Sentencia Penal 10/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 31/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia, de fecha 19 de mayo de 2022, dictada por la sección primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, interpone recurso de apelación Don Herminio, que articula en los siguientes motivos: quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo, al introducir en el relato de hechos probados de la sentencia, valoraciones jurídicas; error en la valoración de la prueba, alegando la vulneración del principio de presunción de inocencia y prevalencia del principio in dubio pro reo; e inadecuada aplicación del " art. 305.1.3. del CP ", solicitando la imposición de la pena en grado mínimo.

Don Ildefonso y don Leandro, mediante escrito de fecha 14 de noviembre de 2022, se oponen al recurso de apelación en el que niegan la existencia de quebrantamiento de forma; afirma que la sentencia realiza una valoración pormenorizada de la prueba y que no se ha errado en la valoración de la prueba, incluso de la prueba personal, alegando la limitación del Tribunal de apelación en su valoración, trascribiendo distintas sentencias de la Audiencia Provincial. Finalmente, que el recurso carece de argumentación respecto de la infracción jurídica que alega. En consecuencia, se solicita la desestimación del recurso y la imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del primer motivo del recurso de apelación, afirma el apelante que la sentencia incurre en nulidad por predeterminación del fallo, por introducir elementos valorativos del dolo.

Se refiere a las siguientes expresiones que se recogen en los hechos probados de la sentencia recurrida:

- ha sido el encargado en exclusiva de la administración y gestión de la sociedad

- prevaliéndose de su condición de Administrador efectuó numerosas disposiciones de efectivo y extracciones

- de los cuales se adueñó el acusado sin destituirlos a fines propios de la sociedad

- realizó decenas de pagos y transferencias con cargo a la cuenta corriente de GREAT CONCERT SL, por importes diversos pero generalmente superiores a 400€ para fines que no consta fuesen en interés, ni en beneficio de la sociedad, sino propios del Sr. Herminio,

- gastos y transferencias realizadas por el acusado en su propio beneficio y ajenas al interés de la sociedad

- no habiendo recuperado los inversores las cantidades aportadas

Para la resolución del presente motivo hay que partir de la reiterada jurisprudencia que exige, para la estimación del quebrantamiento de forma que denuncia el recurrente, que en la resultancia fáctica consten expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; que tales expresiones sean tan solo asequibles por regla general para los juristas, y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; que tengan valor causal respecto al fallo; y que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

En el presente caso las expresiones contenidas en el relato fáctico, que cita el recurrente, se refieren a los actos realizados por el acusado, administración, gestión, disposiciones de efectivo, extracciones, pagos y transferencias y que las realizó prevaliéndose de su condición de administrador. Se declara probado que no los destinó a fines de la sociedad, sino al propio beneficio del acusado, y que los inversores no recuperaron las cantidades aportadas. De su simple lectura se puede concluir que no estamos ante locuciones técnicas en sentido jurídico, y ni siquiera son utilizadas por el legislador en la descripción del tipo penal, debiendo recordar que la predeterminación que la ley considera causa de nulidad se refiere a aquella que consiste en suprimir la relación de los hechos que se consideren probados, y su sustitución por términos jurídicos propios de su calificación (por todas sentencias del Tribunal Supremo de 35/22, de 19 de enero y 177/18, de 12 de abril).

Como dice la STS de 4 de mayo de 2022, rec.771/2020, remitiéndose a la anterior de 27 de diciembre de 2004, "lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales". Esto no ocurre en la sentencia recurrida, dictada por la Audiencia Provincial, en la que la valoración jurídica no ocupa el lugar de la descripción fáctica, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso de apelación, formulado por el condenado, se denuncia error en la valoración de la prueba, alegando la vulneración del principio de presunción de inocencia y prevalencia del principio in dubio pro reo.

El motivo así formulado exige recordar que " se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e)sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente" ( STS de 25 de julio de 2018).

En el presente recurso, no se cuestiona la validez de las pruebas de cargo, es decir, que todos y cada uno de los elementos probatorios reúnen los requisitos necesarios (producción en el juicio oral con pleno respecto a los principios de contradicción y publicidad procesales y a los derechos fundamentales del acusado), sino que la impugnación se limita a negar que las pruebas concluyan en un juicio de certeza. Por ello, la invocación de vulneración de precepto constitucional solo constituye la vertiente normativa del error de valoración denunciado, porque el recurrente aprecia que es otra la versión que debe prevalecer, realizando una valoración exculpatoria, lo que nos sitúa en el ámbito de la errónea valoración de la prueba practicada.

El apelante considera que la sentencia incurre en error en la valoración de las pruebas periciales y de documentos (puesto que aunque se refiere también a las testificales no concreta cuáles). El error de valoración lo refiere, en primer lugar, a la cuantía de las aportaciones realizadas por los socios, porque mientras que la sentencia habla de cuantías aproximadas, el recurrente afirma que realizó aportaciones por importe superior a 300.000€.

En segundo lugar, el error de valoración lo refiere a que el recurrente fuese el encargado en exclusiva. Alega que los demás socios participaban en otras tareas organizativas, enumerando la llevanza de las redes sociales, contratación de trabajadores, disposición de las claves de la empresa para acceder al control de las entradas, y fueron los encargados de las taquillas, lo que afirma queda justificado por declaraciones testificales ( que no concreta), y con el documento aportado como nº 2 con el recurso de apelación, consistente en correo enviado por "falagan economistas" a " administración de greatconcert producciones", dirigido a " Ildefonso", y contestación sin firma.

En tercer lugar, el error afirma que recae sobre la existencia de disposiciones de efectivo y extracciones realizadas en efectivo por el demandante . En concreto, sobre el importe de la cuantía (71.058,79€), y que el recurrente se adueñó de las cantidades sin destinarlas a fines propios de la sociedad . Por el contrario, el recurrente niega que dispusiera de dinero de la mercantil para pagos injustificados y ajenos a la mercantil. El error derivaría de haber acreditado que los gastos pagados en efectivo fueron justificados, y tenían relación con el objeto de la mercantil.

Así, afirma la documental acredita pagos en relación con la sociedad (dominio del festival, imprenta, hotel, albergue, material para el festival, especificaciones de artistas, vigilancia, hoteles, posada, limpieza de campas, devolución de entradas, anticipo de bebidas, reservas de hotel, escrituras...), y lo mismo afirma que acredita la relación de los pagos que enumera por importe de 145.425€, mediante el listado que aporta con el recurso. Critica la valoración del informe pericial judicial, porque dice, está falto de concreción y de certeza como lo demuestran las expresiones que contiene, al decir por ejemplo aparentemente.

Concluye afirmando que la cantidad que dice la sentencia ha dispuesto en su propio beneficio se basa en prueba indiciaria que no cumple las exigencias que impone la Jurisprudencia para dotarla de validez, y que las irregularidades que pudieran existir no comportan ilícito penal.

En cuarto lugar, respecto de los cargos por gastos y transferencias realizadas, por importe de 18.369,07€, alega que se trataban de comidas de trabajo relacionadas con el Festival, y que las transferencias realizadas a su ex pareja las ha reintegrado.

El recurrente se refiere a la documental que dice obrante a los folios 52, 88, 90, 91, 92, 93, 96, 100, 102,105,106,107,108,111,112,113,114,116,117,118,121,123,124,125,150,159,178,179,180,200,201,202,203,204,212,221 a 233. Asimismo, a la documentación que aportó con el recurso de apelación.

El Auto de fecha 8 de febrero de 2023 acordó la devolución de los tres documentos aportados por la parte apelante, puesto que no se encontraban entre la documentación obrante en las actuaciones judiciales, como se había alegado en el recurso de apelación, y porque no concurre ninguno de los supuestos que permiten la práctica de prueba en segunda instancia, previstos en el art. 790.3 LECR, limitados a las indebidamente denegadas, (siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta), y las admitidas no practicadas por causas no imputables al recurrente. Resolución que recurrida en suplica fue confirmada por Auto de fecha 23 de marzo de 2023.

De esta manera, el análisis queda limitado a los documentos que no se pueden identificar con la referencia numérica con el que se mencionan en el recurso de apelación. Respecto de los mismos, en el escrito de 26 de enero, el recurrente refirió que debían estar entre los aportados con el escrito de fecha 15 de noviembre de 2021, escrito complementario del escrito de defensa, remitiéndose a la explicación que sobre los mismos se contiene en el recurso de apelación.

Pues bien, el análisis de la totalidad de la documentación obrante en las actuaciones, y por tanto también de la aportada con el escrito de 15 de noviembre de 2021, no permite estimar que el Tribunal de instancia haya errado en su valoración.

Los documentos aportados con el escrito de 15 de noviembre de 2021, a los que se refiere el escrito de defensa de 12 de noviembre de 2021, y en cuyo índice se identifican como 5 documentos en PDF, obran a los folios 402 a 640 de las actuaciones. De ellos no se desprende que haya sido el recurrente el que haya pagado, y ni siquiera que haya pagado en efectivo, los gastos correspondientes a dominio de festival (folios 410, 411, 419, 423); imprenta (folio 435); centro mac Santander ( folio 420); nuevo siglo ( folio 432), estudio (folio 446), Nereo hermanos ( folio 448); video ( folio 451) en el que además indica que debe realizarse el pago en una cuenta y no se aporta el resguardo de haber realizado el recurrente el citado ingreso. Esta situación se repite con los gastos de notaría (folio 452), Let'sbiz (folios 517 a 519), RKM 543, e Ideo (folios 551 y 552).

Tampoco acreditan que sea el recurrente el que haya abonado los relativos a bazar Atlántico (folios 421, 422, 434); corte inglés (folio 424); Alquiuso SL (folio 472; anticipo de Gam (folio 475); Adelma (folio 544), Real Club Marítimo (folio 680); Hostería de Bulnes (folio 632); Los Peñucas (folio 633); Cigaleña (folio 634); La Tucho (folios 635 y 638); Vors (folio 636); KabuKi (folio 637), la Bombi, (folio 639); ni el Marinero (folio 640).

Respecto de los pagos que afirma realizados a grupos musicales (Taburete y Sofia Ellar) por importe de 1.316, 5.500, y 1.032 euros, se soportan en una mera anotación manuscrita (folios 433, 442 y 449), situación que se repite respecto de Posada Rio Cubas (folio 470), Hotel Pelayo (folio 471), Rumarbe ( folio 546), easy gas (folios 613, 615, 616,621,622,623,624,625 y 626), Ten con ten (folio 631), y esas anotaciones manuscritas no tienen fuera probatoria para acreditar el pago.

No se pueden considerar realizados los pagos relativos a los presupuestos obrantes a los folios 436, relativo a escenario; 447, sobre limpieza; 463, sobre control de accesos; 590, sobre sonido león; y 598, de notaría. No son legibles los que obran a los folios 443, 444. Tampoco los "recibís" que constan en los folios 431 y 445, acreditan que se hayan realizados esos pagos por el demandante, y ni siquiera consta firmado el recibí obrante al folio 547.

Respecto de las facturas de hoteles, las relativas a Cityexpres Santander Parayas, no coinciden con la extracción de dinero en efectivo (folios 455 y 459); las del hotel Coliseum, aunque coincide el importe de la factura con los pagos con tarjetas, se desconoce quien es el titular de las dos tarjetas utilizadas ( folios 460 y 461), lo mismo sucede respecto de easygas ( folios 614,617,618, 619 y 610). Las facturas de Albergue Bilbao, no van ni siquiera dirigidas a la mercantil de la que es el administrador el recurrente.

La cesión de créditos, documentada en los folios 483 y siguientes, se realiza de los derechos que ostenta Great Concert SL frente a Diageo España SA, pero de la misma no queda acreditado que los previos se hayan realizado por el recurrente.

Los documentos de pago de deudas en vía de apremio, por cuotas de la Seguridad Social al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no constan abonadas por el demandante (folio 563). Si que consta abonado por el demandante la cantidad de 4.611,79, a HG cars, pero el pago se realiza el 7 de diciembre de 2018, fecha posterior a los hechos que se enjuician en este procedimiento. Y están también fechados en el año 2018 las retenciones (folios 581 y ss.), adeudos por domiciliaciones (folios 584, 586, 587), y las facturas de ionos (folio 588), como se ha dicho, por ser de fecha posterior a los hechos que se enjuiciaron por la Audiencia Provincial, periodo comprendido entre octubre de 2016 y octubre de 2017, no pueden ser tenidos en cuenta. Igual sucede con las convocatorias de las juntas, obrantes a los folios 596 y ss., fechadas en el ejercicio 2019, que no pueden ser objeto de valoración, como pretende el recurrente, por ser de fecha posterior a los hechos que se enjuiciaron en la sentencia recurrida. No existe, pese a la alegación realizada por el recurrente, documento que acredite el reintegro de las cantidades transferidas a su ex mujer, por importes de 2.603€ y 2.503€ respectivamente.

De acuerdo con lo expuesto, no se estima el motivo.

Este Tribunal de apelación comparte el proceso de valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia, cuya argumentación es totalmente lógica y congruente.

El examen de la prueba (testifical, declaración del acusado, pericial, y documentación obrante en la causa) nos permite constatar:

1.- que el apelante es administrador único de la mercantil Great Concert SL , cargo no retribuído.

2.- que el apelante era el único autorizado para disponer del dinero de la cuenta bancaria de la mercantil, y era el que utilizaba la tarjeta bancaria asociada a la cuenta de la mercantil. Baste la lectura del certificado del Banco Santander (folio 88 de las actuaciones)

3.- que el apelante realizaba las gestiones económicas de la Sociedad.

4.- que el apelante realizó disposiciones de dinero de la Sociedad, mediante la extracción de dinero en metálico y mediante el pago de gastos ajenos a la Sociedad.

Tales hechos quedaron acreditados por el testimonio de Don Leandro y Don Ildefonso, por el testimonio del Sr. David, por las periciales (Srs. Paulino y Eladio), por la documental (facturas y operaciones de la Mercantil), y por la declaración del acusado.

Tal y como se razona en la sentencia recurrida, las justificaciones introducidas por el acusado en el acto del juicio, respecto de que la tarjeta fue utilizada alguna vez por los otros dos socios, no es corroborada por el resto de las pruebas (testifical de los dos socios, pericial y documental), y es contradictoria con la previa declaración del acusado en instrucción donde reconoció que se encargaba prácticamente de todo (folio 131 de las actuaciones).

Reconocidas por el recurrente las disposiciones de dinero, opone el apelante, tanto en el juicio, como en el recurso de apelación, que respondían a necesidades de la empresa, lo que exige que por la Sala analice la justificación.

De las cantidades dispuestas por el apelante, la sentencia recurrida considera que pudieran considerarse justificadas el destino de 21.000€ (por importes de 3.000 y 5.000 en 3 de enero de 2017; 1.500 y 2.000 en 6 de julio de 2017; 2.400 de 31 de julio de 2017; 2.400 de 7 de agosto de 2017; 2.400 de 18 de julio de 2017; y 2.300 de 24 de julio de 2017), datos que se reflejan en el informe pericial emitido por el Sr. Paulino (folios 229 de las actuaciones). Por el contrario, no considera justificado el destino de 71.058,79 € ni los cargos imputados a la cuenta de la sociedad por importe de 18.369,07 euros.

En este motivo de apelación, introduce el apelante la ausencia de prueba de dolo en su conducta, que la sentencia afirma sustenta en el informe pericial judicial, criticándolo por inconcreto, como se aprecia del tenor de sus conclusiones que contiene expresiones como "aparentemente", que afirma no son concluyentes.

La pericial judicial practicada refleja que el recurrente, en su condición de administrador único, incumpliendo las obligaciones de legalización de los libros contables, y de depósito de las cuentas anuales de la sociedad, retiró de la cuenta de la empresa, 70.580,02€ en efectivo,en el período comprendido entre 21-2-2017 y 19-10-2017. A esta cantidad se deben adicionar las cantidades retiradas en efectivo por importe de 20.179,77€, que se reflejan en el informe pericial de parte, correspondientes a un periodo anterior, comprendido entre el 19-10-2016 y 16-2-2017. Además, realizó pagos con la tarjeta asociada a esa cuenta por importe de 18.369,07€. Estos pagos se analizan mediante su agrupación por los distintos conceptos a que responden: compras, hoteles, restaurantes, combustible, vuelos..., mediante el análisis de la documentación remitida por el Banco de Santander, compresiva del detalle de las operaciones realizadas (folios 89 y ss.), y reconociendo el perito que no ha dispuesto de libro de comercio, ni de la documentación soporte de naturaleza contable y que solo dispuso de documentación parcial, el perito judicial alcanza como conclusión que no se corresponden con la actividad mercantil de la sociedad, y que si bien es cierto que como dice el apelante utiliza el término "aparentemente", también que de haber realizado algún pago con relación con la Sociedad, "se aparta del más elemental criterio de buenas prácticas exigible al administrador de una compañía". De esta manera el recurrente, que era el administrador, y que sólo él era el autorizado en la cuenta de la mercantil, dispuso de una cantidad de dinero en provecho propio, porque los gastos no responden a intereses ni a la actividad de la empresa. Respecto del ánimo de lucro de la apropiación indebida y a la intención de apropiarse el dinero, está implícita en cualquier incorporación a su patrimonio del dinero ajeno, tras la efectiva disposición del dinero, que la sentencia recurrida da por probada.

En conclusión, ha habido prueba de cargo, las pruebas han sido válidamente obtenidas, no hay constancia de vulneración de garantía alguna de la posición del acusado ni de su derecho de defensa, las pruebas son suficientes para demostrar los hechos que se han considerado probados, y finalmente, no puede admitirse que la valoración de la prueba se haya apoyado en razonamientos absurdos o ilógicos. El motivo ha de ser por ello desestimado.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso, y pese a la errónea designación del precepto del Código Penal, se denuncia infracción en la fijación de la pena en concreto, en la extensión fijada por el tribunal de instancia, solicitando que se fije la pena en grado mínimo.

La sentencia apelada califica los hechos enjuiciados como un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 253 del Código Penal, en relación con el art. 250.1.5 del mismo texto legal, imponiendo la pena de prisión de dos años y tres meses, y multa de siete meses, con cuota diaria de seis euros.

La cuestión planteada se integra en el ámbito del art. 66.1.6 en relación con el art. 250.1.5, ambos del Código Penal, puesto que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El subtipo agravado, tipificado en el art. 250.1.5. CP, se aplica a partir de defraudaciones de cuantía superior a 50.000€. Por su parte, el art. 66.1.6 del CP faculta a los tribunales a determinar la pena a imponer dentro del ámbito total de la pena tipo, en la extensión que resulte acreditada en función de las circunstancias personales del delincuente y de la mayor o menor gravedad del hecho. En su ejercicio, la sentencia fija la pena en atención de la gravedad de la conducta, la cuantía de la cantidad detraída y la incidencia del hecho en la situación económica de la Sociedad perjudicada.

De lo expuesto se desprende que la pena fijada en la sentencia es acorde con el marco punitivo típico y que en la mitad inferior de la establecida para el tipo penal, se ha ponderado la gravedad de la conducta del condenado. Frente a la extensión de la pena fijada en la sentencia, el recurrente limita la crítica de la extensión de la pena, alegando que fue el que más perdió, critica ayuna de argumentación, lo que lleva a desestimar el motivo.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim., en relación con el art. 123 del Código Penal, las costas procesales devengadas en el recurso de apelación se imponen al apelante.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución y en nombre de S.M. El Rey.