Sentencia Penal 75/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 70/2022 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El acusado, condenado en la instancia como autor de dos delitos continuados de agresión sexual previsto y penado en el art.178 CP, en relación con el art.74, en la redacción anterior a la L 10/2022, se alza contra la sentencia interponiendo escrito en el que acogiéndose a los preceptos legales reguladores del recurso de casación, alega cinco motivos diferentes, perfectamente subsumibles en los motivos de recurso de apelación previstos por el art.790 LECrim; por lo que, considerando la voluntad impugnativa del recurrente y respetando el derecho a la tutela judicial efectiva, daremos respuesta.

Habiéndose oído a las partes sobre la consideración de ley más favorable de la vigente redacción del art.178 CP frente a la anterior aplicada en la sentencia recurrida, estaremos, en su caso, en condiciones de resolver su aplicación conforme dispone el art.2 CP.

SEGUNDO.- 2.1.- En el primero de los motivos de recurso se denuncia error en la apreciación de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado e infracción del principio in dubio pro reo; señalando que en ausencia de testigos directos de los hechos, pese a que en la vivienda convivían otros, la sentencia se fundamenta en la declaración de las dos víctimas. Dice que resulta ilógico que nadie viera un acto inapropiado, resaltando que el acusado siempre ha rechazado la autoría de los hechos denunciados. Que las denunciantes incurren en numerosas contradicciones, que el Tribunal a quo desprecia por referirse a elementos secundarios atribuyéndolas también a las dificultades de las víctimas con el idioma; que María intervino ante la Guardia Civil como testigo estimando poco coherente que luego deponga como víctima, que el 11 de abril de 2021, el que iba muy borracho, cayó de forma fortuita sobre Manuela, sin que María viera tocamiento o roce alguno.

2.2.- La jurisprudencia ha establecido tres situaciones en las que es posible aceptar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia: a) cuando no existe prueba o ésta no ha sido producida en el juicio oral con las garantías de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción; b) cuando la prueba ha sido obtenida ilegalmente; y, c) cuando en el juicio sobre la prueba el propio Tribunal de instancia infringió las reglas de la lógica, no respetó los principios de la experiencia o se apartó infundadamente de los conocimientos científicos.

El recurrente viene a rebatir que la Sala haya considerado la declaración de las víctimas como prueba bastante para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado; por lo que no estará de más recordar que conforme constante jurisprudencia, la declaración de la víctima aunque fuera la única prueba de cargo, tiene valor de prueba testifical que puede desvirtuar la presunción de inocencia, de manera específica en los delitos en que por las circunstancias que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, sometiéndola a una serie de parámetros de credibilidad, que no constituyen requisitos: ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las prelaciones personales procesado-víctima o de las propias condiciones personales de la testigo; b) Verosimilitud, por su corroboración por datos objetivos; y, c) Persistencia en la incriminación.

2.3.- Centrada así la cuestión, nos corresponde como Tribunal de Apelación examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal a quo, analizar y controlar si existe en la causa prueba de cargo suficiente, si el proceso probatorio se ha desarrollado con pleno respeto a las normas constitucionales y procesales, si dichas pruebas han sido valoradas por el Tribunal con criterios de lógica, ciencia y experiencia; si la motivación es suficiente y si, en consecuencia, la convicción condenatoria alcanzada no puede calificarse de absurda o arbitraria. Y la lectura de la sentencia de instancia pone de manifiesto que la Audiencia Provincial expone cumplidamente las razones por las que estima acreditados los hechos que sustentan la condena del acusado de forma que no cabe tachar de ilógica o arbitraria; la prueba practicada ha sido valorada de forma conjunta, razonada y razonablemente, conforme con las máximas de la experiencia.

La prueba fundamental que soporta el relato de hechos probados es la testifical de las dos víctimas de los delitos perpetrados por el acusado recurrente, cuya idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido reiteradamente avalada por la jurisprudencia, de manera específica en los delitos en que por las circunstancias que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, aunque exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran. Y así opera la Sala de instancia, valorando la credibilidad de la testigo con base en los parámetros jurisprudencialmente fijados: Ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación (pese a diferencias menores que imputa a la memoria de las declarantes, problemas de expresión y con el idioma español, habiendo declarado siempre a través de intérprete). Es cierto que, con carácter genérico, el recurrente alega que las testigos incurren en "innumerables contradicciones"; pero no las concreta, reproduciendo la fundamentación jurídica de la sentencia que las admite pero también las justifica -como queda dicho- sin que se rebata siquiera formalmente dicha justificación que resulta por entero asumible por esta Sala.

2.4.- Dice la sentencia de instancia que en la declaración de María, que refiere continuados frotamientos de los genitales con su trasero y abrazos y besos no consentidos y soportados por temor a que pudiera denunciar su residencia ilegal, no concurre ánimo espurio (manifiesta haber perdonado al acusado y solo denuncia tras un hecho tan violento que provocó la llamada a la Guardia Civil, pese a su extensión en el tiempo); es persistente (desde el inicio en el primer atestado, declarando como testigo, refiere que había intentado besarle y que en otras ocasiones se roza y en el juzgado de instrucción los ratifica y explica más detalladamente a partir del min.14 y denuncia por ello); y es coherente y verosímil (véase que el autor solo arrendaba habitaciones a mujeres que residían ilegalmente en España) y se encuentra corroborada por las declaraciones de otras testigos que refieren cómo se lo había dicho a ellas con anterioridad, obligándole a poner cerrojos en la puerta de su habitación.

Frente a ello, únicamente alega el recurrente que, inicialmente, compareció como testigo, pero ello no es responsabilidad suya sino del instructor del atestado; y, una vez valorada su declaración, el Juzgador califica los hechos que denuncia y le hace el oportuno ofrecimiento de acciones. También manifiesta que le resulta poco coherente, pero no desarrolla por qué, no desvirtuando la valoración probatoria de la sala. Y, siendo cierto que ninguno de los testigos residentes en la misma vivienda vio los tocamientos, no lo es menos que es consustancial a estos delitos hacerlo reservadamente y, por otra parte, también lo es que las testigos manifiestan que la víctima se quejaba de ello.

Consideramos por todo ello que la declaración de la víctima reúne los parámetros jurisprudenciales que permiten, como hace la Sala, otorgarle entera credibilidad y con ello resulta hábil y bastante para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

2.5.- De la declaración de Manuela, que refiere continuos tocamientos en los pechos debajo de la ropa, besos y haberla tirado violentamente sobre la cama en dos ocasiones para tocarle los pechos y frotando sus genitales contra su voluntad y que soportaba por miedo a que denunciara su ilegal situación de residencia, se destaca igualmente, que no concurre ánimo espurio (soportó los hechos por miedo a la expulsión, denunciando finalmente cuando ve amenazada su integridad física ante la actitud violenta del acusado, habiéndole perdonado); resulta persistente desde la denuncia policial y en la declaración sumarial (en lo esencial, con traslado a los hechos probados; excepto en relación con la introducción de los dedos en su vagina, que no se tienen por acreditados, destacando que aprecian en ese extremo una explicada y explicable confusión en la víctima) y es coherente y queda corroborada suficientemente (por el aspecto que presentaba la vivienda; las testigos que admiten continuas discusiones con el acusado -aunque no vieran los tocamientos, pero ya hemos dicho que natural en estos delitos hacerlo de forma reservada- y el agente que intervino el 11 de abril que la encontró muy asustada y, de nuevo, la necesidad de colocar cerrojos en la puerta).

El acusado acepta haber tenido relaciones sexuales con la víctima, relatando su periodicidad y extensión, aunque las pretende consentidas; ante el asombro creíble de Manuela y las referidas discusiones que atestiguan otras convivientes y habiendo surgido por primera vez en el procedimiento en esta fase, pues visionada la declaración ante el juez de instrucción nada se afirma al respecto. Destaca aún más que el propio acusado refiera que no recuerda expresamente los hechos, atribuyendo esa amnesia siquiera parcial a episodios con el alcohol. Que el día 11 de abril realizó tocamientos de índole sexual sobre Manuela resulta de la gesticulación (idéntica a la ya realizada en instrucción), mostrando que los hacía en los muslos cerca de los genitales, hasta considerar ella que introdujo sus dedos en la vagina; y de su narración se traslada a los hechos probados otros tocamientos sexuales en otras fechas, reiterados, contra su voluntad y mediando violencia al menos en una de ellas que determinaría idéntica calificación jurídica.

Por todo ello el motivo decae. Frente a la valoración objetiva de la prueba practicada por el tribunal de instancia, razonada y razonablemente expuesta en la sentencia, la impugnación del recurrente, subjetiva y poco precisa en los extremos que pretende, no desvirtúa sus conclusiones.

TERCERO.- En el segundo de los motivos discrepa la recurrente de la concurrencia de violencia o intimidación en la acción, pues dice que la propia situación de las víctimas, manteniéndose en la vivienda durante tres años por precio de 300.- € destierra tal posibilidad; que las denunciantes sólo refieren roces; que resultaría de aplicación el tipo delictivo de acoso sexual.

En el FD 3º de la sentencia recurrida se da cumplida explicación de por qué concurre intimidación en los hechos perpetrados contra María y violencia física e intimidación en los perpetrados contra Manuela. Y se describe una actividad desplegada por Teodulfo, idónea y adecuada para anular la libertad de las víctimas. No cabe desconocer que éstas son extranjeras que residen ilegalmente en España, precisamente en el domicilio facilitado por el agresor, del que tiene su disponibilidad, pudiendo elegir a sus inquilinas; por lo que la amenaza de denunciarlas y provocar su expulsión se antoja suficiente para que las víctimas soporten los tocamientos y roces del acusado. Además no cabe desconocer los episodios violentos que se relatan; el aspecto de la vivienda denota la fuerza empleada por el acusado (rotura de cerraduras y puertas).

Que la residencia en la vivienda se extendiera a tres años no supone extremo alguno que minore la valoración la sentencia; antes bien, al contrario, significa que María y Manuela soportaron largamente la situación que imponía el acusado por temor y miedo a las consecuencias de su denuncia. Claro que podían marcharse, con miedo a la denuncia anticipada, pues conservaban la libertad ambulatoria; pero en su situación personal aceptaban quedarse, pese a los hechos que sufrían, porque tampoco parece fácil encontrar algo mejor o siquiera diferente.

CUARTO.- En el tercero de los motivos se impugna la consideración de los hechos como sendos delitos continuados, pretendiendo que se trata de hechos perfectamente delimitados en el tiempo.

El motivo se encuentra tempranamente abocado al fracaso. Como señala el Ministerio Fiscal en su informe, de los hechos probados resulta que los atentados contra la libertad sexual de las víctimas fueron reiterados durante los más de dos años de convivencia de las víctimas como inquilinas, apreciando con ello que acusado aprovecha idéntica ocasión al extender una situación coactivo e intimidante, incluso violento, sobre María y Manuela.

QUINTO.- El recurrente considera de aplicación eximente del art.20.2 CP, por entender que los hechos denunciados siempre se produjeron bajo la influencia de bebidas alcohólicas, estando por ende la capacidad volitiva del encausado afectada, que estima acreditada conforme con la declaración de las denunciantes; o cuando menos valorar la atenuante como muy cualificada o aplicar en toda su extensión la atenuante simple, fijando en el mínimo imponible la pena de prisión (3 años).

La sentencia recurrida aprecia una atenuante analógica del art.21.2ª, en relación con los arts.20.1 y 21.7 CP, considerando acreditado que "era habitual la ingesta del alcohol y que ocurrían estos hechos cuando se embriagaba", pero rechazando apreciarla como eximente, completa o incompleta, por no venir acreditada una "alteración particularmente intensa de las facultades intelectivas y volitivas de los acusados", pues el Agente de la Guardia Civil que intervino tras la llamada de la víctima manifestó que "sus respuestas eran coherentes" y que el acusado era sabedor de que cuando bebía se descontrolaba.

Dice la STS 725/2016, de 28 de septiembre que "la actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20.2º CP.

Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2, en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito, o a una analógica del artículo 21.7ª pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, y es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa ocasional y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm.1º del artículo 21 puesto en relación con el núm. 2º del art.20, ambos del CP (entre otras SSTS 174/2010 de 4 de marzo, 893/2012 de 5 de noviembre, 644/2013 de 19 de julio o 489/2014 de 10 de junio)".

Las alegaciones no pueden ser acogidas. Se declara probado que la previa ingesta de alcohol por Teodulfo, previa a perpetrar los hechos, "le afectaba levemente sus capacidades volitivas e intelectivas" . El recurrente reitera que las víctimas relatan que había bebido, pero no se desvirtúa que como s e señala en la sentencia, la fuerza que intervino aclara que era capaz de responder coherentemente a lo que se le preguntaba y que él mismo reconoce conocer los efectos que le produce el alcohol. Además, la médico forense que lo valoró declara en el plenario que el acusado no tenía afectadas sus capacidades intelecto volitivas, podía comprender la ilicitud de sus actos. Lo que define el carácter mitigador a la atenuante no es en sí la ingesta, sino la incapacidad del sujeto de adaptar su comportamiento a la norma por efecto de la disminución de sus facultades (en tal sentido, STS 725/2016, de 28 de septiembre), incapacidad que, en el presente caso, no ha quedado acreditada, más allá de la levedad que se aprecia.

SEXTO.- En el último de los motivos alega el acusado que no procede indemnización por cuanto que los daños morales no han quedado acreditados siendo contradictorio con que las denunciantes en el acto del plenario perdonaran expresamente al enjuiciado, sin que le reclamen nada ni quieran ningún perjuicio para él.

En la instancia se ha reconocido una indemnización a favor de María de 10.000.-€ y a favor de Manuela de otros 15.000.-€ por los daños morales padecidos atendiendo al continuo acoso al que se vieron sometidas, mayor en la segunda por la violencia y lesiones que sufre. Y señala que el perdón manifestado no es incompatible con la reclamación de los perjuicios.

Por lo que respecta a los daños morales reconocidos, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que sostiene que, a diferencia de los daños materiales, los morales no necesitan, en principio, probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos declarados probados ( SSTS de 29 de junio de 1989, 18 de junio de 1991, 7 de julio de 1992). Tal y como expone en, entre otras, las SSTS 832/2007, de 5-10, y 643/2007, de 3-7, en estos casos, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (Cfr. STS de 5-10-2007, nº 832/2007; STS de 3-7-2007, nº 643/2007). Ya que cuando se trata de daños morales, y frente a los de naturaleza material y física, económicamente evaluables, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son sus consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base en que se fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 479/2012, de 13-6).

A la vista de los hechos probados consideramos perfectamente proporcionada las cuantías establecidas con los daños que necesariamente sufren las víctimas de unas agresiones que se prolongan en el tiempo y dentro de su morada, donde todos guardamos nuestra intimidad y deberíamos encontrar la seguridad necesaria para conservar la necesaria estabilidad emocional; siendo superior la de aquella que padeció violencia y lesiones frente a la intimidación.

Es cierto que ambas víctimas han manifestado que perdonan al acusado, que no extingue la responsabilidad penal ex art.191.2 CP; pero ese perdón no lo extienden a la indemnización y para ello baste ver la posición de las partes en sus respectivos escritos de conclusiones a hora de impugnación de recurso. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que los actos de renuncia de responsabilidad civil derivada de un delito deben entenderse de forma muy restrictiva, de modo que solo será válida aquella renuncia expresa, taxativa y unívoca y que comprensa todos los términos y cuantías de la responsabilidad civil; no serán aceptables renuncias tácitas o meros desistimientos de acciones.

El motivo decae.

SÉPTIMO.- Pide la recurrente, para el supuesto de desestimación de los demás motivos de recurso, que se imponga la pena de 2 años y 6 meses por cada delito conforme con el tenor de la redacción del artículo 178 CP dado por la LO 10/2022, en vigor desde el 7 de octubre, como ley penal más favorable, al castigar el delito de agresión sexual por el que viene condenado el acusado con la pena de uno a cuatro años frente a la redacción vigente al tiempo de perpetrarse los hechos que fijaba el arco punitivo entre uno y cinco años de prisión; e incluso aplicar el apartado 3 del art.178 rebajando la pena a un año de prisión por cada uno de los delitos o un año y nueve meses si se mantiene la calificación como continuado atendiendo a la menor entidad de los hechos enjuiciados.

Lo cierto es que la LO 10/2022, cuya DF 4ª modifica la LO 1/95 en los preceptos que resultan aquí de aplicación, solo regula una única disposición transitoria, referida a la Aplicación de las medidas previstas en el Cap.II del Tit.VI; sin contemplar un régimen transitorio propio, como sí hicieron, por ejemplo, el Código Penal de 1995, la LO 5/2010 o la LO 1/2015, por lo que el único texto legal que regula la cuestión de derecho transitorio es el art.2 CP, en relación con el art.9.3 CE, por el que tiene efecto retroactivo la ley penal más favorable al reo, que en tal caso sería de aplicación para aquellos delitos pendientes de enjuiciamiento a la entrada en vigor de la LO 10/2022, sentencias dictadas conforme a la legislación derogada en fase de recurso y revisión de sentencias firmes, en los que el sujeto esté cumpliendo condena; habiéndolo interesado la recurrente y siendo oídas las apeladas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha establecido de forma pacífica que es ley penal más favorable aquélla que, aplicada al caso concreto, conduce a consecuencias menos rigurosas para el reo; atendiendo a las penas previstas en abstracto para el hecho, aunque debiendo atenderse a todos los preceptos aplicables de cada una de las leyes. Por lo tanto, la mayor gravedad dependerá del "máximo" de castigo imponible al hecho, y del "mínimo", contemplado taxativamente. Téngase en cuenta que, al no venir expresamente previsto en el régimen transitorio de la LO 10/2022 ni en precepto aplicable legal alguno (tampoco por analogía), ni constituir un principio general del derecho en perjuicio de reo o una suerte de interpretación autentica contra legem y contra reo en un supuesto concreto en el que el legislador no se interpreta a sí mismo, no opera como límite al concepto de ley penal más favorable, en las penas privativas de libertad, que la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a la nueva redacción de la norma, que entonces obliga a prescindir de elementos de individualización vinculados al ejercicio del arbitrio judicial.

A la vista de los hechos probados y, también del relato contenido en los fundamentos de la sentencia apelada y de procedimiento mismo, y de las consideraciones expuestas por las partes, estimamos con el apelante que el delito por el que se condena al recurrente, que venía castigado en la redacción vigente al tiempo de los hechos por los arts.178 y 74 CP, sigue previsto y castigado por la nueva redacción de los mismos preceptos, aunque también se comprenda dentro del mismo tipo conductas diferentes, sin el necesario concurso de violencia o intimidación (pues como se dice en el Preámbulo de la Ley, se ha eliminado la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona); so pena de considerar que los hechos no son ahora típicos, lo que no es cierto. Asimismo, resulta que la nueva redacción del tipo básico de agresión sexual rebaja el máximo de la pena, manteniendo incólume el mínimo. Por ello, la nueva redacción del tipo supone, en este caso, ley penal más favorable que debe ser aplicada. Sin embargo, la entidad de los hechos no puede ser calificada como menor; ni por la extensión temporal en los que se produjo ni por los hechos mismos suponiendo continuos tocamientos y roce de genitales respecto de ambas víctimas, atacando su libertad sexual con violencia e intimidación.

La pena de prisión que viene impuesta al acusado (4 años por cada uno de los delitos continuados de agresión sexual) se impone por continuado, en la mitad superior de la señalada al delito más grave, y atendiendo a la atenuante apreciada y la duración de los tocamientos, que viene a ser el máximo de la mitad inferior (el arco va de 3 a 5 años). Aplicando idéntica razón, que no ha sido cuestionada, teniendo en consideración el nuevo arco punitivo (1 a 4 años) consideramos que procede rebajar la pena y fijarla en tres años y tres meses, que es ahora el máximo de la mitad inferior de la pena prevista para el delito más grave; respetando la proporcionalidad de la pena y considerando adecuada la individualización que realiza la sala de instancia anteriormente reproducida y proporcionalidad expresados; resultando procedente, como indica el Ministerio Fiscal y por imposición legal, fijar en cuatro años y tres meses, por cada uno de los delitos, la duración de las penas de prohibición de aproximación y comunicación, a tenor del art.57 CP -que impone que resulte al menos en un año superior a la de prisión-.

OCTAVO.- Desestimándose el recurso interpuesto, sin perjuicio de fijar una pena menor por aplicación de la ley más favorable, procede declarar de oficio las costas; sin que concurra temeridad o mal fe en los recurrentes.

Vistos los fundamentos anteriormente expuestos y demás de general y pertinente aplicación al caso