Sentencia Penal 5/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 1/2023 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, que absuelve a don Samuel del delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1, 4 d) del Código Penal, declarando de oficio las costas causadas.

Dado que se recurre una sentencia absolutoria, procede concretar el ámbito del presente recurso de apelación, remitiéndonos a lo señalado en la sentencia dictada por este Tribunal, de fecha 16 de diciembre de 2021 (AP 28-21), que establece que, "en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los Juzgados de lo Penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales solo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". Además, el art. 792.2 LECRIM añade que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

La acusación particular interpone recurso de apelación que articula en un sólo motivo por error en la valoración de la prueba practicada, por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia y apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia, en la valoración realizada por el tribunal de instancia. Solicita la nulidad de la sentencia y que se retrotraigan las actuaciones para que se dicte nueva sentencia por la Audiencia Provincial, motivo que se pasa a analizar. El Ministerio Fiscal en el trámite de impugnación, interesa la estimación del recurso de apelación, sin realizar petición alguna, y alega que la sala de instancia ha cometido un error en la valoración de la prueba. El Ministerio Fiscal no formuló adhesión al recurso de apelación, y mediante Diligencia de Ordenación, de fecha 12 de enero de 2023, fue admitido como impugnación, razón que impide que en este momento se analice por la Sala, y ello sin perjuicio de que puesto que el error que denuncia ha sido asimismo formulado por la acusación particular, se resuelva por esta Sala.

SEGUNDO.- El pronunciamiento absolutorio de la sentencia recurrida se sustenta en que no se ha practicado prueba de signo incriminatorio apta para destruir la presunción de inocencia que ampara el acusado, y porque no puede sostenerse, con el grado de certeza exigible en materia penal, que el Sr. Samuel realizase los hechos enjuiciados.

Frente a la misma el recurso de la acusación particular, denuncia error en la valoración de la prueba, sobre la valoración de la declaración de doña Evangelina, que considera prueba de signo incriminatoria apta para destruir la presunción de inocencia que amparaba al Sr. Samuel. Critica la valoración que ha realizado el Tribunal de instancia, que considera insuficiente e irracional en la ponderación de los criterios orientativos fijados por la Jurisprudencia, y opone: en primer lugar, que la declaración fue persistente, y que se equivoca la Audiencia al decir que Evangelina no mencionara a los peritos forenses los hechos que refiere sufrió cuando tenía 12 años. En segundo lugar, que la declaración de la víctima carece de incredibilidad subjetiva. Critica que el Tribunal de instancia otorgue credibilidad al testimonio del acusado, refiriendo la diferente declaración en fase instructora y en el acto de plenario respecto del cambio de actitud de Evangelina después de que su madre decidiera enviarla a un internado; niega la existencia de crisis familiar, con amenaza de separación del núcleo familiar, y de ruptura de la pareja, remitiéndose a mensajes de wasap, coincidiendo con el día de los enamorados, y a que cuando fue detenido llamó a su jefe y amigo Sr. Ezequiel para que este a su vez llamara a la madre de Evangelina.

Considera que el Tribunal de instancia valora erróneamente la forma en la que Isabel llevó a cabo el interrogatorio de Evangelina, justificado por la sospecha.

Respecto de la valoración de una previa acusación falsa de Evangelina contra su primo por unos tocamientos, considera que su reconocimiento por Evangelina, pese a ser un hecho que le perjudica, acredita que ha contado lo que sucedió.

Sobre el consumo de pornografía por Evangelina, lo que ha reconocido, niega que existe prueba que acredite que ello condicionara el relato de Evangelina. Finalmente, niega que el hecho de que Evangelina presente conductas auto lesivas, incida en su credibilidad, porque a efectos de valorar la credibilidad no se precisa valorar la personalidad de la víctima.

Por último, niega que incida en la credibilidad que el comportamiento de Evangelina con el acusado, sea cordial y no manifieste rechazo, lo que es una conducta habitual cuando existe vínculo seguro entre el agresor y la menor.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio de Evangelina, defiende la existencia de corroboraciones periféricas, tales como la declaración de la madre, Isabel, y el mensaje escrito por Evangelina en su móvil, el 30 de agosto de 2019, del que afirma, que pese a las expresiones impropias, no tiene por qué suponer que lo descrito no hubiera ocurrido.

Finalmente, y respecto de la valoración del testimonio de Evangelina realizada por los peritos forenses, resalta que concluyeron que era creíble, lo que es incompatible con fabular.

Por todo lo anterior, el recurrente concluye que en la valoración realizada por el Tribunal de instancia existe falta de racionalidad y el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, porque no se ha cuestionado que Evangelina fabulara; no existe circunstancia para que Evangelina faltara a la verdad; no existen contradicciones relevantes, que afecten a los hechos nucleares; y el testimonio de Evangelina está corroborado por el de su madre, Isabel.

TERCERO.- El examen de las actuaciones practicadas en el presente proceso determina la improsperabilidad del recurso formulado, porque esta Sala, tras el examen de las actuaciones, y de visionar el desarrollo del acto del juicio oral, considera que la prueba está correctamente valorada y que, como apreció el Tribunal de instancia, no existió prueba de cargo suficiente para condenar al acusado. A esta conclusión se llega en base a las siguientes consideraciones:

La lectura de la sentencia permite comprobar que para llegar al pronunciamiento absolutorio valora el testimonio prestados por Evangelina, junto con la declaración del acusado, el testimonio de Isabel, madre de Evangelina; el de su abuela materna; el de la hermana del acusado, Sagrario; el del empleador del acusado, Ezequiel; las periciales practicadas; y por la prueba documental, fundamentalmente las conversaciones de wasap y un texto del día 31 de agosto de 2019 aportado con la denuncia.

El Tribunal de instancia, valoró la declaración de Evangelina desde la perspectiva de la persistencia, de la credibilidad subjetiva y de la verosimilitud de su testimonio y consideró que no tiene entidad suficiente para dictar una sentencia condenatoria, razonando y motivando exhaustivamente sus dudas, para después valorar el resto de la prueba personal practicada.

Así, en la sentencia, después de recoger la doctrina jurisprudencial sobre la valoración del testimonio de la victima como prueba de cargo, y los parámetros a utilizar en el análisis del testimonio de la víctima como única prueba de cargo, se concluye que la declaración de la víctima cumpliría con el requisito inicial de persistencia en la incriminación, pero a continuación, respecto de la credibilidad, resalta que los incidentes que dijo haber sufrido a los 12 años, que declaró en el juicio, no los manifestó en la exploración realizada en el Instituto Médico Legal, el 11 de noviembre de 2020.

La falta de racionalidad para el recurrente, viene dada porque afirma, esos incidentes si se mencionaron por lo que reprocha a la Audiencia la equivocación. El examen de las actuaciones acredita que no existe ese error. El informe forense de valoración del testimonio, realizado por la asistente social y psicólogo, técnicos forenses del Instituto de Medicina Legal, informe de fecha 17 de diciembre de 2020, obra a los folios 57 a 59 de las actuaciones escritas, y doc. 25 y 26 del índice electrónico de Instrucción. De la lectura de este informe se puede concluir que ninguna mención se realizó por Evangelina de esos hechos anteriores introducidos en el plenario. Como no hizo mención a los mismos en la denuncia de fecha 31 de marzo de 2020, obrante al doc. 1 del índice electrónico de instrucción; tampoco en la declaración en Instrucción, obrante al folio 90 de las actuaciones escritas y al doc. 45 del índice electrónico de instrucción. No los mencionó a los facultativos que la asistieron en el HOSPITAL000, informes obrantes a los folios 37 de las actuaciones escritas, y al doc. 52 del índice electrónico de la Audiencia.

Tal y como se razona en la sentencia, esta exploración forense, realizada en noviembre de 2020, es muy próxima en el tiempo a la finalización de la terapia psicológica seguida en la fundación Diagrama, que finalizó el 13 de octubre de 2020, es decir menos de un mes antes, tal y como se recoge en el informe de fecha 7 de octubre de 2022, obrante a los folio 44 y ss. del doc. 78 del índice electrónico de la Audiencia y es en esa terapia en la que Evangelina afirma, en el juicio, que ha ido reconstruyendo los hechos (con la psicóloga), y pese a ello no se lo refirió a los forenses inmediatamente después.

La recurrente afirma que sí lo refirió, y se remite a la narración realizada ante la unidad de valoración integral de violencia de género y doméstica, obrante a los folios 41 a 45 de las actuaciones escritas, y a los folios 70 y ss. del doc. 76 del índice electrónico de la Audiencia. Esa narración, aportada por el Instituto de Medicina Legal el 16 de septiembre de 2022, no demuestra error alguno en la valoración realizada por la Audiencia respecto de la narración introducida en el Plenario relativa a que "la olió la vagina" (min. 10:40:33), por ser distinta de la versión anterior en todos los momentos anteriores incluso en la narración a la que se remite en la que no consta, por lo que no altera la valoración realizada por el Tribunal de instancia .

CUARTO.- La Audiencia Provincial, tras la valoración de la prueba practicada, concluye la existencia de circunstancias que hacen dudar de la credibilidad del testimonio de Evangelina, que expone de forma amplia y razonada, en relación con el criterio de la ausencia de incredibilidad subjetiva en el testimonio de Evangelina.

Estas circunstancias hacen referencia, primero, a la existencia de un contexto caracterizado por la existencia de crisis familiar, amenaza de ruptura sentimental y separación de Evangelina del núcleo familiar. Tales circunstancias son negadas por la recurrente refiriendo tanto la inexistencia de prueba, como porque la documental, en concreto los mensajes de wasap obrantes al doc. 54 del índice electrónica de la Audiencia, acreditan la existencia de una buena relación de pareja entre el acusado y Isabel.

Por el contrario, la Sala comparte la valoración que de la prueba ha realizado la Audiencia Provincial. La existencia de malas relaciones entre la madre y la hija, los suspensos de esta, las recriminaciones de la madre y la advertencia de llevarla a un internado, se acreditan no solo por la declaración del acusado, sino también por la de la madre, por la de la abuela, por la del empleador del acusado, y por la declaración de la propia Evangelina. Los mensajes de wasap, fechados dos meses antes de la denuncia, son cruzados entre Evangelina y el acusado, ponen de manifiesto la relación cordial y familiar entre ellos, pero que no desvirtúan la conclusión recogida en la sentencia recurrida respecto de las relaciones entre la pareja ( Samuel y Isabel).

En segundo lugar, la sentencia pone el acento en que la revelación de la menor no fue espontánea, sino que se produjo en el marco de un interrogatorio, dirigido por la madre de forma expresa para que la menor confesara ser víctima de abusos sexuales por parte del acusado. La valoración de la declaración de Evangelina y de Isabel, se realiza por la Sala de instancia y frente a la misma, la recurrente no niega cómo se realizó el interrogatorio, sólo justifica la actuación de Isabel por las sospechas de ésta sobre unos hechos del día 30 de marzo, hechos que Evangelina negó, reiterando en todas sus declaraciones que en ese momento Samuel no estaba realizando ningún tocamiento "realmente no estaba pasando nada" (min. 10:46:25).

En tercer lugar, la sentencia pone en cuestión la credibilidad del testimonio de Evangelina, porque acusó publica y falsamente a un primo de haberle realización tocamientos inconsentidos, y de haberla besado; y que elabora historias imaginarias. La recurrente niega que ello minore su credibilidad, alegación defensiva que no puede alterar la valoración realizada por el Tribunal de instancia, porque los hechos han quedado acreditados, por el resto de la prueba, por la declaración de Ezequiel, de su madre Isabel, y de la hermana del acusado, sin que la valoración de esta prueba personal pueda ser alterada por este Tribunal de apelación por su mera negación.

En cuarto lugar, la sentencia no descarta que haya podido influir o condicionar el relato incriminatorio de Evangelina que desde muy corta edad presentara una problemática en relación con el consumo incontrolado de material pornográfico, que tuviera conductas autolesivas en momentos de fuerte estrés, que precisara tratamiento psicológico con 12 años, y finalmente, que tuviera una relación sin rechazo y buena con el acusado. La recurrente niega que esas circunstancias, que no niega estén acreditadas incidan en la credibilidad, y que exista prueba que acredite que haya condicionado el relato de Evangelina, cuando lo cierto es que los informes de los redactores del informe forense y la perito de parte doña Amelia, sí que informaron tal consecuencia, es decir, la afectación de la credibilidad.

QUINTO.- Finalmente, y en relación con la verosimilitud del testimonio de Evangelina, la sentencia constata la inexistencia de corroboración externa, al negar que la madre, Isabel, haya presenciado tocamientos el día 30 de marzo de 202, día anterior a formular la denuncia, ni en momento anterior, sin que pueda ser alterada porque la madre reproduzca el relato de la hija. Tampoco corrobora la existencia de tocamientos, que se haya redactado un relato por Evangelina, relato que escribe en su teléfono móvil el 31 de agosto de 2019, en una cuenta creada para sus escritos literarios, con un nombre de una amiga imaginaria, y con un lenguaje impropia como la propia defensa reconoce.

Alega la recurrente que el informe pericial es elemento corroborador al afirmar que el relato es creíble. El informe forense no corrobora la existencia de los tocamientos, además resalta el paso del tiempo, entre la fecha que dice se produce en verano de 2019, y la fecha de la exploración en noviembre de 2020; la existencia de relatos continuados; y el tratamiento psicológico, que afecta a la credibilidad.

No puede sustituirse el pronunciamiento de credibilidad que corresponde en exclusiva al Tribunal, por el que realice el psicólogo forense, que se limita a concluir que la versión de Evangelina podía ser creíble. Tampoco puede sustituirse por la narración de la madre, que reproduce lo que Evangelina la contó, añadiendo un hecho/sospecha inexistente a la vista de la declaración de la propia Evangelina. No existe ningún dato objetivo que corrobore la credibilidad del testimonio de la víctima (dificultades, cambios de comportamiento, temor al acusado).

El mismo informe pericial forense, en el que la recurrente funda su pretensión anulatoria, concluye que es improcedente que las decisiones judiciales se soporten exclusivamente en sus resultados, porque hay otros factores que deben ser valorados y entre ellos enumera, la edad de la menor en el momento de los hechos, el número de entrevistas, el paso del tiempo, la influencia del entorno, la imposible valoración de anteriores declaraciones (preguntas sugerentes, directivas..), conclusión que coincide con la que expresa la sentencia que alega la recurrente, STS 21-3-2011. El informe pericial forense afirma que la credibilidad ha de interpretarse en términos de probabilidad. A ello ha de añadirse que así lo informaron en el acto del juicio, que la credibilidad puede verse afectada por el paso del tiempo, por el relato continuado de Evangelina, por el tratamiento psicológico etc.... Y todo ello sin perjuicio de que no pueda identificarse "creíble" con "inexistencia de fabulación", como pretende el recurrente, porque como se informó en el acto del juicio, no existe prueba alguna que detecte el engaño.

Por todo lo expuesto, la Sala considera que la sentencia recurrida en su valoración probatoria, tiene la motivación necesaria y expresa de forma suficiente el criterio y las razones que justifican el pronunciamiento impugnado, por lo que el recurso se desestima, y se confirma el pronunciamiento absolutorio, al no existir prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim., las costas procesales devengadas en el recurso de la acusación particular se declaran de oficio al no apreciarse que haya incurrido en temeridad.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución y en nombre de Su Majestad El Rey,