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16/06/2023

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Sentencia Penal 16/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 8/2023 de 13 de abril del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 13 de Abril de 2023

Tribunal: TSJ Castilla La Mancha

Ponente: VICENTE MANUEL ROUCO RODRIGUEZ

Nº de sentencia: 16/2023

Núm. Cendoj: 02003310012023100016

Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2023:907

Núm. Roj: STSJ CLM 907:2023

Resumen:

HOMICIDIO

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE

ALBACETE

SENTENCIA: 00016/2023

Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1

Telf: 967596511 Fax: 967596510

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: RGE

Modelo: 001100

N.I.G.: 16078 41 2 2021 0003572

ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000008 /2023

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000010 /2021

RECURRENTE: Avelino

Procurador/a: MARIA JOSE COLLADO JIMENEZ

Abogado/a: MARIANO ACEBAL BERNAL

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, ABOGADO DEL ESTADO, . FUNCIONARIO PRISIONES

Procurador/a: MARIA TERESA GOMEZ CARRASCOSA

Abogado/a: JOSE-MIGUEL GARRIDO MAESTRE

RESUMEN. VOCES: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Improcedencia. No existen elementos probatorios que desvirtúen las conclusiones fácticas alcanzadas por la sentencia apelada sobre la inexistencia de un brote de esquizofrenia que haya privado al procesado de sus facultades intelectivas o volitivas total o parcialmente.

SENTENCIA Nº 16/23

Excmo. Sr. D. Vicente Rouco Rodríguez (Ponente)

Presidente

Iltmo. Sr. Don Jesús Martínez-Escribano Gómez

Iltma. Sra. Doña Carmen Piqueras Piqueras

Magistrados.

En Albacete a trece de abril de dos mil veintitrés.

Vistos en grado de apelación los presentes autos, seguidos ante la Audiencia Provincial de Procedimiento Ordinario, con el número 10 de 2021, dimanante del sumario 5 de 2021 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cuenca, por delito de homicidio en grado de tentativa siendo parte apelante Avelino, representado por la Procuradora D MARIA JOSE COLLADO JIMENEZ, y defendido por el Letrado D MARIANO ACEBAL BERNAL; y partes apeladas el funcionario de Instituciones Penitenciaras nº NUM000 representado por la Procuradora Dª MARIA TERESA GOMEZ CARRASCOSA, sustituida en la vista por la Procuradora D RAQUEL ZAMORA MARTINEZ, y defendido por el Letrado D JOSE MIGUEL GARRIDO MAESTRE y el Ministerio Fiscal, asistido en esta segunda instancia por el Teniente Fiscal D RAMON SANCHEZ MELGAREJO; y Magistrado Ponente el Excmo. Sr. Presidente Don Vicente Rouco Rodríguez.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 17 de Enero de 2023 la Audiencia Provincial de Cuenca dictó sentencia en el procedimiento de referencia, cuyos hechos probados, literalmente transcritos, son los siguientes:

Hechos

1º. Que el acusado, Avelino, mayor de edad, nacional de Marruecos y nacido en ese país el NUM001.1997, con N.I.E. NUM002, habiéndose decretado la prisión provisional del mismo, comunicada y sin fianza y como consecuencia de la presente causa, mediante Auto de 18.11.2021, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cuenca , situación de prisión provisional en la que sigue estando en la actualidad, figuraba condenado en el ámbito penal, (con anterioridad al momento de producirse los hechos que aquí nos ocupan y

que más adelante se relatarán, acaecidos hacia las 21:25 horas del 21.10.2021), en las siguientes Resoluciones:

-en Sentencia de 15.04.2015, firme ese mismo día, por un delito del artículo 153 del Código Penal , (cometido el 14.04.2015);

-en Sentencia de 13.07.2015, firme ese mismo día, por un delito del artículo 468.1 del Código Penal y por otro delito del artículo 263 del Código Penal , (ambos cometidos el 12.07.2015);

-en Sentencia de 26.11.2015, firme el 02.10.2017, por un delito del artículo 171.7 del Código Penal , (cometido el 20.11.2015);

-en Sentencia de 16.02.2016, firme el 21.03.2016, por un delito del artículo 234 del Código Penal , (cometido el 05.02.2016);

-en Sentencia de 15.02.2018, firme ese mismo día, por un delito del artículo 173.2 del Código Penal , (cometido el 15.07.2015);

-en Sentencia de 30.05.2018, firme el 16.07.2018, por delitos de los artículos 178 , 242.1 , 147 y 181, todos ellos del Código Penal , (cometidos el 13.11.2016).

2º. Que el acusado, Avelino, ha estado varias veces en prisión, (en distintos Centros Penitenciarios españoles), ingresando por primera vez en la cárcel en el año 2016.

Tras salir de prisión el 17.10.2021, en concreto después de salir de la prisión de Estremera, ingresó en el Centro Penitenciario de Cuenca el 22.10.2021, (mediante Auto de prisión provisional dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarancón, Cuenca ), por presuntos delitos de agresión sexual, quebrantamiento de condena y atentado.

En el momento de ser excarcelado de la prisión de Estremera, (el 17.10.2021), el acusado se encontraba clasificado en primer grado, debido a su conflictividad y agresividad.

Durante la estancia del acusado en Centro Penitenciario, antes de ingresar en la cárcel de Cuenca el 22.10.2021, había sido retornado a primer grado en dos ocasiones, se le aplicaron en once ocasiones limitaciones en el régimen de vida por peligrosidad, ( artículo 75.1 del Reglamento Penitenciario ), y en seis ocasiones se le aplicaron medidas de aislamiento.

En el historial penitenciario del acusado constaban, antes del 22.10.2021, las siguientes cinco actuaciones, por su parte, dirigidas a Funcionarios de Prisiones:

-agresión sin lesiones el 02.02.2019, (en el Centro Penitenciario de Villena);

-agresión con lesiones leves el 24.06.2020, (en el Centro Penitenciario de Castellón II);

-agresión con lesiones leves el 16.08.2021, (en Centro Penitenciario de Villena);

-resistencia activa el 30.08.2021 a las órdenes recibidas, (en el Centro Penitenciario de Valdemoro);

-agresión sin lesiones en el 08.10.2021, (en el Centro Penitenciario de Estremera).

En el Centro Penitenciario de Cuenca hay una página informática en la que el responsable que recibe por primera vez a un interno puede comprobar el historial penitenciario del mismo. No consta que al Funcionario público de Prisiones NUM000 se le informara en momento alguno del historial penitenciario del acusado.

3º. Que el acusado, tras ingresar en el Centro Penitenciario de Cuenca, el 22.10.2021 como ya se ha dicho, quedó ubicado, solo, en una celda de ingreso; realizando régimen de vida de aislamiento sanitario, (horas de patio limitadas, comidas en celda, sin contacto con otros internos). En la mañana del 23.10.2021, el que era en ese momento Jefe de Servicios, tras realizar una comprobación en el sistema informático penitenciario, puso en conocimiento del Director del Centro Penitenciario de Cuenca las características del acusado. Como consecuencia de ello, el Director comunicó a la Inspección de Guardia el ingreso del acusado, (por considerarlo significativo). En la mañana del 23.10.2021, por parte de la Jefatura de Servicios se establecieron unas pautas en relación con el acusado, (que la apertura de celda se realizase siempre en presencia de dos Funcionarios), pautas que fueron ratificadas por la Dirección. El 24.10.2021 se recordó a Jefatura de Servicios que se prestase especial atención al acusado; y se recordaron las medidas adoptadas, (dos Funcionarios en apertura de celda). El 25.10.2021 se tomó la decisión de dar las comidas al acusado en platos de plástico y no en la habitual bandeja de metal, para evitar que pudiera utilizar la misma para agredir a algún interno o Funcionario al abrir la celda. El 26.10.2021 los miembros del Equipo Directivo pasaron a hablar con el acusado y tras ello, y ante la desadaptación del mismo y su perfil penitenciario, se solicitó traslado de Avelino mediante acuerdo del Consejo de Dirección de ese mismo día. El 27.10.2021, ante el fin de la cuarentena preventiva establecida como medida general para prevenir la propagación del COVID-19, y ante la inminente salida del acusado a hacer régimen de vida normal en uno de los módulos del centro, por orden de Dirección se aplicaron al acusado las limitaciones del régimen propias del artículo 75.1 del Reglamento Penitenciario y se estableció régimen de vida asociado al mismo, (ubicación en celda del Departamento de ingresos, paseo en el patio de dicho departamento, una o dos horas por la mañana y una o dos horas por la tarde en función de las necesidades del servicio, ejerciéndose control exhaustivo a través de cámara y presencial por Funcionario, cuando las necesidades del servicio lo permitieran, de manera que pudiera ser detectado al instante cualquier incidente grave, comidas en celda, cacheo previo y en presencia de dos Funcionarios a la hora de salir al patio, imposibilidad de portar objetos, bolsas, etc., para la salida al paseo diario, inmediata puesta en conocimiento del Jefe de Servicios de cualquier indicio de alteración del orden, retirada de elementos de riesgo de la celda, como cuchillas o cinturones, rondas periódicas durante las horas de permanencia en la celda para detectar maniobras improcedentes del interno).

No se contestó por el correspondiente Centro Directivo, antes del momento de producirse los hechos que aquí nos ocupan y que más adelante se relatarán, (acaecidos hacia las 21:25 horas del 21.10.2021), al acuerdo del Consejo de Dirección del Centro Penitenciario de Cuenca, de 26.10.2021, solicitando el traslado del acusado, (al no estar preparado el Centro Penitenciario de Cuenca para acoger a presos peligrosos).

4º. Que desde el ingreso del acusado en el Centro Penitenciario de Cuenca, el 22.10.2021, y antes de la comisión de los hechos que aquí nos ocupan y que después se describirán, acaecidos hacia las 21:25 horas del 27.10.2021, se multiplicaron las quejas de los demás internos por el mal comportamiento del acusado y porque no les dejaba descansar. En ese mismo período que acaba de indicarse, el acusado amenazó e insulto al interno que desempeña el destino de auxiliar de ingresos. En ese citado espacio de tiempo el acusado mostraba inadaptación al régimen de vida del Centro Penitenciario de Cuenca; siendo su actitud desafiante hacia los funcionarios, retándolos continuamente. En fecha 25.10.2021, el Funcionario de Prisiones NUM003, actuando como Jefe de Servicios en el Centro Penitenciario de Cuenca, firmó un escrito poniendo en conocimiento del Director, del Centro, que el acusado, desde su ingreso, mostraba un comportamiento agresivo y violento, aporreando constantemente la puerta de la celda y rompiendo material del establecimiento. También indicaba el Funcionario de Prisiones NUM003, en dicho escrito, que el acusado amenazaba gravemente e insultaba a los internos de los Departamentos de Ingresos y Módulo Primero. En la mañana del 27.10.2021, el Funcionario de Prisiones NUM004 firmó un escrito comunicando al Jefe de Servicios que, a las 9:30 horas de ese día y al proceder al cacheo y requisa de la celda del acusado, se comprobó que el mismo había roto las sábanas, fabricando con ellas varios "carros", y que había descolgado las barras del armario. Dicho Funcionario también señaló, en tal escrito, que el acusado, tras ser preguntado al respecto, contestó <<..."yo hago lo que me da la gana y ningún CABRÓN me va a decir lo que tengo que hacer", todo ello mirando al funcionario que suscribe de manera desafiante>>.

5º. Que cuando el acusado ingresó en el Centro Penitenciario de Cuenca, el 22.10.2021, se le ubicó, como ya se infiere de lo hasta ahora narrado, en una celda ordinaria de ingreso; celda en la que él seguía estando cuando se produjeron los hechos que aquí nos ocupan y que más adelante se detallarán, (ocurridos hacia las 21:25 horas del 27.10.2021). En ese Centro Penitenciario existen dos celdas especiales, de especial seguridad, para cualquier interno peligroso, (las cuales, entre otras particularidades, no tienen el baño tabicado y no tienen cristal en su interior; lo cual no ocurre en una celda ordinaria, como la que ocupaba el acusado, que tiene el baño tabicado y sí tiene cristal en su interior). Esas dos celdas especiales, de especial seguridad y encontrándose al parecer ambas ubicadas en el Departamento de ingresos, estuvieron libres entre el 22.10.2021, instante de ingreso del acusado en el Centro de Cuenca, y el momento de los hechos que aquí se enjuician y que posteriormente se relatarán, (acaecidos hacia las 21:25 horas del 27.10.2021). El Centro Penitenciario de Cuenca no está preparado para acoger a presos peligrosos.

6º. Que la orden de ubicación de un interno en una celda determinada del Centro Penitenciario de Cuenca la emite el Director, si es por la mañana, o el Mando de Incidencias, si es por la tarde. En el caso del acusado la orden de ubicación en una celda ordinaria la dio el Mando de Incidencias. El Director del Centro Penitenciario, cuando se despacha con él, puede cambiar esa inicial determinación de ubicación dada por el Mando de Incidencias.

7º. Que, en el Centro Penitenciario de Cuenca, en fecha 27.10.2021, hacia las 21:25 horas, el Funcionario público de Prisiones NUM000, funcionario público que está destinado en dicho Centro y que ejerce en el mismo todas las funciones propias de su cargo, entró a hacer el relevo con el Funcionario que hasta esa hora hacía de Jefe de Servicio; dándose a dicho Funcionario NUM000 las novedades e incidencias ocurridas. Una vez materializado tal relevo, el Funcionario público de Prisiones NUM000, (actuando ya a partir de ese momento como Jefe de Servicio), comprobó que el Funcionario encargado del recuento en el Departamento de ingresos no había bajado a la correspondiente parte inferior del Centro Penitenciario. Ante ello, el Funcionario de Prisiones NUM000 subió a ver a dicho Funcionario encargado del recuento. Ese Funcionario le dijo, (al Funcionario NUM000, que, como ya hemos indicado, actuaba en ese momento como Jefe de Servicio), que el acusado, (que estaba dentro de su celda), quería hacer una llamada telefónica. Ambos Funcionarios explicaron al acusado que, por diversos motivos, no era posible realizar en ese instante la llamada telefónica que él pretendía llevar a cabo; y que la podría hacer al día siguiente. El acusado comenzó a insultar; pero, como estaba bien, los dos referidos Funcionarios le dejaron en la celda y se bajaron a continuar el relevo. Cuando estaban terminando el relevo, comenzaron a oír reiterados golpes. Subieron ambos Funcionarios a la zona de la celda del acusado, -en cuyo interior se encontraba el mismo, como ya se ha dicho-, y comprobaron que el acusado estaba dando golpes de forma reiterada y violenta dentro de la celda. El Funcionario público de Prisiones NUM000 bajo a la correspondiente parte inferior del Centro Penitenciario y llamó al Mando de Incidencias, contándole lo que estaba ocurriendo. El Funcionario de Prisiones NUM000 volvió a subir a la zona de la celda del acusado y comprobó que el cristal de la mirilla de la puerta de la celda, que es un cristal de seguridad, estaba roto, resquebrajado, y no se veía bien el interior de la celda. El Funcionario NUM000 volvió a bajar y le dijo al Mando de Incidencias que creía que sería conveniente entrar en la celda del acusado. El Mando de Incidencia autorizó la entrada en dicha celda.

8º. Que, una vez autorizada la entrada en la celda del acusado, subieron a la misma seis Funcionarios públicos de Prisiones con el material antidisturbios existente en la prisión. Únicamente había en el Centro Penitenciario dos cascos. No había escudos suficientes para los seis Funcionarios. Se repartieron entre ellos el material que había. Tras abrir la puerta de la celda comprobaron que, como consecuencia de los golpes constantes y violentos que había estado dando el acusado con la intención de romper todo lo que había en el interior de la misma, la celda estaba totalmente destrozada. El acusado incluso había roto los cristales de la ventana, estando todos los trozos de cristal por el suelo. Los Funcionarios públicos no veían al interno. Como la entrada a la celda es estrecha, y no se podía entrar de otra manera, los Funcionarios empezaron a entrar en fila de dos en dos. El Funcionario público de Prisiones NUM000 iba el primero, de frente, llevando el escudo de frente, (no llevaba casco). El compañero que iba al lado del Funcionario NUM000 llevaba el escudo inclinado, (y tampoco llevaba casco). Detrás de ellos iban otros dos Funcionarios; los cuales sí llevaban casco, y también llevaban porra. Los dos primeros Funcionarios llevaban el escudo para protegerse de una posible inicial acometida del acusado. El hecho de llevar casco los dos segundos Funcionarios, (eran los dos únicos cascos que existían en la prisión), y no los dos primeros, se debió a que esos dos segundos Funcionarios eran los que tras el inicial momento de la intervención tenían que reducir al acusado. Los dos últimos Funcionarios de la fila, que estaban en el pasillo porque no cabían en la celda, al parecer únicamente llevaban porra.

9º. Que, una vez en el interior de la celda, los Funcionarios públicos, (que no veían al acusado porque él no estaba junto a la puerta de la celda ni en el interior del armario), pensaron que Avelino estaba escondido en el baño, (pues ya se ha indicado con anterioridad que las celdas ordinarias, como la que ocupaba el acusado, tienen el baño tabicado), y ellos entraron poco a poco, con prudencia. Le iban diciendo al acusado que saliera, pero él permanecía en silencio y sin moverse. Le dijeron con reiteración que depusiera su actitud; pero el acusado seguía en silencio e inmóvil. El acusado estaba agazapado, escondido, en el baño; lo que le daba ventaja respecto de los Funcionarios públicos actuantes. El Funcionario público de Prisiones NUM000, que, como ya se ha dicho, iba el primero, observó que la puerta del baño estaba abierta y que en la parte de abajo de la misma había un ángulo de aluminio, (de los que tienen las ventanas metálicas). Dicho Funcionario público NUM000 intentó retirar ese ángulo con el pie. En ese preciso momento, el acusado, (que llevaba en una de sus manos dos trozos de cristal de la ventana que él había roto), desoyendo las reiteradas órdenes que le daban los Funcionarios públicos para que depusiera su actuación, conociendo la condición de Funcionarios públicos de las personas que le daban dichas órdenes y con la intención de denigrar a los Funcionarios públicos actuantes, saltó de forma súbita por encima de los escudos, se abalanzó sobre el Funcionario público de Prisiones NUM000, (abalanzándose de arriba hacia abajo, y profiriendo gritos y diciendo os voy a matar hijos de puta), y, con ánimo de causarle la muerte o cuando menos aceptando el resultado previsible de la misma, le propinó, con dichos trozos de cristal, un corte en la parte izquierda del cuello, corte por el que la sangre salía a borbotones. El acusado, tras propinar el corte en el cuello a dicho Funcionario NUM000, siguió sin deponer su actitud y forcejeando; hasta que ya entraron los Funcionarios que llevaban las porras y consiguieron reducirle.

10º. Que, consecuencia de los hechos que acaban de relatarse, el Funcionario público de Prisiones NUM000 ingresó en un centro médico de urgencias a las 23:13 horas del 27.10.2021. Presentaba una herida incisa en región cervical izquierda de 3 centímetros. En el correspondiente informe médico de urgencias figura, entre otros extremos, lo siguiente: "Cierre con tejido subcutáneo con polisorb 3/0 y piel con monosyn 3/0. Steristrip y apósito comprensivo". Se le dio en alta en urgencias el 28.10.2021; con el siguiente plan:

-vigilar sangrado, curas con steristrip con betadine, retirada de sutura según criterio de ATS, cloxacilina 500 miligramos, (uno cada ocho horas, durante siete días).

11º. Que, como consecuencia del suceso descrito en el hecho probado 9º de la presente Sentencia, el Funcionario público de Prisiones NUM000 sufrió lesiones en la esfera física,

(herida incisa, -inciso contusa-, de 3 centímetros, sin compromiso vascular, que interesó piel y tejido celular subcutáneo, no alcanzando plano muscular subyacente, acompañada de cervicalgia, -dolor a nivel de la columna vertebral cervical-), y afecciones en la esfera psiquiátrica, (trastorno por estrés postraumático), necesitando para la estabilidad de sus lesiones, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico especializado, (para las lesiones físicas: sutura de la herida, -por planos: tejido celular subcutáneo y piel-, curas periódicas, analgésicos/antiinflamatorios y fisioterapia, -cuatro sesiones-, sobre la musculatura cervical y adherencias tisulares de la cicatriz; y para las afecciones psiquiátricas: antidepresivos y también hipnóticos pautados por atención especializada). Tardó en conseguir la estabilidad de sus lesiones un total de 172 días, (fundamentalmente por el trastorno por estrés postraumático), permaneciendo durante todos ellos impedido para realizar las tareas de su vida cotidiana. Como consecuencia del incidente ya narrado, el Funcionario público de Prisiones NUM000 presenta en el cuello, (en su superficie anterior, región izquierda, zona media), una cicatriz superficial lineal vertical oblicua de 2 centímetros, con estigmas de sutura en un área periférica de 0,5 centímetros, (blanquecina hipocrómica, no presenta exceso ni defecto de tejido, descrita como no dolorosa ni pruriginosa). Esa cicatriz viene a implicar para dicho Funcionario un perjuicio estético ligero, (valorado por los Forenses en 3 puntos). Como consecuencia del incidente ya descrito, el Funcionario de Prisiones NUM000 también presenta una secuela que conforma un cuadro de trastorno neurótico moderado, (valorada por los Forenses en 4 puntos).

12º. Que en el cuello de una persona existen estructuras vasculares vitales que de resultar afectadas pueden provocar su muerte.

13º. Que el importe de las cuatro sesiones de fisioterapia que necesitó el Funcionario de Prisiones NUM000, (para la estabilidad de su musculatura cervical y para evitar adherencias), ascendió a 112 €; importe que pagó dicho Funcionario con su dinero.

14º. Que el importe de los desperfectos que el acusado causó en la celda que ocupaba en el Centro Penitenciario de Cuenca ascendió a 307,34 €, (254 € más IVA), coste que ha sido soportado por la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias.

15º. Que, el 04.12.2015, un Médico Forense del Instituto de Medicina Legal de Alicante emitió el siguiente diagnóstico del acusado:

-esquizofrenia y otros trastornos psicóticos. Esquizofrenia, que tiene carácter agudo, brotes.

16º. Que a las 21:25 horas del 27.10.2021 el acusado no padecía ningún tipo de brote esquizofrénico o psicótico. En ese momento no tenía anuladas sus facultades volitivas e intelectivas.

17º. Que el concreto comportamiento del acusado a las 21:25 horas del 27.10.2021 no puede atribuirse a la esquizofrenia y otros trastornos psicóticos. En ese momento tampoco tenía reducidas de forma relevante sus facultades volitivas e intelectivas.

18º. Que a las 21:25 horas del 27.10.2021 el acusado presentaba el llamado defecto esquizofrénico, (que es un residuo patológico que conserva quien padece tal enfermedad).

Segundo.- La sentencia estimó que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138. 1 y 138. 2 b) del CP así como de un delito de atentado de los artículos 550, 1 y 2 del CP y de un delito leve de daños del artículo 263, 1 del CP, de los que estimó responsable en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la atenuante simple del artículo 21, 7ª del CP en razón a presentar un residuo patológico - defecto esquizofrénico - que conserva quien padece este tipo de enfermedad, y que supone una leve alteración de sus facultades.

Y en base a todo lo expuesto en los Fundamentos de Derecho, terminó dictando el siguiente

FALLO

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Avelino, debidamente circunstanciado en el encabezamiento de la presente Sentencia, como autor criminalmente responsable, (del artículo 28, primer párrafo, del Código Penal ), de un delito de homicidio en grado de tentativa y de un delito de atentado, figura delictiva prevista y penada en los artículos 138.1 y 2.b , 16.1 y 62, todos ellos del Código Penal , y como autor criminalmente responsable, (del artículo 28, primer párrafo, del Código Penal ), de un delito leve de daños, (previsto y penado en el artículo 263.1, párrafo segundo, del Código Penal ), concurriendo la atenuante simple del artículo 21.7ª, a las siguientes penas:

.Por el delito de homicidio en grado de tentativa y el delito de atentado, figura delictiva prevista y penada en los artículos 138.1 y 2.b , 16.1 y 62, todos ellos del Código Penal , 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

.Por el delito leve de daños, previsto y penado en el artículo 263.1, párrafo segundo, del Código Penal , dos meses de multa, con una cuota diaria de 2 €, (lo que hace un total de 120 €), sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en aplicación del artículo 53.3 del Código Penal .

Igualmente debemos condenar y condenamos a Avelino a:

-que indemnice al Funcionario de Prisiones NUM000 con la suma de 23.312 €; cifra que será incrementada desde la fecha de la presente Sentencia con el interés del artículo 576.1 de la L.E.Civil ;

-que indemnice a la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias con la suma de 307,34 €; importe sobre el que también se aplicará desde la fecha de la presente Sentencia el interés del artículo 576.1 de la L.E.Civil .

Se imponen a Avelino la totalidad de las costas de esta instancia; incluyendo las causadas por la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará en su caso al condenado el tiempo de privación de libertad que haya sufrido en la presente causa.

Debemos declarar y declaramos la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, al amparo del artículo 120.3º del Código Penal , respecto de la cifra de 23.312 € que Avelino debe pagar al Funcionario de Prisiones NUM000.

Tercero.- Contra la anterior sentencia por la representación legal de Avelino se interpuso recurso de apelación con base a los siguientes motivos:

Alega que la Audiencia Provincial no ha tenido en cuenta los informes presentados por el acusado derivados de internamientos de urgencia desde 2015. Y un informe de Médico forense del Instituto de Medicina Legal de Alicante en el que se confirma el padecimiento de esquizofrenia con trastornos psicóticos de carácter agudo y brotes, dándose la circunstancia de que en los informes del Centro Penitenciario de Cuenca se advierte su peligrosidad pero sin precisar la medicación que debía tomar por este motivo, no estando advertidos los funcionarios del citado Centro de esa enfermedad.

Alega las declaraciones de los funcionarios del Centro en el juicio oral según las cuales el procesado no tomó la medicación y ellos no se la dieron, y que el ataque fue brutal, y de hecho tuvo que ser reducido por la acción de varios funcionarios; y que los otros internos declararon que insultaba y amenazaba a todo el mundo.

Por ello discrepa de la conclusión de la sentencia apelada según la cual en el momento de los hechos el procesado no padecía brote o trastorno esquizofrénico, sin que para llegar a esta conclusión sea suficiente el dictamen del Médico forense que solo había sido llamado para deponer sobre las lesiones del funcionario de instituciones penitenciarias.

Ante ello considera que se ha podido cometer un error en la valoración de la prueba y considera que debería aplicarse la eximente completa del artículo 20, 1ª del CP.

Cuarto.- Del anterior recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y parte apelada que lo impugnaron solicitando su desestimación; y emplazadas todas ellas en legal forma y comparecidas dentro de plazo ante esta Sala, se señaló para la vista del recurso el día 28 de marzo de 2023; y llegado el mismo el acto tuvo lugar con asistencia de la representación letrada de la parte apelante que informó en apoyo de su recurso y de la parte apelada, así como del Ministerio Fiscal que lo hicieron, oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia en todas sus partes.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- En el acto de la vista del recurso de apelación el Letrado de la parte apelante ha sostenido el recurso que aun cuando en su escrito no se especificase en la rúbrica del mismo, se funda en rigor en el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la Audiencia Provincial al valorar el material de esta índole practicado en el juicio en relación con la imputabilidad del procesado pues a su juicio existen y concurren elementos probatorios suficientes para sostener que el mismo estaba afectado en el momento de cometerse los hechos por un brote de tipo psicótico originado por la esquizofrenia que padece y que habría alterado totalmente las facultades intelectivas y volitivas del referido procesado o bien las habría menguado gravemente por lo que postula que debe apreciarse la concurrencia de una circunstancia eximente completa o bien de una eximente incompleta. Realiza además una valoración de todos aquellos elementos que a su juicio pondrían de manifiesto al menos dicha alteración grave, como son el que mantenía una actitud agresiva y desafiante desde su ingreso y que amenazaba a todos cuantos se rodeaba así como desobedecía de forma desafiante las normas de régimen interno o las indicaciones y ordenes impartidas por los funcionarios de servicio en el Centro Penitenciario; que no habría tomado medicación y que por consiguiente en el momento de producirse los hechos se encontraba bajo un brote de esas características que debería conducir si no a la apreciación de la eximente completa del artículo 20, 1ª al menos sí a una eximente incompleta del artículo 21, 1ª del CP en lugar de una simple atenuante.

Segundo.- Pese al esfuerzo imaginativo del Letrado de la parte apelante en el acto de la vista el recurso no puede prosperar.

Sabemos en efecto que, tras la reforma introducida en la LECRIM por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, cabe la segunda instancia penal contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y por consiguiente es posible en el recurso de apelación la revisión con amplitud de la tarea jurisdiccional realizada en la primera instancia penal con unas facultades confiadas a los Tribunales Superiores de Justicia a través de sus Salas de lo Civil y Penal que deben ser interpretadas en el sentido más favorable posible a la satisfacción del derecho constitucional y consagrado en los Tratados internacionales de la segunda instancia penal y por consiguiente, sin ser posible por el sistema elegido un nuevo juicio ante al Tribunal ad quem, se otorgan a éste unas facultades revisoras muy importantes que alcanzan incluso a aspectos fácticos vedados en el recurso extraordinario de casación.

Es verdad que la reforma sustancialmente consiste en remitir en cuanto al procedimiento del recurso de apelación a las reglas del mismo en relación con el recurso de apelación interpuesto frente a las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal ante las Audiencias Provinciales en el marco del procedimiento abreviado, lo que lleva a permitir en su ámbito tanto los motivos de derecho como los de hecho, y en este último supuesto los motivos por error en la valoración de la prueba, pero también lo es que se han introducido algunas novedades importantes, que conciernen precisamente a la consagración legal de la doctrina constitucional y del TEDH así como del TS que en los casos de sentencias absolutorias o condenatorias cuando se propugna la condena o la agravación de la condena no es posible pedir la revisión de pronunciamiento por error en la apreciación de la prueba salvo que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de razonamiento sobre alguna de las pruebas sino que solo cabrá pedir y obtener en estos supuestos la nulidad de la sentencia. ( artículo 790. 2 de la LECRIM)

Ahora bien, es posible en este régimen fundar la apelación en la errónea valoración de la prueba. Pero en estos casos habrá que diferenciar entre sentencias absolutorias y condenatorias y el tipo de impugnación elegida.

En el caso como el presente de una sentencia condenatoria en la que se propugna en el fondo un motivo de error en la valoración de la prueba, para sostener la concurrencia de una eximente completa o incompleta frente al criterio de la Sentencia apelada que rechaza la base fáctica de tales presupuestos, es indudable que cabe tal motivo y que ello deberá al Tribunal ad quem a revisar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo, pero bien entendido que existen en el proceso penal unos límites que no podemos traspasar que son los inherentes al principio de inmediación de la práctica de las pruebas de tipo personal como las practicadas en el juicio oral por las características propias de este proceso. Y aun cuando se haya dicho para las sentencias condenatorias cuando se invocan el principio de presunción de inocencia, en estos supuestos donde se cuestiona la concurrencia de las bases fácticas de una circunstancia eximente completa o incompleta debemos seguir el mismo método, que es el de respetar ese principio de inmediación con las ventajas inherentes al mismo para el Tribunal sentenciador, lo que delimita la tarea del Tribunal de apelación en este punto de una doble manera, pues de una lado tendrá que revisar la prueba a la luz de la motivación fáctica exteriorizada por el Tribunal a quo y verificar el grado de racionalidad y lógica de dicha fundamentación constatando que el contenido de los medios de prueba practicados se corresponde con el consignado por la motivación y por otro lado, deberá supervisar que no se han producido errores en la valoración de dichos medios por infracción de las reglas de derecho que los determinan o concurrir desviaciones entre el resultado del contenido de las pruebas y las conclusiones obtenidas por el Tribunal sentenciador, o la inexistencia de otros errores o inexactitudes dando siempre primacía a las conclusiones obtenidas por virtud de la inmediación con la que cuenta.

En ese sentido hemos señalado que la labor del Tribunal ad quem es "llevar a cabo una revisión crítica de la valoración realizada para determinar si se da alguno de los supuestos en que en la segunda in instancia es posible corregir dicha valoración, descartando los errores patentes, la arbitrariedad, la ausencia de motivación, o verificar si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; o constatar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, "un análisis crítico de la valoración probatoria", si bien dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación sin poder sustituir por su propio designio o subjetiva apreciación el resultado valorativo de pruebas que no ha presenciado personalmente con inmediación y concentración, siendo así que el resultado valorativo del Tribunal de instancia haya sido fruto de una racional y coherente valoración debidamente motivada.

Conclusión que recogemos en Sentencia de 20 de Febrero de 2020 que sigue la doctrina de otros precedentes de esta misma Sala de 25 de octubre de 2017 (ROJ: STSJ CLM 2388/2017 -ECLI:ES:TSJCLM:2017:2388) y del 15 de noviembre de 2017 (ROJ: STSJ CLM 2647/2017 - ECLI:ES:TSJCLM:2017:2647), del 03 de abril de 2018 (ROJ: STSJ CLM 733/2018 - ECLI:ES:TSJCLM:2018:733) y de 9 de Abril de 2019 (ROJ STSJ CLM 1411/2019 - ECLI:ES:TSJCLM:2019:1411). Y en las más reciente STSJ, Penal sección 1 del 09 de marzo de 2022 ( ROJ: STSJ CLM 592/2022 - ECLI:ES:TSJCLM:2022:592)

O bien podemos decir, siguiendo a la sentencia del Tribunal Supremo 2ª de 7 de diciembre de 2021, Roj: STS 4426/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4426 que:

"el recurso de apelación, cuando lo es por error en la apreciación de la prueba, no pierde su función, ya sea contra sentencias condenatorias o absolutorias, en el sentido de que es un juicio de revisión, en lo que toca al control sobre la estructura racional del proceso valorativo de la prueba, para lo que el principio de inmediación poco aporta, lo que no quiere decir que no pueda contribuir a un mejor control el visionado de la grabación del juicio." Y que "por la vía de la presunción de inocencia, de la interdicción de la arbitrariedad, o el tratamiento de la prueba arbitraria, aspectos a los que poco puede aportar la inmediación, cabe fiscalizar la valoración de la prueba, a los efectos de verificar la razonabilidad del discurso valorativo; de esta manera, hay posibilidad de revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia." Si bien con " consecuencias distintas en caso de que prospere el recurso, dado el sistema de reenvío al tribunal sentenciador si se trata de sentencias absolutorias, no contemplado respecto de las condenatorias."

Como señala el TS en dicha Sentencia "Al ser ajeno a la inmediación el juicio de revisión, de la misma manera que debe ejercer un control sobre la estructura racional de la valoración de la prueba practicada en la instancia el tribunal de apelación, puede hacerlo el tribunal de casación a través de la presunción de inocencia, pues, en definitiva, es motivo coincidente en los recursos de apelación y casación la queja por vulneración del referido derecho fundamental; pero sucede que, ante el tribunal de apelación, además de por la vía de la presunción de inocencia, cabe cuestionar el juicio fáctico de la sentencia de instancia por la vía directa del motivo de apelación por error en la valoración conjunta de toda la prueba practicada y no solo por el muy estrecho margen que permite el error basado en prueba documental literosuficiente, propio del recurso de casación.

Por otra parte, no se debe olvidar la distinta naturaleza que tienen estos recursos, con espacios propios y diferenciados, de manera que no todo lo predicable del régimen de la casación, como recurso extraordinario, es trasladable a la apelación, como recurso ordinario, cierto que con las limitaciones derivadas de las garantías impuestas por la jurisprudencia constitucional cuando se trata de sentencias absolutorias, que, como venimos diciendo, no son trasladables a la apelación de sentencias condenatorias; pero, en el caso de éstas, permite colocarse en una situación próxima a la que se encontró el tribunal sentenciador, siendo por ello que el alcance del recurso del recurso de apelación de este tipo de sentencias, en lo relativo a la valoración de la prueba, más propio de un novum iudicium, es más amplio que en el recurso de casación.

Así, de la misma manera que hemos dicho que lo concerniente al juicio de revisión, en lo relativo al control sobre la estructura racional del proceso valorativo, es cuestión fiscalizable tanto por vía del recurso de apelación ante el tribunal de apelación, como por la del recurso de casación ante el tribunal de casación, lo que es materia de puro control sobre la valoración de la prueba es cuestión que ha de ocupar al tribunal de apelación, siendo desde este punto de vista donde alcanza una importancia propia el visionado de la grabación del juicio, y ello porque, al margen el mejor control que permite en lo relativo al juicio de revisión, conlleva otro más preciso control sobre la información que aporta el material probatorio traído a juicio, y es por ello por lo que decíamos en nuestra mencionada STS 162/2019, de 26 de marzo , que "en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", que poníamos en relación con el juicio de revisión, de la siguiente manera:

"Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación".

Esto es, si la prueba practicada en la instancia no supera el juicio de revisión, la información sobre lo actuado en el juicio es fundamental para la rectificación fáctica y su sustitución por otra, de ahí la importancia del visionado de dicho juicio por parte del tribunal de apelación, pues, dentro de esa información, poníamos como ejemplo constatar si la narración de los hechos contiene apreciaciones inexactas, errores groseros y evidentes, de relevancia suficiente para modificar el fallo, o si se ha omitido valorar alguna prueba que hubiera llevado a una conclusión diferente, de manera que, al ser esto materia propia del recurso de apelación y no del de casación, es por lo que terminábamos mostrando nuestra discrepancia con la sentencia recurrida "porque delimita erróneamente el ámbito del recurso de apelación al afirmar que la competencia del tribunal de apelación se limita a la revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia y a través del error en la valoración de la prueba únicamente cuando quede de manifiesto a partir de documentos que obran en autos, al modo en que se regula para la casación en el artículo 849.2 de la LECrim . Se hace una identificación entre apelación y casación que no es admisible".

"Así pues tenemos dos planos diferentes: pues, dos planos distintos, uno dependiente de la inmediación, como es lo relativo a la percepción personal de la prueba, propio del tribunal que la presencia, y otro el control sobre la valoración de esa prueba realizada por el tribunal inferior, a través de la vía del recurso, por parte del tribunal superior, ajeno a la percepción sensorial, de ahí que la estructura racional del discurso valorativo quepa revisarla con ocasión del recurso, en que el visionado del juicio puede ser utilidad."

"Si como consecuencia de ese control no se supera el juicio de revisión, el visionado del juicio adquiere un papel de relevancia de cara a la conformación de un nuevo relato histórico, base de la sentencia absolutoria que se dicte por estimación del recurso de apelación. No se trata, pues, de que el tribunal de apelación, sin más, imponga la valoración de la prueba que el mismo pueda realizar sobre la que realizó el tribunal a quo, sino de que, no superado el juicio de revisión, rectifique el relato histórico tras el examen de lo actuado, en que no cabe ignorar la importancia del visionado del juicio."

Tercero.- Partiendo de estos presupuestos el recurso de apelación interpuesto está condenado al fracaso por cuanto las conclusiones fácticas alcanzadas por la Audiencia Provincial de Cuenca en cuanto a la invocada eximente completa o incompleta responden al contenido de las pruebas practicadas en el juicio, y obrantes en la causa y no se ha producido ninguna desviación que merezca la calificación de error fáctico o jurídico en relación con dicha tarea valorativa.

Hay que tener en cuenta que el campo de la apreciación de circunstancias de exención de la responsabilidad criminal se rige en cuanto a la carga de la prueba por el principio de aportación o acreditación de aquella parte que las invoca.

Y que en relación con la esquizofrenia como enfermedad de indudable potencial alcance anulador o afectador de la imputabilidad del sujeto activo del delito a quien corresponde su prueba es a la defensa del procesado que la alega, y que con relación a los efectos de la misma, la jurisprudencia, citada por la Sentencia apelada, y recogida por ejemplo en la reciente Sentencia de Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 440/2018 de 4 Oct. 2018, Rec. 10242/2018 viene estableciendo.

"En relación a la deficiencia o alteración mental de esquizofrenia paranoide se refiere, la doctrina jurisprudencial, ( SSTS de 15/6/92 , 30/10/96 , 8/10/98 , 20/11/00 , 21/2/02, 25/9/03 , 27/10/04 , 29/9/05 y 10/12/14 ) viene declarando que en las esquizofrenias, siguiendo, no el criterio biológico puro (que se conforma con la existencia de la enfermedad mental), sino el biológico-psicológico (que completa el examen de la inimputabilidad penal con el dato de la incidencia de tal enfermedad en el sujeto concreto y en el momento determinado de producción del delito) que es el adoptado por el TS, pueden dar lugar a las siguientes situaciones:

A) Si el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico, habrá de aplicarse la eximente completa del artículo 20.1º del Código Penal.

B) Si no se obró bajo dicho brote, pero las concretas circunstancias del hecho nos revelan un comportamiento anómalo del sujeto que puede atribuirse a dicha enfermedad, habrá de aplicarse la eximente incompleta del núm. 1º del artículo 21.

C) Si no hubo brote y tampoco ese comportamiento anómalo en el supuesto concreto, nos encontraremos ante una atenuante analógica del núm. 6º del mismo artículo 21, como consecuencia del residuo patológico, llamado defecto esquizofrénico, que conserva quien tal enfermedad padece."

Pues bien, la Audiencia Provincial de Cuenca da por probado el trastorno de esquizofrenia que padece el procesado, con base a un elemento probatorio cierto el dictamen de un Médico forense del Instituto de Medicina Legal de Alicante, que obra en la causa, pero centrada en la incidencia concreta en los hechos enjuiciados para verificar si el acusado se encontraba afectado de algún brote psicótico producto de la esquizofrenia llega a conclusiones absolutamente lógicas y racionales pues no existe prueba suficiente de la afectación grave de sus facultades que propugna la parte apelante con las únicas pruebas que se practicaron en el juicio, cuyo vacío no puede superarse con interpretaciones amplias o favorables a dicha apreciación que tiene que estar fundada en datos absolutamente ciertos y acreditados.

Por tanto, las posibles deficiencias o lagunas no pueden ser en este caso revertidas en contra de la acusación y a favor del reo sino de la no apreciación de las circunstancias invocadas, máxime cuando los elementos disponibles permiten sostener lo contrario y por tanto la única existencia de un residuo patológico producto de la esquizofrenia.

En efecto, en primer lugar las apreciaciones efectuadas por el Médico Forense Sr. Efrain Director del Instituto de Medicina Legal de Cuenca, que pese a que hubiera sido citado con otro objeto, puede dar su opinión experta sobre los datos disponibles y que llevan a descartar la concurrencia de un posible brote.

En segundo lugar ,refuerza tal conclusión la apreciación efectuada por el Tribunal de que el comportamiento anómalo del acusado y agresivo no podía atribuirse a la esquizofrenia ya que esa agresividad se detecta también en internos que se encuentran en situaciones análogas a las del acusado, sin que se adviertan por esta Sala elementos fácticos que permitan desvirtuar tal aserto por contrario a las reglas de la lógica o la experiencia.

Más bien al contrario esta Sala tiene que añadir el comportamiento particularmente calculador y perverso del acusado que acecha a los funcionarios que entran en la celda, precedido de un constante desafío y desacato a las indicaciones de los responsables del Centro y de los funcionarios del mismo. Y así en la sentencia se relata como el acusado permanecía en la celda en silencio y sin moverse acechando a los funcionarios que pretendían reducirle, agazapado y escondido, en el baño, lugar desde el que salta de forma súbita por encima de los escudos que empleaban los primeros funcionarios actuantes y se abalanza sobre otro de ellos al tiempo que profería gritos y amenazas de muerte. Todo ello evidencia un comportamiento frío y reflexivo en el acometimiento realizado, que resulta ciertamente incompatible con la experimentación de un brote psicótico, por lo que están bien rechazadas las bases fácticas sobre las que pretende erigir el recurso de apelación la invocada exención completa o incompleta de responsabilidad criminal, y debe ser confirmada la existencia de una simple atenuante, rechazando las apreciaciones subjetivas y consideraciones parciales que se realizan con gran esfuerzo pero sin mayor posibilidad de prosperar por la defensa del apelante en el acto de la vista, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación, sin que se aprecien razones para una expresa condena en las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecede; siendo Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Vicente Manuel Rouco Rodríguez;

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de referencia que confirmamos en todos sus términos. Sin expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente a las partes, A TRAVÉS DE SU RESPECTIVA REPRESENTACIÓN PROCESAL, SIN QUE SEA NECESARIO HACERLO PERSONALMENTE (conforme con la doctrina contenida, entre otros muchos, en AATS 5/12/20 -Recurso: 2286/2019- y 1/12/20 -Recurso: 20109/2020- y todos los que en ellos se citan); haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Así lo acuerdan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen. Doy fe.