Sentencia Penal 18/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 15/2023 de 30 de octubre del 2023

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los siguientes:

PRIMERO. - La Audiencia Provincial de Cantabria dictó sentencia, de fecha 27 de marzo de 2023, que condena a don Melchor como autor, directo y responsable, de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181.1 en relación con el art.74 del Código penal, apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21. 5º del Código Penal, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 6 años; a las penas accesorias de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros a Dª Trinidad como a su domicilio, lugar de estudios o trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella durante un plazo de 6 años; a la pena accesoria de prohibición de comunicarse por cualquier procedimiento durante 6 años; y a la medida de libertad vigilada por plazo de 2 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a doña Trinidad, en la cantidad de 2.500 € más los intereses legales. Asimismo, se le impone el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Disconforme con la sentencia la representación de don Melchor interpone recurso de apelación, que articula sobre dos motivos de hecho y dos de derecho y el Ministerio Fiscal, exclusivamente, respecto de la fijación de la pena.

SEGUNDO.- En primer lugar, se pretende en el recurso interpuesto por don Melchor la revisión de la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida, lo que obliga a recordar el alcance de las facultades de valoracion de las pruebas personales en el marco del recurso de apelación que se extiende a la valoracion del testimonio de la víctima.

El marco jurídico vigente viene constituido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificacion de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la agilizacion de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, qie como consta en la Exposición de Motivos, generaliza la doble instancia penal y atribuye, a las Salas de lo Civil y lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, la competencia para conocer del recurso de apelación, contra las sentenciasdictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, "estableciendo la misma regulación actualmente prevista para la apelación de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo penal en el proceso abreviado, si bien adaptándola a las exigencias tanto constitucionales como europas".

A estos efectos se introduce un nuevo artículo 846 ter en la LECCr con el siguiente contenido:

" 1. Los autos que supongan la finalizacion del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia son recurriblkes en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverán las apelaciones en sentencia.

2.La Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de Justicia y la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional se constituirán con tres magistrados para el conocimiento de los recursos de apelacion previstos en el apartado anterior.

3. Los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 de este artículo se regirán por lo dispuesto en los artículos 790,791 y 792 de esta ley, si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso".

Los artículos 790 y 792 de la LECrim no establecen especificidad en el supuesto de recursos de apelación interpuestos por quien resultó condenado en la instancia, por lo que podemos concluir que el ámbito del recurso de apelación ordinario no está sujeto a motivos tasados, sino que, en los recursos formulados por el condenado, el Tribunal asume idéntica situación que el de instancia, respecto de las cuestiones formuladas por el apelante, para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para la subsunción de los hechos en la norma, para el tratamiento jurídico del caso, para el control de la adecuación de los hechos a la norma sustantivas aplicadas y para la revisión de la imposición de la pena en el caso concreto. En conclusión, esta Sala, como Tribunal de Apelación, se encuentra en la misma situación y con la mismas facultades que el Tribunal de instancia, tal y como se ha venido estableciendo en reiteradas sentencias como las de 19 de julio de 2021 (AP 12/19), y 22 de septiembre de 2020 (AP 9/20) entre otras.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso interpuesto por la representación de don Melchor, se denuncia la errónea valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, sobre la veracidad y realidad de los roces de pecho y glúteos desde junio a octubre de 2021; sobre los hechos ocurridos el 18 de octubre; y sobre la descripción de los hechos ocurridos el día 19 de octubre. En concreto, critica la valoración del testimonio de la víctima; de la madre y de la tutora de la menor y de Milagrosa; de la psicóloga del centro de la mujer DIRECCION004; y de la declaración del acusado. Alega la insuficiencia de prueba de cargo por lo que solicita la absolución del recurrente.

Respecto de la declaración prestada por la víctima en el juicio oral, denuncia que carece de verosimilitud, falta de credibilidad, falta de concreciones, e incurre en contradicciones.

Alega que incurre en falta de verosimilitud, porque los hechos ocurren a plena luz del día, y en zonas de presencia de personas; que incurre en falta de credibilidad porque las testigos Apolonia, Bibiana y Africa, negaron haber visto que el conductor diese un trato diferenciado a la víctima, que le abrazase, y que el autor se bajase detrás de esta. Además, Apolonia declaró que se sentaba al lado de Trinidad, y esta se bajaba primero; Finalmente alega, que la víctima portaba una mochila que tapaba la zona de los glúteos, no siendo posible tocamiento en esa zona, como se acredita por las grabaciones.

Afirma que el testimonio de la víctima carece de concreciones sobre la forma en la que se han producido los tocamientos, episodios concretos, días, y paradas. Finalmente que incurre en contradicciones entre el modus operandi del condenado que describe la víctima, con la descripción de los episodios sucedidos los días 18 y 19 de octubre; que no es compatible la existencia de un abuso el día 18 con el comportamiento de la víctima el día siguiente 19, cuando quedó con el Sr. Melchor, se sentó a su lado, se bajó en una parada siguiente a la que la correspondía, en la parada de final de ruta, esperó al conductor y habló con él con cercanía, tal y como acreditan las grabaciones del día 19, mostrando proximidad y confianza entre Trinidad y el recurrente, lo que resulta compatible con que este le estuviese explicando unos horarios, como declaró. Añade que la víctima declaró en el juicio oral que el día 19 había quedado con el recurrente, mientras que ante la Guardia Civil, y en instrucción, lo ocultó.Finalmente, refiere otras contradicciones como que la víctima declaró que el último episodio sufrido fue en la parada de DIRECCION003, pero el 19 de octubre se bajó en la parada de DIRECCION002; que declaró que sufrió miedo durante el curso 20-21 y que después fijase ese miedo el día 18 de octubre de 2021 y despues de poner la denuncia, el 27 de octubre de 2021.

Concluye criticando que la sentencia otorgue mayor valor al testimonio de la víctima que a las imágenes grabadas el día 19 de octubre, de las que no se puede inferir un tocamiento inconsentido en pechos y gluteos, denunciando que infringe la presunción de inocencia del acusado.

Asimismo, critica la valoración del testimonio de la madre y de la tutora de la menor y de Milagrosa, alegando que son testimonios periféricos, que se basan en el testimonio de la víctima, insuficiente como prueba de cargo.

Respecto de la valoración del testimonio de la psicóloga del centro de la mujer DIRECCION004, niega que pueda ser prueba suficiente de la conexión entre la sintomatología que refiere la menor y el abuso, alegando que la conexión no era objeto de su informe. Concluye afirmando la inexistencia de prueba, salvo la declaración de la víctima que rechazo la atención por el CIAI, y que la sintomatología que refiere la víctima es compatible con otros problemas psicológicos que ya existían y que se negó a explicar.

Critica la errónea valoración en la sentencia de la declaración del acusado porque afirma, la sentencia parte de una presunción de culpabilidad y realiza una valoración sesgada. Defiende que el recurrente ha mantenido la misma versión en todo momento, que la versión de lo ocurrido el día 19 es coherente con las grabaciones; y que la contradicción en la declaración del acusado que recoge la sentencia, referida a que al ser preguntado si en alguna ocasión se había bajado del autobús y le había dado un abrazo a Trinidad, lo negó, para despues reconocerlo, se debe a como se formuló la pregunta por el Ministerio Fiscal, que califica de capciosa.

CUARTO.- La sentencia, valorando las pruebas practicadas, considera que existe prueba suficiente de cargo para concluir que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del 181.1 CP, del que es autor don Melchor, que realizó numerosos tocamientos sorpresivos en pechos y glúteos de una menor, y un intento de darla un beso en la boca, que tienen contenido sexual, y que han sido ejecutados por un adulto sobre una menor, concurriendo la existencia de los elementos, objetivo y subjetivo del tipo penal, que se ejecutaron en el periodo comprendido entre el mes de junio y el mes de octubre de 2021, individualizando dos atentados contra la libertad sexual de la menor Trinidad, de 16 años, los días 18 y 19 de octubre de 2021.

Para ello toma en consideración, en primer lugar, la declaración de la víctima. La sentencia apelada realiza un extenso estudio de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la valoración del testimonio de la víctima, como prueba única de cargo, trascribiendo la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo, de fechas 21 y 24 de junio, 15 de julio y 6 de octubre de 2021, y concluye que el testimonio de la víctima es apto para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, afirmando la superación de los parámetros de contraste, fijados jurisprudencialmente.

Estos parámetros son ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de las características físicas o psicoorgánicas de la víctima y las circunstancias de las relaciones personales entre víctima y procesado; persistencia en la incriminación, prolongada, sin contradicciones ni ambigüedades; y verosimilitud del relato de la víctima en su ámbitos: intrínseco, que exige que la declaración sea lógica en sí misma, es decir acorde con las reglas de lógica y de la experiencia común; y extrínseco, que exige que la declaración de la víctima esté rodeada de corroboraciones periféricas, de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

La sentencia valora estos criterios y pautas para concluir que la versión incriminatoria dada por la víctima supera este filtro y constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara el acusado. Valora el testimonio de la víctima como persistente, coherente y verosímil. Añade que tiene corroboración periférica sin circunstancias que hagan dudar de la credibilidad del testimonio de la víctima que cuando denuncia ya tenía 16 años y un importante grado de madurez. Para ello toma en cuenta que la versión de la víctima es firme y persistente a lo largo de la causa; que es verosímil, está corroborada en parte por el testimonio del acusado, y está corroborada por el testimonio de su hermana, por el de su madre, por el de la tutora, y por el de la madre de la amiga. Asimismo, está corroborada por la grabación de los hechos sucedidos el día 19 de octubre.

En efecto, el propio acusado corrobora que la víctima cogía el autobús que el conducía, desde el inicio del curso escolar 2020-2021, de forma habitual para ir al colegio y para cursar actividades extraescolares; que la invitaba y no porque ella no tuviese dinero, así lo reconoció ante la Policia y en el jugado de instrucción, y además queda corroborado por la declaración de Azucena, hermana de la víctima; que el acusado le pidió el teléfono y le mandó unos DIRECCION005 no sólo referidos a horarios del autobús, mostrando un interés en conocer si por ejemplo iba a ir "al gim", como declara la menor, o "si va a bajar o no" como reconoce el acusado en el juicio oral; que el 18 de octubre por la tarde la víctima viajó en el autobús con su hermana, hecho además corroborado por la declaración de la hermana; que el día 18 de octubre, abrazó a Trinidad, hecho corroborado por el testimonio de Azucena,hermana de Trinidad, y por el testimonio de la madre a la que se lo relataron ambas, contandola Trinidad que al abrazarla le tocó un pecho, dejó su mano un rato sobre el pecho y que intentó besarla.

La existencia de tocamientos los días 18 y 19 de octubre, quedan corroborados por el testimonio de Azucena, su hermana; y por los testimonios de Milagrosa, madre de una amiga de Trinidad; de Paulina, tutora de Trinidad; de la madre de la víctima, a quienes se lo relató Trinidad. Finalmente queda corroborado por la grabación de las camaras de la estabción de autobuses de DIRECCION002 el día 19 de octubre de 2021.

Frente a ello, no pueden admitirse las criticas que realiza el recurrente sobre la no concurrencia de los criterios exigidos por la jurisprudencia al testimonio de la víctima. No puede afirmarse que el testimonio de Trinidad no sea creíble porque Apolonia, Bibiana y Africa declararan que ellas no presenciara nada. Lo cierto es que ellas declararon que no habían sido abrazadas, besadas ni invitadas a no pagar los trayectos de autobus por el conductor. Tampoco deja de ser creíble porque Trinidad el día 19 de octubre de 2021 portase una mochila a la espalda, esta mochila no hace imposible un abrazo, ni el tocamiento en el pecho, ni que como se desprende de la grabación de las cámaras de la estación de autobuses, el brazo del recurrente descienda por la espalda de Trinidad, pase el brazo por los hombros, la abrace y mantenga su cara muy cerca de la de Trinidad.

Opone el recurrente que el testimonio de la víctima no es verosimil porque todo sucede a plena luz del día, alegación que no puede estimarse. La luz del día en una estación de autobús no impide que se realizasen los tocamientos con ocasión de abrazar un conductor de autobús adulto a una pasajera menor, los abrazos existieron, reconocido por el acusado, corroborado por Azucena, hermana de Trinidad que los presencia, y están grabados por las cámaras los abrazos del día 19 de octubre de 2021.

Igual respuesta procede dar a las contradicciones, que según afirma el recurrente, incurre Trinidad en su testimonio y que le sirven de justificación para oponer que su testimonio no fue persistente. Debemos recordar que el Tribunal Supremo cuando se refiere a persistencia de la incriminación no se refiere a la repetición mimética de los relatado, sino al mantenimiento de los aspectos sustanciales de la version mantenida. Que la victima y el acusado hayan tenido buena relación, o que a pesar de lo sucedido el día 18, el 19 siguiente Trinidad subiera al autobús, a plena luz del día y con su hermana; o que afirme el recurrente que Trinidad confunde el sitio del "ultimo" episodio entre DIRECCION003 y DIRECCION002, no desvirtúan la existencia de los hechos nucleares, porque sobre estos no ha existido contradicción ni ocultación alguna. Estos hechos nucleares son,que el acusado realizó tocamientos reiterados a la víctima, no consentidos por esta, que la abrazó, la realizó tocamientos en el pecho, e intentó besarla en la boca el día 18 de octubre de 2021; y que el acusado abrazó y rozó el pecho de la víctima el día 19 de octubre.

En conclusión, y como se argumenta en la sentencia apelada, el relato de la víctima es persistente, coherente y verosímil, y tiene corroboración periférica por los testimonios de su hermana, y de aquellas personas a las que fue relatando lo sucedido, como su tutora, su madre y la madre de una amiga. Además, las grabaciones de las cámaras de la estación de autobuses de DIRECCION002 del día 19 de octubre de 2021 muestran como en dos ocasiones el recurrente pasó su brazo por los hombros de Trinidad, abrazándola, que su brazo descendió por la espalda de Trinidad, que permaneció junto a ella abrazándola unos minutos, juntando su cara a la de Trinidad, que cuando ella se aleja la sigue, agarra, abraza y acaricia con fuerza, lo que resulta compatible con la version incriminatoria de la víctima.

El recurrente critica la valoración de los testimonios de referencia, de la madre, tutora, y de la madre de una amiga,porque alega se basan en el testimonio de la víctima, que considera insuficiente como prueba de cargo. La consideracion del testimonio de la víctima como prueba de cargo suficiente impide que esta crítica sea atendible, y porque los testigos de referencia, admitidos en el art. 710 de la LECrim, dan certeza de que la víctima hizo ciertas afirmaciones, y su valor es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado pro otros elementos probatorios ( STS 597/2017, de 24 de julio), como sucede en el caso que nos ocupa que corroboran el testimonio de la víctima.

Tambien critica el recurrente que la sentencia declare probado que a consecuencia de los hechos, Trinidad ha presentado diversa sintomatología, lo que afirma, se fundamenta en el testimonio de la psicóloga del centro de la mujer alto ASón que emite informe de fecha 3 de marzo de 2022, obrante al folio 115 de las actuaciones. Es cierto que el informe recoge que no ha acudido a recibir asistencia especializada en el CIAI, y que alguno de los síntomas que se describen pueden estar asociados a otras experiencias vitales de la menor, pero tambien se recoge que existen sintomas en la menor asociados al suceso "observados" por la psicóloga y que afectan a la vida diaria de la víctima, e incluso tras la denuncia refiere que ha sufrido bullyng por parte de las personas que van en el mismo autobus. Es decir, se constata que tras los suceoss ha sufrido unos daños a nivel cognitivo, fisiológico, emocional y conductal, y si había algún sintoma anterior, tambien se recoge su agravación. Critica el recurrente la disminucion del rendimiento escolar porque afirma se informa con posterioridad a los hechos y no antes, critica que tampoco puede admitirse puesto que la propia tutora reconoce que no era tutora antes, que ha empezado en el curso 2021 y aprecia esta disminución en las primeras semanas, esto es en septiembre de 2021.

Por último, y para dar contestación a la critica que realiza el recurrente sobre la valoración de la declaración del acusado, y en concreto de la contradicción que aprecia la sentencia, baste remitirnos al visionado del juicio para desestimar que se deba a la forma de preguntar por el Ministerio Fiscal y que sea una pregunta capciosa. Se le pregunta si se ha bajado en alguna ocasión con la niña y le ha dado algún abrazo, y contesta que no, y al decirle el fiscal nunca?, recordandole lo que había reconocido en sede policial rectifica.

QUINTO.- En el segundo motivo del recurso, formulado de forma subsidiaria, se denuncia errónea valoración de la prueba, alegando que no ha quedado acreditado el ánimo lascivo en el acusado, negando que los hechos sean constitutivos de un delito de abuso sexual continuado, infringiéndose el art. 181 CP.

Pretende el recurrente la modificación de la declaración de hechos probados, a fin de que se haga constar la inexistencia de ánimo libidinoso considerando que Trinidad, con 16 años en edad y en etapa de madurez sexual, descartó el ánimo libidinoso en su declaración. Alega que, en otro caso, que debe limitarse la existencia de ánimo libidinoso al hecho sucedido el 18 de octubre en DIRECCION003, solicitando por ello que se descarte la calificación del delito de abuso sexual como continuado.

El motivo no puede admitirse una vez que fue acogido el testimonio de la víctima, corroborado con los testimonios, y con la documental consistente en las grabaciones del día 19 de octubre, antes referidos. Trinidad afirmó que Melchor al principio le daba abrazos y no le tocaba nada, que los tocamientos fueron poco a poco, que aunque al principio no les dio importancia, con el tiempo según fueron en aumento, los consideró intencionados, resaltando que cuando el día 18 la intentó besar en la boca, ya no le cabía duda. Por tanto, Trinidad, en su declaración, no descartó el ánimo libidinoso, como afirma el recurrente.

Además, y respecto del elemento subjetivo del tipo penal del art. 181.1 del CP, interesa recordar la doctrina que excluye el ánimo libinidoso de los delitos sexuales. En palabras de la STS 107/2019, de 4 de marzo , rec. 10521/2018, "el ánimo libidinoso , o, dicho de otra forma, la intención del sujeto orientada a su satisfacción sexual es un elemento ordinariamente presente en este tipo de conductas delictivas, pero no es un elemento del tipo. Dicho de otra forma, cabe atentar contra el bien jurídico protegido, la indemnidad o la libertad sexual de una persona, sin que el sujeto activo tenga como finalidad su satisfacción sexual, siempre, como se ha dicho el significado sexual de la conducta sea establecido de forma indiscutible". La posterior Sentencia del Tribunal Supremo 201/2021, de 4 de marzo , establece que, "Tradicionalmente se vino exigiendo la concurrencia de un ánimo lascivo o libidinoso proyectado en el afán del autor en obtener satisfacción sexual, pero esa postura se ha ido modulando porque, en realidad, no lo requiere el tipo. Ordinariamente acompañará a la acción y será útil para acreditar el conocimiento de la significación sexual de la conducta en su aspecto de ataque a la libertad o la indemnidad sexual. Sin embargo, la exigencia de un elemento subjetivo concretado en el ánimo libidinoso no resulta admisible, pues el legislador en la regulación de los delitos de abuso y agresión sexual no incluye ningún móvil añadido al dolo elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica. Basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta."

En definitiva, las acciones cometidas por el acusado, constituyen contactos corporales inconsentidos con significación sexual, que no se altera porque se hayan realizado en un espacio exterior ( STS de 27-6-2019, rec. 1376/2018), y que configuran el delito de abuso sexual continuado a mayor de 16, porque aunque solo se han podido individualizar los hechos de los días 18 y 19 de octubre de 2021, se ha acreditado que se han realizado numerosos tocamientos ( STS de 15- 7- 21).

SEXTO.- En el motivo tercero , asimismo subsidiario de los anteriores, se recurre la individualización de la pena, denunciando la vulneración de los arts. 66 y 72 del CP y del principio de proporcionalidad de la pena. Solicita la revocación de la pena fijada en la sentencia, y solicita que se imponga una pena de multa, porque considera que resulta más proporcionada a la gravedad de los hechos, máxime en caso de estimarse que las pruebas solamente permiten considerar la comisión de un solo delito de abuso sexual por los hechos del 18 de octubre.

Una vez aceptada la subsunción jurídica, el recurso critica que la sentencia imponga la pena de prisión en lugar de la de multa.

Alega que los criterios utilizados en la sentencia, no se refieren a la gravedad de los hechos, y que estos criterios han sido los siguientes: que la víctima acababa de cumplir 16, la diferencia de edad entre ellos y que el delito es continuado. Afirma que el único acto sexual inequívoco es un intento de beso, y poner la mano en el pecho por fuera de la ropa. Solicita que se le imponga pena de multa de 20 meses con cuota diaria de 6 euros, y como consecuencia de no imponer pena privativa de libertad solicita la revocación de la pena de libertad vigilada (ex art. 192.1 CP), y la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión, actividad u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad (ex 193.2CP) por 6 años.

Como recuerda la STS de 10 de julio de 2023, rec. 3297/21, remetiéndose a la previa STS 88/2018, de 21 de febrero, el tribunal sentenciador tiene libertad de optar entre las penas de prisión o multa cuando ambas están alternativamente previstas en el tipo penal, pero se impone necesidad u obligación de especial motivación de la pena cuando se opta por la de multa. En el presente caso, no lleva razón el recurrente respecto de la justificación que utiliza la sentencia. Por el contrario, para la fijación de la pena la sentencia establece además de que los hechos sucedieron cuando la víctima acababa de cumplir 16 años, que existía una importante diferencia de edad entre la menor y el acusado, y que estamos ante un delito continuado, que "dada la naturaleza de los hechos enjuiciados se impone la pena de prisión y no la pena de multa porque no cubre el desvalor de la acción llevada a cabo por el acusado frente a una menor". Por tanto, la relevancia que es tanto como la gravedad o el desvalor, la justificación utilizada por la sentencia, y que es contradictorio con los hechos declarados probados, limitar los actos del condenado a un intento de beso y un tocamiento sobre la ropa, como hace el recurrente.

SEPTIMO.- El motivo cuarto del recurso denuncia infracción de los arts. 21.5 y 66.2 del CP, pretendiendo en el recurso que se estime la concurrencia en el condenado de una atenuante de reparación del daño muy cualificada. A este último motivo se adhirió el Ministerio Fiscal en el trámite de impugnación.

Defiende el recurrente que debe considerarse como muy cualificada la atenuante de reparación del daño, porque el criterio para la apreciación es la entidad de reparación, y el recurrente consignó una cantidad superior al total de la indemnización fijada en la sentencia, y hubo ofrecimiento a la víctima, alega que la consignación se ha realizado con la finalidad de reparación del daño, sin que sea obstáculo que haya negado la autoría. En consecuencia, solicita la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

Para dar respuesta al motivo de apelación formulado por la defensa y el Ministerio Fiscal, debemos recordar que la circunstancia atenuante de reparación del daño se regula en el art. 21.5ª C.P., estableciéndose en dicho precepto que constituye circunstancia atenuante: " La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral". Su apreciación implica una rebaja de la condena del autor del delito justificada en el esfuerzo reparador efectuado, rebaja que irá desde la mitad inferior de la pena aparejada al delito cometido, hasta la rebaja en uno o dos grados de dicha pena, de entenderse que la circunstancia atenuante concurre como muy cualificada ( art. 66. 1 y 2 del CP).

La pretensión de que se aprecie la atenuante de reparación del daño como muy cualificadas en el recurso se sustenta en que se ha consignado más que el total de la indemnización. En su valoración la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que para la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada, se requiere un esfuerzo particularmente notable por parte del responsable de los hechos, el cual será valorado en atención a sus circunstancias personales (económicas, obligaciones familiares...) y el contexto general de la acción reparadora. Ese esfuerzo particularmente notable no puede entenderse simplemente como la reparación total del daño causado pues, tal y como establece la jurisprudencia, en tal caso se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena, Sentencia 1156/2010 de 28 de diciembre y sentencia 478/2017, de 16 de febrero, rec. 1188/16. Por tanto, la apreciación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de reparación del daño requiere un plus que revele la especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( STS 868/2009, de 20 de julio), y la concurrencia de ese "plus" deberá además analizarse en cada caso concreto.

No puede acogerse esta pretensión. Para la resolución de este motivo de apelación hay que partir de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho tipico, y el recurrente, a quien corresponde el esfuerxo probatorio, se limita a la reparación total, como vía automática para su apreciación, lo que comos se ha indicado no sirve como elemento determinante de su aplicación, sin acreditar ese plus de esfuerzo, ni siquiera se mencionan sus circunstancias personales relativas a sueldo y otros ingresos o patrimonio, a la existencia o no de cargas familiares etc., razones que llevan a desestimar el motivo de apelación.

OCTAVO.- De conformidad con los dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim., en relación con el art. 123 del Código Penal, las costas procesales devengadas en el recurso de apelación desestimado, se imponen al apelante don Melchor.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución y en nombre de S.M. El Rey.