 790 y ss de la citada Ley, ya que a tenor de lo que dispone la ya lejana Ley 41/2015, los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por la Audiencia Provincial se recurrirán a tenor de lo preceptuado en el mencionado art. 846 ter de la LECrim., el cual nos remite,a los arts. 790 y ss de la citada Ley Procesal Penal.

2º.- Exponer que el apelante ha sido condenado en virtud de lo que preceptúa el art. 179, y no del 178, ambos del CP, como recoge la rotulación del presente motivo de recurso.

Y, 3º.- Que habiéndose sustanciado el presente motivo al amparo de la infracción de ley, hemos de iniciar el debate señalando que el motivo de infracción de ley denunciado supone la asunción de los Hechos Probados, ya que el motivo alegado es la vía adecuada para discutir ante esta Sala si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la ley, pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin añadir, suprimir o alterar el contenido de los mencionados Hechos.

Así, los Hechos Probados recogen que: ?"Sobre las 04:00 horas del día 31 de julio de 2021, cuando los acusados Calixto, Casimiro y Benito salían del interior del Pub DIRECCION004 sito en centro Comercial DIRECCION005, en la AVENIDA000 n.º NUM006 de DIRECCION006, en la zona del pàsillo del Centro comercial cercana a los baños agarraron a Berta, la cercaron empujándola contra la pared y con actitud agresiva, y la toquetearon guiados por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales. Concretamente Calixto la agarró con fuerza a la altura del pecho y le rompió el botón de la camisa, procediendo a tocarle los pechos, a pesar de la fuerte resistencia que D.ª Berta le mostraba de forma inequívoca, al tiempo que gritaba auxilio. Pero Calixto continuó agarrando a Berta, al tiempo que le tocó la vagina por encima del pantalón. Por su parte el acusado Benito, guiado del mismo ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, se colocó detrás de ella, se fregó sus partes íntimas con el trasero de la chica y le tocó el trasero y la vagina por encima del pantalón. Casimiro, amigo de los otros dos compareció en el lugar y golpeó repetidamente a Berta llegando a lanzarle con fuerza una botella de cristal, la cual le impactó en la parte posterior izquierda de la espalda, causándole lesiones consistentes en contusión y eritema con importante dolor en la palpación, que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando las mismas en curar 5 días, durante los cuales Dª Berta no estuvo impedida para el ejercicio de sus actividades habituales, sin que se hayan apreciado secuelas. Casi inmediatamente llegó la madre de una amiga de la víctima, Rita, quien, tras ver como tenían sujetada a Berta, se dirigió a ellos con el fin de liberar a Berta de los acusados y de manera inmediata Berta consiguió librarse de sus agresores, lesiones que le podía ocasionar y ante ello, el acusado Benito, le propinó un puñetazo en la cara a Rita, sin que se hayan objetivado lesiones al no haber acudido la misma a ser visitada por el médico forense..."

5.2.- Del relato de Hechos Probados se desprende sin menor asomo de duda que la calificación jurídica que corresponden a dichos es la que recogen los arts. 178 del CP y 181. 1.2º del CP,

Art. 178 en la redacción vigente al momento de acontecer los hechos:

El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años.

Resulta acreditado que los acusados atentaron contra la libertad sexual de Berta y que utilizaron violencia e intimidación, por cuanto que por lo que se refiere a la violencia, ésta no solo consta y se desprende de las pruebas testificales y periciales, sino que también así es recogido de forma expresa en los Hechos Probados.

Y, en cuanto a la intimidación, la STS 511/2019, de 28 de octubre expone que: La intimidación consiste en la amenaza o el anuncio de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no accede a participar en una determinada acción sexual.

(...) Recordaba la STS 769/2015 de 15 de diciembre, con cita de otros precedentes, que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males. De tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta. Pero también ha señalado la doctrina de esta Sala (SSTS 381/97 de 25 de marzo, 190/1998 de 16 de febrero y 774/2004 de 9 de febrero, entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado. La intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y se cometerá agresión sexual en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite a anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer. Para delimitar dicho condicionamiento típico, debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubran la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (entre otras STS 667/2008 de 5 de noviembre y las que ella cita).

Como también señala la STS 609/2013: La intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coaccion, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. Ha de ser idónea para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las carecterísticas de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción.

A su vez, el art. 180 del CP, también en la redacción vigente al momento en que ocurrió el suceso disponía lo que sigue:

1. Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

...

2. ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

...

Y, en cuanto a lo que a tal fin recoge el art. 180.1.2º, igualmente consta en los Hechos Probados que los actos fueron cometidos por ambos, dos personas, concretamente por Benito y por Calixto, encontrándose también en el escenario de los hechos Casimiro, que si bien no participó en la agresión sexual, si agredió físicamente a la víctima propinándole golpes y arrojándole una botella, lo cual ha quedado acreditado mediante la prueba pericial.

En este sentido, citar la STS 462/2019, de 14 de octubre en cuanto a la intimidación ambiental se refiere: ? Violencia e intimidación han de operar en un contexto fáctico en el que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa en modo que sea percibida por aquel, de manera que sea precisamente la fuerza física o intimidante la que se emplee y termine por doblegar la voluntad de la persona agredida a partir de un comportamiento del sujeto activo adecuado para la consecución del resultado (exigencia objetiva) y suficiente para determinar a quien es objeto del ataque (exigencia subjetiva). Si bien, hemos declarado también que la satisfacción de esta idoneidad objetiva y subjetiva no pasa por un contenido irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, bastando con una aptitud relativa o ajustada a las circunstancias del caso.

En numerosas situaciones la intimidación no se verbaliza de un modo directo, ni siquiera se exterioriza físicamente de una manera determinada y explícita. Son numerosos los supuestos en los que el amedrentamiento, incluso preordenado a la consecución de un fin concreto y específico, puede proyectarse de modo consciente, y de manera paralelamente compresible para el destinatario, sin necesidad de un lenguaje verbal o de un lenguaje gestual manifiesto e incontestable.

En el conjunto de las relaciones humanas, en ocasiones, el contexto aporta un significante o un componente material con un contenido comunicacional esencial y determinante, de modo que resultaría absurdo evaluar el comportamiento y la intencionalidad del emisor del mensaje desde una interpretación aislada de la conducta. El contexto, y la forma en que se encadena con la actuación humana, son elementos que - considerando las convenciones humanas y la realidad social en el que se desarrollan- pueden interactuar de una forma tan inseparable y sugerente, que ningún observador ecuánime dudaría sobre su significado o sentido.

Se trata de supuestos en los que todos los sujetos que se interrelacionan interpretarían lo que acontece de un modo semejante, permitiendo con ello una perfecta comunicación de mensajes, esto es, que el destinatario o cualquier observador externo descifren el comportamiento con un sentido equivalente al que motivó su emisión. Si en una hora profunda de la noche y en un parque solitario, cinco desconocidos se acercan a un hombre, mujer o niño que esté en palmaria situación física de inferioridad y, tras rodearle, uno de ellos pide que le entregue las joyas, el reloj o el dinero que pueda llevar, cualquier persona entiende que no se reclama un préstamo, sino que nos enfrentamos a una exigencia de entrega con la conminación de evitar males mayores. Y quien realiza la acción es consciente de que el traspaso responde a esos parámetros y que, en clara relación causa-efecto, es fruto del temor que indiscutiblemente ha impulsado.

La falta de anuncio de daño no siempre es equivalente a ausencia de intimidación, como tampoco desaparece el amedrentamiento cuando no exista una real intención de causar el mal sugerido. Siempre que el sujeto activo perciba que hay razones objetivas para infundir temor y que esa sospecha es materialmente adecuada para modificar la que sería la libre opción del destinatario, la instrumentalización de esa situación para la consecución de los fines que pretenden favorecerse integra el concepto legal de intimidación.

Es a este tipo de intimidación al que podemos denominar intimidación ambiental. En todo caso, el tribunal debe describir el soporte desde el que se extrae el soporte fáctico intimidante, de modo que pueda apreciarse la satisfacción del componente objetivo y subjetivo al que ya se ha hecho referencia. La doctrina está recogida en la STS núm. 73/2004, de 26 de enero, que recordaba: "el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril , 21 de mayo de 1998 , y 1145/1998, de 7 de octubre ). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción.

Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima.

No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas".

O como también recoge la STS 145/2020, de 14 de mayo : "La Sentencia nº 1291/2005, de 8 Nov. 2005, Rec. 263/2005, hace expresa referencia a la llamada "intimidación ambiental", en donde se recoge que: ""Debe haber condena de todos los que en grupo participan en estos casos de agresiones sexuales múltiples y porque la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir, ...

(...) En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental.

5.3.- Proyectada la doctrina expuesta al caso enjuiciado, debe rechazarse la pretensión de los recurrentes. En un relato fáctico que resulta inmutable, ha quedado constancia del lugar en el que ocurrieron los hechos y la forma en la que éstos se desarrollaron, en los que la víctima fue agredida físicamente, llegando a romperle un botón de su camisa y sufriendo daños físicos tales como golpes. Ello se llevó a cabo al exterior ciertamente, pero no como pretende el recurrente en un lugar en el que hubiera mas gente, de hecho no se encontraba nadie mas salvo los tres condenados. Luego el número de personas, la acción que contra la voluntad de Berta estaban llevando a cabo los procesados, la hora y el lugar son circunstancias que permiten amparar la valoración que de los hechos efectúa la Sala de instancia y de la que esta Sala de apelación se hace eco en su totalidad.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO.- En atención a la modificación operada por LO 10/2022, de 6 de septiembre, el delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 178 del CP, modificado por la citada Ley, señala una pena de uno a cuatro años, estableciéndose también un tipo atenuado en el último apartado de este artículo:

1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Y el art. 180. 1.2º recoge que: Las anteriores conductas serán castigadas con la pena de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1, y de siete a quince años para las del artículo 179 cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias, salvo que las mismas hayan sido tomadas en consideración para determinar que concurren los elementos de los delitos tipificados en los artículos 178 o 179:

1.ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

6.1.- En este caso, la sentencia recurrida condena a la pena de cinco años de prisión, tal y como solicitaron las partes acusadoras, es decir, aplicando a los hechos previstos y penados en los antiguos artículos 178 y 180.1.2º del CP, la pena en su límite inferior.

La nueva LO 10/2022, de 6 de septiembre, establece una pena inferior para este subtipo agravado que, como hemos dejado señalado, va de los dos a los ocho años de prisión.

El límite inferior de la pena iría de dos a cuatro años.

Dado que la sentencia de la instancia señala que la pena se fijará en su límite inferior, y dicho límite abarca de los dos a los cuatro años, esta Sala considera que dada la gravedad de los hechos y la forma en la que estos se desarrollaron, en un lugar apartado de la gente, en horas nocturnas, siendo tres las personas que estaban agrediendo a la víctima, dos de ellas, los ahora condenado, con tocamientos inconsentidos en zonas sexuales, y el tercero mediante agresión física, además no solo ejerciendo violencia, que ya hemos dejado expuesta, sino también existiendo intimidación ambiental, circunstancias todas recogidas en el tipo, procede imponer la pena de cuatro años de prisión con el resto de las demás penas ya recogidas en la sentencia recurrida, que permanecen invariables.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,