Sentencia Penal 25/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 2/2023 de 19 de mayo del 2023

I.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal pretende que se revoque la sentencia apelada en cuanto que califica los hechos como delito de asesinato del art.139.1.1ª CP, por considerar -en esencia- que la más moderna doctrina jurisprudencial sostiene la compatibilidad entre el asesinato y la hiperagravación prevista en el art.140.1.1ª CP por razones de política criminal, y con ello los hechos declarados probados por el colegio de jurados son subsumibles en el tipo del art.140.1.1ª CP, concurriendo la agravante de parentesco del art.23 CP, que comportaría la pena de prisión permanente revisable.

La muy motivada sentencia apelada, en el FD 9º, recoge las diferentes tendencias observadas en las Sentencias del Tribunal Supremo en relación con lo que aquí es objeto de recurso, la compatibilidad entre la alevosía basada exclusivamente en la edad de la víctima con la hipercualificación del artículo 140.1.1ª del Código Penal, resumiendo al final las razones por las que, sin acoger la doctrina de la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del TS de 14 de junio de 2022 -que anteriormente refiere como única- y reproduciendo los fundamentos del voto particular de los Magistrados discrepantes, termina por calificar los hechos de asesinato alevoso previsto y castigado por el art.139.1.1ª CP: "1. No estamos en el supuesto del tipo agravado de homicidio del artículo 138.2, porque no es solo un menor de 16 años al que se le ha dado muerte pero con posibilidades de defensa, sino que la muerte de un recién nacido es per se alevosa, como ha venido entendiendo la jurisprudencia desde antiguo y se reitera en jurisprudencia más reciente, por ejemplo en la STS 80/2017 de 10 de febrero.

2. Partiendo de este hecho, esto es, que concurre alevosía por desvalimiento, y sin que concurra ninguna otra circunstancia determinante de otra modalidad de alevosía que no sea la indefensión del menor por su edad, ni ninguna otra circunstancia que cualifique al asesinato, a juicio de esta Magistrada, los hechos deben ser calificados conforme al artículo 139.1.1ª Del C.P.

3. Todo ello porque, castigar la conducta por el artículo 140.1.1ª del C.P., que no olvidemos su redacción, se parte de un delito de asesinato, por lo que la conducta previamente debe constituir ya tal delito, vulneraría el principio non bis in ídem, pues una única circunstancia, el desvalimiento del menor, que es la que ha servido para conformar y calificar los hechos como asesinato, es la que también se tiene en cuenta para castigarlo por el tipo hiperagravado del del artículo 140.1.1ª.

Con ello se produce una doble valoración de un mismo hecho (la condición de la víctima) que, por una parte, ha servido para configurar el asesinato (139.1,1ª alevosía) y, por otra, para agravarlo (artículo 140.1.1ª), como decimos. Se trata, por tanto, del mismo hecho, del mismo sujeto activo y también del mismo fundamento, vulnerándose así la prohibición del non bis in ídem, principio inherente al de legalidad y proporcionalidad".

La apelada, tras interesar el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad por la aplicación del art.140.1 al caso de muerte de un niño en el parto, considera que debe aplicarse una interpretación restrictiva de la alevosía o descartar la aplicación conjunta con la de la minoría de edad o especial desvalimiento para no vulnerar el non bis in idem; refiere la aplicabilidad de las circunstancias de obcecación o estado pasional. Dice que la Sentencia de 14 de junio de 2022 no es aplicable, que la muerte alevosa de un menor cuya edad le inhabilita para cualquier defensa impide un tratamiento agravado ya que el art.140 no agrava lo que ha sido objeto de agravación en el art.139. Que su patrocinada tiene derecho a la integridad física y moral y a no ser sometida a penas o tratos inhumanos y degradantes, a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad y que las penas privativas de libertad están orientadas a la reeducación y reinserción social. Que las sentencias recogidas en el recurso no estudian un caso de neonaticidio, sino la muerte de un niño menor con otro nivel de alevosía asociado; y la pena de prisión permanente revisable no es de aplicación al infanticidio, dónde procede una interpretación restrictiva de la alevosía rechazando su aplicación en los supuestos en los que la víctima sea especialmente vulnerable por razón de edad; la configuración de la alevosía a partir de la situación objetiva de indefensión trastoca el entendimiento más ajustado de la alevosía, restando eficacia, incluso anulando el elemento subjetivo de la agravación; el recién nacido no puede defenderse, sea cual sea el modo de ataque. Refiere que Blanca tenía derecho a abortar cuando lo hizo anteriormente; y las razones históricas del delito de infanticidio. Dice que la recurrente olvida la perspectiva de género. Que la sentencia invocada es un islote en la jurisprudencia; que ni el factum ni la fundamentación jurídica dan pie a pensar que la alevosía se vinculó a otra que no fuera la estructural del recién nacido. Que se vulnerarían los principios de culpabilidad y proporcionalidad de las penas y a la libertad personal; que la pena es inhumana.

SEGUNDO.- La resolución del motivo de recurso, interpuesto por infracción de ley, exige partir de los hechos que la sentencia recurrida declara probados, reproducidos en el primero de los antecedentes de esta resolución, que describen la muerte alevosa, por desvalimiento, de un recién nacido: que en el mes de Marzo de 2020 Blanca tuvo conocimiento de que se encontraba embarazada (HP 1º), intentó abortar, sin conseguirlo (HP 5º) y, conociendo el fracaso, lo ocultó a todo el mundo, sin acudir a realizarse ningún control médico (HP 6º); que la tarde del día 10 de Octubre de 2020, tras tomar un abortivo (misoprostol) se aceleró el parto (HP 9º), que le sorprendió trabajando en el Bar DIRECCION000, introduciéndose en un baño donde dio a luz a un feto varón (HP 10º) que nació vivó (HP 11º), arrancó el cordón umbilical desgarrándolo y lo introdujo, cuando todavía estaba vivo, en una bolsa de plástico a la que extrajo todo el aire de su interior, y ésta a su vez en otra bolsa de plástico donde introdujo la placenta y anudó y todo esto a su vez en una caja de cartón que depositó en la basura (HP 12º), todo ello con intención de dar muerte al bebé (HP 14º), produciéndola por asfixia por sofocación, al no dejar en la bolsa apenas oxígeno y shock hipovolémico al desangrarse la criatura por no haber anudado el cordón umbilical (HP 23º), que la criatura al nacer se encontraba desprotegida, indefensa y sin ninguna posibilidad de sobrevivir (HP 25º), causándole la muerte a propósito, al actuar de forma que privó de cualquier posibilidad de vida y negarle asistencia sanitaria siendo la única que sabía dónde había escondido su pequeño cuerpo (HHPP 16, 16, 17 y 18).

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo num.585/2022, de 14 de junio -reproducida tanto en la sentencia apelada como en el recurso; por lo que obviamos su transcripción- se dicta, precisamente, ante la pluralidad de líneas interpretativas surgidas tras la reforma del Código Penal operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, en lo que aquí interesa en relación con los arts.138, 139 y 140, que alteró significativamente la estructura de los delitos a los que se refiere; y, en particular, en los contemplados en el artículo 140.1, a los que, a su vez, se remite el 138.2 (homicidio agravado), pues al venir referida la cualificación a las condiciones o características del sujeto pasivo, en atención a su especial vulnerabilidad, podría surgir el problema de la colisión con el principio non bis in ídem, cuando el tipo penal del asesinato se construye exclusivamente sobre dichas condiciones objetivas de la víctima; lo que propició un pronunciamiento unificador clarificador de la interpretación de la norma, dando cumplimiento a la función unificadora que, como Sala de casación, le corresponde -como consta en el ilustrado voto particular de los Magistrados discrepantes-. Es decir, no se trata de una primera sentencia, sino que, ante las diferentes tendencias observadas en la aplicación de los preceptos concernidos, el Pleno de la Sala pretende unificar su doctrina; y, así, los propios Magistrados discrepantes sostienen en el voto particular cómo "[T]ras dejar constancia de nuestra discrepancia con la decisión adoptada a través del presente voto, nos sujetaremos en lo sucesivo los firmantes a la decisión mayoritaria".

Por otra parte, la posterior Sentencia num.36/2023, de 26 de enero, reitera la doctrina contenida en la inicialmente citada en un supuesto de asesinato alevoso a menor de cinco años, declarando que no hay infracción del principio de doble valoración, en el caso del asesinato hiperagravado por la mayor vulnerabilidad de la víctima, derivada de su edad y dice que "[S]in perjuicio de la -mejorable- técnica legislativa con la que se redactó el tipo del artículo 140.1.1ª CP, lo que funda la agravación penológica es que la acción alevosa que determina la calificación del delito como asesinato recae sobre una víctima que reúne determinados indicadores -por su edad o sus condiciones personales de vulnerabilidad- que le hacen merecedora de una mayor protección. Lo que comporta, como consecuencia, que esa concreta muerte alevosa incorpore una mayor tasa de antijuricidad, de mayor desvalor, justificando, a la postre, un reproche más grave.

La circunstancia alevosa de producción en estos supuestos aporta una específica gravedad que determina, por opción del legislador, una respuesta penal más severa frente al resto de muertes alevosas que se engloban en el grupo de conductas abarcadas por el tipo general el artículo 139 CP".

Por todo ello, consideramos que la doctrina jurisprudencial más moderna respalda la tesis del recurrente, pues es clara al afirmar la compatibilidad entre la alevosía por desvalimiento sobre la víctima menor de edad y la hipercualificación del artículo 140.1.1ª CP, ya que la agravación de la víctima menor de 16 años supone un fundamento jurídico distinto que justifica la decisión del legislador, y no implica un mecanismo duplicativo; no hay "bis in idem" sino un legítimo "bis in altera". Como se afirma en la STS 367/2019, de 18 de julio, "la consideración del asesinato de un niño como un presupuesto para sumar al desvalor inherente al medio ejecutivo la mayor reprochabilidad de la muerte a edad temprana, no suscita, a nuestro juicio, insuperables problemas de inherencia. De acuerdo con esta idea, el artículo 140.1.1 del CP no agrava lo que ya ha sido objeto de agravación en el artículo 139.1, esto es, la muerte de una menor ejecutada con alevosía por desvalimiento. El legislador ha seleccionado, entre las distintas modalidades de asesinato en las que el autor se aprovecha de la natural incapacidad de reacción defensiva de la víctima, un grupo social muy singular, a saber, el de las personas más vulnerables y, precisamente por ello, más necesitadas de protección. Conforme a la interpretación que ahora postulamos, la muerte alevosa de un niño siempre será más grave que la muerte alevosa de un mayor de edad que es asesinado mientras duerme o se encuentra bajo los efectos de sustancias que le obnubilan. Y siempre será más grave porque el desvalor de la conducta es también mucho más intenso, sin que lo impida la regla prohibitiva de inherencia que proclama el art. 67 del CP (...)". Opción del legislador por el mayor castigo en atención a necesidades de especial protección a favor de determinados sujetos o colectivos sociales que no es mi mucho menos ajena a la estructura del Código -vid. los delitos contra la libertad sexual de menores de 16 años y de personas especialmente vulnerables o determinados delitos cometidos contra la mujer cuando el victimario hombre es o ha sido su pareja-.

El motivo prospera. Como sostiene la tantas veces citada STS 585/2022 "la declaración de principios efectuada en el Preámbulo de la LO 1/2015, a la que hace expresa referencia la sentencia del Tribunal Constitucional citada, y también las sentencias de esta Sala que acogen la tesis que mantenemos, apela a la necesidad de proporcionar una respuesta extraordinaria a delitos extraordinarios, con el elemento compensatorio de la posible revisión de la pena en principio indeterminada, lo que se trasluce una voluntad del legislador de intensificar la reacción penal frente a unos delitos que tenían asignada hasta entonces una pena de prisión de duración no superior a los 25 años, que el legislador de 2015 consideró insuficientemente disuasoria desde una determinada percepción del clima social, así en palabras del TC "La LO 1/2015 introduce la pena de prisión permanente revisable en determinadas tipologías de asesinato y de homicidio cualificado por la calidad del sujeto pasivo (víctima) .....que contaban en la regulación anterior con límites penológicos de 20, 25 y 30 años...".

TERCERO.- Sobre la constitucionalidad de la pena de prisión permanente revisable ya se pronunció la STC num.169/2021, de 6 de octubre, del Pleno del Tribunal Constitucional, que precisamente analiza la pena desde la perspectiva de la prohibición de las penas inhumanas y degradantes, la proporcionalidad, rigidez e indeterminación, y reducción de las posibilidades de reinserción social, y que termina declarando la constitucionalidad de los arts.92.3, pfo. 3º, y 4 del Código Penal, siempre que éste se interprete conforme con el FD 9º. Por ello no cabe, como se pretende por la apelada, el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

El principio de legalidad nos impone aplicar la legislación vigente, sin poder acoger las alegaciones del recurrente sobre el derogado delito de infanticidio o neonaticidio. Los arts.139 y 140 CP castigan al que "matare a otro"; y téngase en cuenta que la sentencia 585/22 del TS se refiere al asesinato de un menor de dos años de edad, condenando al acusado por el delito de asesinato hipercualificado de los arts.139 y 140; y no parece que exista gran diferencia entre el desvalimiento y las posibilidades reales de defensa de un niño de tan corta edad y otro recién nacido, frente al ataque de su adulto.

II.- RECURSO DE Blanca

CUARTO.- Los diez primeros motivos del recurso de apelación interpuesto por la acusada, condenada en primera instancia, reproducen las cuestiones previas planteadas por vulneración de derecho fundamental al amparo del art.36.1 b) LOTJ ante la Magistrada Presidente del Tribunal de Jurado, que desestimó por Auto de 18 de abril de 2022, señalando que en el mismo se informaba a las partes que contra él no cabía recurso alguno, sin perjuicio de lo que pueda alegarse al recurrir la resolución principal (sentencia); y alega que el referido Auto es nulo de pleno derecho por ello (puesto que la LECrim señala que es apelable ante esta Sala del TSJ), por lo que cabría ahora su reproducción, además de que constituyen vulneración de derechos fundamentales causantes de indefensión.

Efectivamente, conforme con el art.846 bis a) LECrim, pfo. 2º, "Serán también apelables los autos dictados por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que se dicten resolviendo cuestiones a que se refiere el artículo 36 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado así como en los casos señalados en el artículo 676 de la presente Ley". Y dice la STC num.67/1994, de 28 de febrero, distinguiendo, cuando las partes se encuentra debidamente personadas a través de abogado y procurador, los supuestos en los que al notificarse la resolución se omite la información de su firmeza y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el cual deban interponerse y plazo para ello -silencio que no exime a la parte agraviada de la carga de agotar la vía judicial previa- de aquellos en los que se ofrecen indicaciones equivocadas sobre los recursos utilizables o hubiera declarado firme, expresamente, la resolución y, por tanto, inimpugnable - estimando que podría entender, por la autoridad inherente a la decisión judicial que tales indicaciones fueren ciertas y obrara en consecuencia, inducido así a error que, por tanto, resultaría excusable y no podría serle imputado-.

Así las cosas, estimamos procedente conocer ahora de los diferentes motivos de recurso interpuesto, incluso aquellos que vienen referidos al Auto de cuestiones previas; si bien, y desde ahora, debemos señalar que, de una parte, dado que ha avanzado el procedimiento hasta el dictado de sentencia, las vulneraciones que se denuncien, para causar la nulidad y retrotraer las actuaciones al momento en el que se pretende, deben haber provocado una efectiva indefensión material de la recurrente, y, por otra, que su posible estimación podría conllevar diferentes pronunciamientos según qué derecho fundamental estimáramos vulnerado y sus consecuencias en el procedimiento. Además, podríamos encuadrar los motivos de impugnación en el art.846 bis c), apartado a); y, en virtud de los derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva del acusado recurrente obtener la misma conclusión.

Ahora bien, es reiterada la doctrina constitucional en el sentido de que "una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento sólo alcanza relevancia constitucional cuando produzca un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien la denuncie (...). Solo habrá indefensión material con relevancia cuando no sea descartable que el trámite omitido hubiera sido decisivo en términos de defensa, en el sentido de que hubiera podido determinar un fallo diferente" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre). Igualmente explica el Tribunal Constitucional en el auto 108/1999, de 28 de abril, que "la verificación de defectos procesales no genera de forma automática la lesión de derechos constitucionales si no ha producido indefensión material ( SSTC 155/1988, fundamento jurídico 4º, 112/1989, fundamento jurídico 2º, STC 121/1995, fundamento jurídico 3º, 126/1991, fundamento jurídico 5º, 62/1998, en su fundamento jurídico 3º)". Así para que estos motivos pudiesen tener alguna viabilidad tendría que alegarse en qué hubiese variado la defensa de no haberse cometido las irregularidades que denuncia; tampoco expresa el recurrente, tras haber resultado condenado, conociendo las razonas expuestas por el Tribunal del Jurado, cuáles de las diligencias cuya expulsión de las actuaciones pretendía han sido consideradas como prueba a los efectos de fijar los hechos probados que determinan la condena de la acusada ni qué alegaciones o actuación defensiva hubiera realizado de conocer el contenido exacto de determinada declaración o de otros alegatos de los que no hubiera podido defenderse por no haber entendido correctamente.

En cualquier caso queremos dejar constancia que en el escrito de recurso de apelación contra la sentencia, el recurrente reproduce las cuestiones previas -más allá de una mera mención al resultado del veredicto en contradicción con los presupuestos del informe psiquiátrico- pero no realiza un esfuerzo argumentativo crítico contra la resolución de la Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, cuyos sólidos razonamientos -como ahora ahondaremos- merecen ser refrendados.

QUINTO.- En el primero de los motivos del recurso, la acusada alega la vulneración de su derecho fundamental de libertad, que se habría manifestado por su detención ilegal; y dice que, estando documentada el acta de detención y lectura de derechos a las 07:00 horas del día 11 de octubre, se produce 3 horas y media después de encontrar al feto muerto. Que María fue detenida ilegalmente y conducida dependencias policiales tras el alta en el hospital (02:39 horas), incomunicada y sometida a numerosos e ilegales interrogatorios y a las 04:27 minutos, los agentes actuantes hacen entrega de su teléfono móvil, las llaves de su casa y el parte facultativo, manifestando el propio atestado que a esa hora estaba detenida. Que resulta ilógico aceptar que hubiera acompañado voluntariamente a los Policías, tras el alta, ante la situación personal vivida y el agotamiento; por eso no colabora, como consta en el atestado. Que en ese período no puede entrevistarse con sus padres ni tiene el teléfono. El tiempo que transcurre entre todas estas comunicaciones y la detención oficial es aprovechado por los agentes para hacer preguntas sin presencia de letrado; siendo que se descubre el cuerpo sin vida a las 03:30 y que desde las 05:15 horas se ha producido el levantamiento de cadáver.

El Auto de la Magistrada Presidente, de 18 de abril de 2022, desestima esta primera cuestión, considerando que, conforme con los arts.520 y 492.4 LECrim, no es preceptivo detener si, aun existiendo motivos racionales de que se ha cometido un delito y de su participación en el mismo, se entiende que va a comparecer en el juzgado cuando sea llamado; que la detención de la recurrente se produjo cuando ya tuvieron motivos bastantes para inferir la comisión de un delito y su participación en el mismo, tras el hallazgo del cadáver y el informe forense; que, además del atestado, consta la declaración del agente NUM001, que llevó a cabo la detención, que manifestó que desde la 01:00 hasta las 07:00 horas estuvo acompañada de policía de forma voluntaria; que consta la diligencia de detención en la que obra "que una vez recibido el informe de la forense determinando que es un FETO A TÉRMINO, procediendo a las 05:15 horas al levantamiento de cadáver, por lo que el Sr. Instructor dispone se proceda a la detención de Blanca, siendo informada de los derechos que le asisten y el motivo de su detención en Acta aparte que se adjunta a las presentes", y en dicha acta levantada a las 7:00 horas consta la hora de la detención a las 6:30.

El motivo fracasa. La detención de la causada se produce cuando los agentes obtienen la notitia criminis, una vez hallado el cadáver del recién nacido y producido el levantamiento del cadáver y se emite un inicial informe médico forense; pues no olvidemos que, hasta ese momento, Blanca siempre rechazó haber parido, sin dar razón alguna del paradero de la criatura. Las alegaciones sobre la ausencia de voluntad al acompañar a los policías no dejan de ser sus propias manifestaciones, carentes de soporte probatorio alguno, y se enfrentan a las manifestaciones del policía nacional actuante y de dos hechos ciertos: es ella quien interesa el alta voluntaria en el Hospital -así consta en la documentación médica- y, una vez conocidos sus derechos, no interpone un procedimiento de habeas corpus. Por último, y como se dice en el auto referido, pese que al inicio del atestado nº 13504/20 se haga constar las 04:27 que se hace entrega de objetos de "la detenida", no podemos deducir la pretendida detención ilegal "porque de la lectura de la misma se infiere que no todas las diligencias que se llevaron a cabo en esa comparecencia tuvieron lugar a esa hora, sino que se van describiendo las practicadas con la investigada, lo que ella les manifiesta, y se dice en un momento dado "que permanecen a la espera", y una vez hallado el feto les manifiesta...". Luego, la fecha de la comparecencia puede coincidir con el inicio de la misma, pero no con la consecución de los acontecimientos que se describen en ella posteriores, entre los que también está su detención, advirtiéndose de su lectura cómo cronológicamente se van sucediendo los hechos hasta que finalmente se le detiene".

En cualquier caso, no consta qué repercusión tiene, conocido el veredicto y la sentencia, una presunta detención ilegal en relación con una posible indefensión material, en los términos que ya hemos referido en el FD 4º de esta resolución. Tampoco qué consecuencias tendría en la defensa de la acusada; más allá de la pretensión que vinculamos con el siguiente motivo.

SEXTO.- Por vulneración de los derechos de defensa y a no declararse culpable pretende la recurrente que las declaraciones que constan como espontáneas ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio, ni operar como corroboración de los medios de prueba, ni ser contrastadas por la vía del art.714 LECrim. ni su utilización como prueba preconstituida ni ser incorporados al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron; en concreto, rechaza que, ante el Agente NUM002 negara el embarazo o aborto, y que, una vez informada por el Agente NUM003 del hallazgo del feto, reconociera que cuando se encontraba en el baño empezó a sangrar y palpara una cabeza de un bebé que sacó "observando que estaba morado y lleno de sangre y lo ha tirado en una bolsa, introduciendo la bolsa en una caja, ignorando si estaba vivo o muerto"; y, en cualquier caso, por no haber sido prestadas con información de derechos y asistida de letrado.

Nuevamente, en el auto de cuestiones previas, se rechaza porque la investigada no estaba detenida antes de las 6:30 horas de la mañana del día 11 de octubre de 2020; y porque pertenece a la fase de juicio oral determinar validez como prueba de unas manifestaciones espontáneas o vertidas ante los agentes de policía.

Lo cierto es que, en este estadio procesal, a los efectos de determinar el interés del recurso no cabe la mera reproducción de la cuestión previa planteada inicialmente ante la Magistrada Presidente; la parte debería haber indicado si el Jurado ha tomado en consideración tales manifestaciones y su relevancia en la declaración de hechos probados, pues en otro caso no existiría indefensión material alegable como causa de nulidad y no se identifica el gravamen. Ni lo dice la parte ni lo apreciamos del veredicto, pues en ningún momento el colegio de Jurados motiva su resolución en manifestaciones espontáneas de la acusada que consten en el atestado más allá (motivación del hecho 22 del objeto de veredicto y FD 7º de la sentencia) de una referencia a las manifestaciones de Blanca al agente NUM003, como a uno más de las personas a quienes ocultó el nacimiento del bebé; pero, de una parte, parece que el Jurado se refiere a las manifestaciones en el Hospital (hecho 17º del objeto del veredicto) sobre las que no versa el motivo y, de otra, la exclusión de sus manifestaciones en nada modificaría las conclusiones del Jurado y de la Magistrada Presidente pues, para concluir el ocultamiento, tiene en cuenta además las declaraciones de la gente que tuvo cerca en el bar, la llamada al 112, las manifestaciones a la técnico de la ambulancia y a las ginecólogas que la atendieron.

El motivo decae.

SÉPTIMO.- Por vulneración del derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable, alega la recurrente que la falta de entrega de las muestras orgánicas que se le tomaron en el HOSPITAL000 de DIRECCION001 el 10 de octubre de 2020, generan su indefensión por no poder acreditar la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Escaso recorrido tiene el motivo, pues la falta de aportación está directamente relacionada con el protocolo de seguridad del HGUR como consta a requerimiento del Juzgado de Instrucción que accedió a su práctica (conforme resulta del oficio de 2 de noviembre de 2020 suscrito por la Jefa de Servicio de Análisis Clínicos, Dra. Rocío), no vulnerándose su derecho pues la diligencia se acordó y resultó imposible de practicar, y porque se trata de análisis médicos prescritos por los facultativos que la tendieron al acudir al Hospital, con finalidad clínica curativa -y a esos extremos se refieren los parámetros analizados-, no como consecuencia de una diligencia de investigación. El primero de los párrafos del art. 24 CE proscribe, en cualquier caso, que la actuación de los Jueces y Tribunales causen indefensión en los contendientes que acuden a ellos en demanda de justicia, mediante el ejercicio de los legítimos derechos e intereses que la ley les reconoce, enlazando esa prohibición terminante con el derecho que corresponde a todos los ciudadanos de obtener la tutela judicial efectiva, cuando requieran la intervención de la Justicia. Ese mandato constitucional vincula de forma especial a los Tribunales y tiene su reflejo normativo en el artículo 7.3 LOPJ; definiéndose la indefensión material como la vulneración de normas que genera una auténtica indefensión, porque repercute sobre la materialidad del derecho de defensa e impide que este se desenvuelva normalmente en el curso del proceso, de forma que la parte sobre la que repercute la transgresión normativa o la omisión o postergación de derechos en las actuaciones, resulta realmente privada de su derecho de defensa; así que no cabe apreciar indefensión si por el juzgado se acordó la diligencia que se interesó por la acusada, y consta el resultado de los análisis que, no se olvide, se prescriben con finalidad sanitaria.

OCTAVO.- La recurrente denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art.18 CE, por infracción de los arts.588 sexies a. b. y c.4 por incumplimiento del plazo de 24 horas que la ley fija para comunicar al Juez el examen directo de la Policía de los datos contenidos en el móvil incautado y el de 72 horas del que dispone la autoridad judicial para autorizarlo; señala que María en ningún caso consintió la entrega del móvil, por lo que el acceso habría vulnerado su derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Además, impugna la suficiencia del Auto de 16 de octubre para autorizar la injerencia en los derechos de la acusada, pues no existía indicios de delito, ni la medida era proporcional, y en la motivación se alude a un delito diferente del que es causada la recurrente: "agresión sexual, corrupción de menores y/o producción de pornografía infantil".

El motivo parte de un hecho que no se acredita: no consta que los Policías accedieran por motivos de urgencia y sin autorización de la titular al terminal telefónico incautado en la investigación antes de la autorización judicial, por lo que no resultarían de aplicación los plazos del art.588 sexies c.4 a que se acoge el motivo impugnatorio. Más bien, de lo actuado, resulta que la ahora acusada, antes de ser detenida, permitió su acceso mediante la impresión de su huella. Tampoco se señala la influencia que la extracción de esta información tendría en la causa, a la vista de la motivación del veredicto, y lo cierto es que los wasaps vienen aportados voluntariamente por los otros comunicantes ( Epifanio y Ceferino), que son las que soportan el auto de entrada y registro domiciliario.

Finalmente, examinado el Auto de 16 de octubre de 2020, dictado por el órgano instructor, consideramos que colma los requisitos de motivación necesarios para adoptar una medida restrictiva de derechos fundamentales que afecta, pese al denunciado error en el FD 5º. Como bien se dice en el auto de cuestiones previas "en el Fundamento Jurídico Segundo se habla de claros indicios objetivados de la participación de la investigada en la comisión de un delito de asesinato, remitiendo a lo dispuesto en al auto que acuerda su prisión provisional"; y así se dice expresamente "En el supuesto de autos no nos encontramos con una mera sospecha, sino en la constancia y evidencia de claros indicios objetivados de la participación de la persona investigada en la comisión del referido delito de asesinato, en los términos señalados en el auto de prisión de fecha 13 de octubre. Así se deduce de los sólidos indicios que son facilitados por la policía judicial como consecuencia de su previa labor investigadora; y que nos aportan elementos de convicción de la suficiente entidad como para superar este primer juicio ponderativo, siendo tales indicios expuestos en el autos de prisión", que constan notificados a la parte, quien por lo tanto conocía los indicios de criminalidad que apuntaban en su contra. Es verdad que en el 5º de los Fundamentos observamos que la instructora se refiere a otros delitos diferentes del perseguido (agresión sexual, corrupción de menores y/o producción de pornografía infantil", pero constituye un claro lapsus calami fácilmente subsanable no solo por la anterior expresión sino y sobre todo por la remisión al auto de prisión provisional.

El motivo no prospera.

NOVENO.- También por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías impugna la sentencia la acusada, limitándose en el desarrollo del motivo a denunciar la ruptura de la cadena de custodia en relación con el dispositivo telefónico incautado a la acusada, sin precisar en qué momento y cómo se habría roto, ni señalar su incidencia en autos. Esto bastaría para desestimar el motivo, que simplemente refiere la doctrina general aplicable.

Además, reproducimos en este fundamento, y hacemos nuestro, el correspondiente del Auto de 18 de abril de 2022 resolviendo las cuestiones previas: "consta en el atestado que el teléfono móvil intervenido queda en dependencias policiales a fin de continuar con las gestiones tendentes al esclarecimiento de los hechos, así como una posible implicación de terceras personas. Teléfono móvil que queda perfectamente identificado por cuanto solo se le intervino uno y no hay más personas implicadas en los hechos.

Posteriormente se presenta oficio en fecha 13 de octubre de 2020 solicitando autorización para acceder al contenido y estudio de dicho terminal, identificándolo en todos sus extremos "marca APPLE, modelo IPHONE S de color planteado y blanco con IMEI NUM004.

Tras conceder autorización judicial para acceder a su contenido y análisis, se presenta nuevo atestado, NUM005 de fecha 7/1/2021, con su resultado, haciendo constar el análisis realizado y el resultado, y que el dispositivo de almacenamiento que contiene los archivos analizados como el teléfono móvil quedan depositados en comisaría y a disposición de la Autoridad Judicial. Y el hecho de que no se haya llevado a cabo en presencia de la letrada de la Administración de justicia, en nada invalida la diligencia, por cuanto la ley no exige que así sea, ni tampoco existen indicios de que el resultado haya podido ser alterado, habiendo sido realizado por profesionales de cuya objetividad e imparcialidad no hay razones para dudar, pudiendo la parte, en todo caso, efectuar otro informe contradictorio sobre el mismo si es que considera que así ha sido o no está de acuerdo con el mismo".

El motivo decae.

DÉCIMO.- En el sexto motivo del recurso de apelación, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, alega que el contenido de los wasap referidos en el atestado policial se obtuvo examinando su teléfono sin el consentimiento de la acusada y sin autorización judicial legítima, por lo que son nulos y su contenido debe desaparecer del atestado al ser prueba ilícita, al igual que todas las que derivan de aquellas; también impugna la autenticidad de las conversaciones y wasap de la acusada y de Epifanio y Ceferino.

Con carácter esencial, reiteramos que el recurrente no señala en qué proposición del veredicto ha sido atendida dicha prueba en la motivación de los jurados para determinar la ejecución del hecho delictivo y la autoría de la acusada. Es cierto que se alude a las conversaciones con Heraclio -que declara como testigo- para determinar que Blanca sabía que estaba embarazada; pero no lo es menos que también en las proposiciones 5 y 7 del veredicto se dice que sabía que el aborto no se había producido (por testimonios de forenses, psiquiatra y psicólogos) y se señala cómo el día de autos consumió la sustancia abortiva "misoprostol" (según resulta del informe de autopsia), y la única explicación racional es que sabía que estaba embarazada. Por otra parte, los testigos Epifanio y Ceferino facilitaron voluntariamente el contenido de las conversaciones y declararon testificalmente sobre las referidas comunicaciones que mantuvieron con la acusada.

También señalamos que, de nuevo, no existe una crítica racional de los fundamentos de la resolución dictada por la Magistrada Presidente; simplemente se repite la posición inicial manifestada en un tiempo procesal muy anterior al que estamos resolviendo.

En cualquier caso el motivo decae. Primero porque ya hemos señalado que consta que la acusada, antes de ser detenida, permitió el acceso a su terminal voluntariamente; que, tanto Epifanio como Ceferino, entregaron voluntariamente el contenido de sus terminales, en el particular de la conversación con la acusada. Y, finalmente, que la genérica impugnación de la autenticidad del contenido de los pantallazos sin indicio alguno de veracidad, más allá de sus meras manifestaciones, carece de fuerza que desvirtúe el valor de la prueba.

UNDÉCIMO.- En relación con la vulneración al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, se denuncia la falta de notificación de resoluciones vía Lexnet, en tiempo, para ejercer su derecho de defensa; que no habiéndose declarado el secreto de las actuaciones no se le notificaron todas las resoluciones acerca de las diligencias practicadas en instrucción, se ha realizado una instrucción paralela con radiografías que no han accedido a la causa y se ha destruido las muestras de sangre que se analizaron. Impugna que la pericial psiquiátrica se haya emitido por un solo psiquiatra y que la segunda que se designó posteriormente se hizo sin respetar el procedimiento legalmente establecido.

El contenido del motivo se aleja de su enunciado, pues no hace referencia alguna a la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones. Sigue sin determinar qué diligencias no le fueron notificadas, teniendo la parte conocimiento de todas las actuaciones, y su repercusión final en la decisión, lo que impide determinar, primero, si efectivamente no le fueron notificadas en tiempo y forma y, después, si existió efectiva indefensión material. La sentencia alude a los informes médico forense (obrando en la causa el informe preliminar de autopsia de 12 de octubre de 2020 y el definitivo de 14 de abril de 2021) y radiológico (unido a las actuaciones; constando cómo por la forense, tras revisar la documentación y pruebas del caso, se interesa el 20/10/20 que se solicite al servicio de radiología de CHUA un informe relativo a "los hallazgos presentes en las pruebas radiológicas realizadas el 11/10/20 al Recién Nacido y que consta con nº de Historia NUM006" e informe relativo a la probable edad de gestación del recién nacido a partir de los parámetros biométricos; contestado por oficio de 10 de noviembre de 2020, que acompaña el informe del Jefe de Servicio Radiodiagnóstico) y sus declaraciones periciales en el plenario para valorar la radiografía, sometidos todos ellos a efectiva contradicción, teniendo además en cuenta que dichos informe obran unidos a la causa y que por ello el acusado pudo conocer con suficiente antelación la existencia de una radiografía y su valoración por el radiólogo competente primero y después su consideración por la forense a la hora de emitir el informe de autopsia y haber articulado su defensa y pedido prueba en los términos que considerara oportuno, y también se hace referencia la radiografía en el informe histopatológico; y, sobre la destrucción de las muestras analizadas en el Hospital ya se dio respuesta en anterior fundamento.

En relación con la designación de un solo perito, es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS de 15 de abril de 2010, recogida por la 672/2020, de 10 de diciembre) la que declara que "es cierto que el art. 459 de la LECrim. establece que durante el sumario todo reconocimiento pericial se haga por dos peritos. Sin embargo, la infracción de esta disposición no determina la prohibición de valoración de la prueba pericial realizada por un solo perito, dado que la duplicidad de informes no tiene carácter esencial. Ello surge del propio texto del art. 459 de la LECrim. que establece que en determinadas actuaciones es suficiente con un perito y de la falta de una reiteración de esta exigencia entre las disposiciones que regulan el juicio oral". Consecuentemente la duplicidad de informantes no es, en cualquier caso, esencial ( SSTS. 5.10.2001, 161/2994, de 9.2, 779/2004, de 15.6). La intervención de un único perito no afecta a la tutela judicial efectiva, si no produce indefensión ( SSTS. 19.2 y 24.5.99), de manera que habrá de ser el recurrente quien argumente y razone que la irregularidad que aduce ha quebrantado el derecho de defensa y ocasionado un menoscabo real y efectivo de ese derecho en que consiste la indefensión ( STS. 376/2004, de 17.3). En los mismos términos la sentencia 424/2019, de 19 de septiembre, afirma que es doctrina de la Sala, con carácter general, que la práctica de la pericia en el sumario por un solo perito, cuando el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige dos, no es causa de nulidad, y ello porque la exigencia de dos peritos solo constituye un refuerzo garantista que no impide valorar con las cautelas precisas el informe hecho por uno solo ( sentencias 935/2006, 2 de octubre, 151/2007, de 28 de febrero, 364/2007, de 25 de abril, 704/2009, de 29 de junio, etc). La propia Ley de Enjuiciamiento Criminal permite el informe por un solo perito en el artículo 788.2 y por el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de estándar de garantías entre los distintos procesos, no puede aceptarse que es posible este actuar en el procedimiento abreviado sea contrario a derecho en el sumario.

El recurrente no argumenta ni razona irregularidad alguna en la práctica de la prueba que le haya supuesto un verdadero quebrantamiento del derecho de defensa y ocasionado un menoscabo real y efectivo de ese derecho, ni determina, en qué consiste la indefensión, más allá del mero defecto formal que alega. Y, en relación con la frustrada participación de Dª. Leticia, antes de formular el recurso tuvo intervención en las diligencias y el propio juicio donde poder aclarar las dudas que ahora pretende suscitar.

El motivo decae.

DUODÉCIMO.- Por vulneración del derecho fundamental a la libertad, protegido por el art.17 CE, alega el recurrente que no concurren los requisitos del art.503 LECrim para la adopción de la prisión provisional, acordada por Auto de 13 de octubre de 2020.

El motivo, que adolece del vicio tantas veces expuesto anteriormente, por no determinar por qué la prisión provisional afectó su derecho de defensa, qué habría podido alegar si hubiera estado en libertad y al no referir qué relación puede tener la medida cautelar con el fallo de la sentencia, deviene vacuo. No estamos ante la revisión de la medida cautelar adoptada en su día en instrucción y ulteriormente prorrogada. Este es un trámite diferente en el que no procede examinar si en su día concurrieron o no los requisitos del art.503 LECrim para acordar la prisión provisional de la causada; la cuestión únicamente tendría repercusión en este recurso si la parte acreditara una indefensión material en el sentido ya dicho.

En cualquier caso, sostener en este motivo de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, de forma autónoma y sin impugnar la prueba de cargo practicada, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que no existen indicios racionales de criminalidad del delito de asesinato por el que viene efectivamente condenada, que apareja una pena grave -en sentencia se impone la de veinte años y un día de prisión y por el Ministerio Fiscal se interesa la de prisión permanente revisable; superior en cualquier caso a la de dos años que refiere el art.503 LECrim-; que conlleva per se un elevado riesgo de fuga que se acrecienta en la medida en la medida que el hecho imputado sea de mayor gravedad; y su autoría por la acusada -madre del recién nacido que nació vivo, con la única intervención de la propia madre, y aparece muerto inmediatamente tras el parto, según se informa continuadamente de forma pericial desde el preliminar de autopsia que refiere que "muy probablemente nació vivo" hasta su declaración en el plenario hasta el informe radiológico sobre la imagen de los pulmones y primeros segmentos del tracto digestivo; siendo encontrado "en una bolsa de basura negra a la que le extrajo el aire y cerro mediante un nudo, bolsa que a su vez introdujo en otra de color azul claro, junto con la placenta, y todo ello en una caja de cartón, que dejó en el citado almacén junto con otras cajas que allí había con productos de bar y con bolsas de basura"-, que constituyen verdaderos motivos bastantes para creer responsable criminalmente de los hechos a la acusada; y aún más tras el veredicto del jurado y la sentencia de la magistrada presidente, resulta, cuando menos, paradójico.

El motivo decae.

DECIMOTERCERO.- Al motivo noveno, el recurrente impugna por falta de objetividad e imparcialidad en la elaboración y redacción del informe médico psiquiátrico de 18 de enero de 2020, emitido por el psiquiatra Dr. Miguel, citando como infringido el art.36.1 e) LOTJ; que deduce de emplear el término grosero en relación al olvido que no presenta la paciente informada, y por no compartir las conclusiones periciales sobre la posible influencia del consumo de tóxicos y que no incorpore los consumos reales.

En realidad, en su momento se trataba de una recusación del perito que la Magistrada Presidente no admite, remitiendo la cuestión planteada al momento de valoración de la prueba, considerando que no afecta a la validez del informe.

Por otra parte debemos reseñar que grosero viene de grueso, y calificar como grueso o abultado el olvido que refiere el psiquiatra, más allá de estar o no de acuerdo con su criterio, no supone una descalificación profesional por su falta de imparcialidad; como bien informa el Ministerio Fiscal, cabe vincular la expresión con "error grosero" que significa error apreciable a simple vista, evidente, por lo que "olvido grosero" sería un olvido evidente. Tampoco cabe la recusación -más allá de la consideración del contenido del informe- por meras discrepancias valorativas de la parte quién, además, no aporta una contrapericial que la sustente en relación con la relevancia de los consumos en el informe psiquiátrico; de hecho, los efectos de la ausencia de referencia al consumo de cannabis por la acusada en el informe pudieron ser subsanados a instancia de parte en el momento procesal oportuno y aún después en el plenario cuando la ratificación del informe se sometió a contradicción, lo que impide que apreciemos indefensión material. Y la misma suerte corre la alegación de que se basa en premisa errónea conforme con el veredicto del jurado -relativa al consumo-, sin justificar qué incidencia tiene en las pretensiones que ejercita en este motivo. De nuevo se trata de objeciones a su valor como prueba, pero no cabe como cuestión previa.

DECIMOCUARTO.- También, por falta de objetividad y contradicción, al amparo del art.36.1, e) LOTJ, impugna el informe de autopsia, señalando lo que considera imprecisiones, discutiendo sus conclusiones y concluyendo que "todo es mera suposición o conjetura de posibilidades que podrían explicar que nació muerto, pero que en este caso, determinan que nació con vida porque no hay motivos que excluyan el nacimiento sin vida, pero no hay motivos que afirmen que nació con vida".

De nuevo el recurrente impugna el resultado de la pericia y contrapone las conclusiones de los peritos médico forenses -cuyo informe fue ratificado y sometido a contradicción- con las que obtiene de determinada doctrina médica que, simplemente, recoge en el escrito; sin aportar una pericial que soporte sus conclusiones ilustrando al tribunal los aspectos que pretende. No es una cuestión previa sino una de valoración de la prueba en relación con el derecho a la presunción de inocencia. El motivo no puede prosperar.

DECIMOQUINTO.- 15.1.- El motivo undécimo de los del recurso de la acusada se articula al amparo del art.846 bis c), letras a, b y e LECrim y 61.1 LOTJ, por una insuficiente motivación del veredicto en relación con los elementos de convicción expuestos para no apreciar la eximente incompleta del art.21.1º en relación con el art.20.1º y 2º CP, ni la de arrebato u obcecación "ni otras contradicciones e consistencias". Dice que el Jurado ha considerado probado que Blanca era consumidora de cannabis desde los 14 años, de cocaína desde dos años antes de los hechos enjuiciados y speed de forma ocasional; que Blanca era consumidora en las fechas en que se encontraba embarazada de cannabis, cocaína, luminaletas junto con alcohol, y speed en periodos festivos; y que en el momento de comisión de los hechos había consumido sustancias estupefacientes (según su propia declaración, la de sus amigos y el hallazgo en el cuerpo del recién nacido). Que por ello debe considerarse que presenta un trastorno relacionado con el consumo de sustancias, que influye en su capacidad volitiva, disminuyéndola, y el jurado no lo ha motivado adecuadamente. Que el jurado resuelve que no se ve afectada por la tolerancia al consumo, por lo que resulta ilógico, poco racional e incongruente sostener que no estaba afectada en sus capacidades; tal como refieren los psicólogos, sin que se justifique el porqué no se atiende a su informe. Que, además, el veredicto es contradictorio e inmotivado en otros aspectos, por lo que debería haberse devuelto al Jurado: considera ilógico el relato de hechos probados con la lógica de la actuación de la acusada; el jurado modula varias de sus motivaciones y se contradice en otras (proposiciones 24, 26, 33, 39,43, 45 bis, 47, 49 y 52). Que los Jurados no atenúan la responsabilidad de la acusada por no estar presente en el momento de los hechos un psiquiatra, lo que imposibilitaría su apreciación en todos los casos; y no se motiva por qué no se atiende al resto de las periciales, en especial en cuanto al embarazo críptico, y a la prueba de descargo y al informe toxicológico y al resultado de la diligencia de entrada y registro domiciliario.

15.2.- El motivo se acoge a tres submotivos del art.846 bis c), denunciando, al mismo tiempo, quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causare indefensión, infracción de precepto legal en la calificación de los hechos y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para, en realidad, alegar error en la valoración de la prueba por el Jurado en relación con la no apreciación de la eximente incompleta del art.21.1º CP o la atenuante analógica del 21.7 en relación con el 21.1 y 20.2 CP.

Dice la STS 196/2019, de 9 de abril, con cita de la num.55/2014, de 10 de julio, que "en el ámbito de actuación del tribunal del jurado ( STS 446/2013, 17 de mayo), el recurso de apelación contra una sentencia condenatoria puede orientarse a discutir la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, pero en los términos del artículo 846 bis c), apartado e), es decir, cuando se hubiese vulnerado la presunción de inocencia "porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta". La ley explicita de esta forma que no se trata de valorar de nuevo las pruebas sino de verificar la existencia de base razonable en la condena. Es pues la racionalidad de la valoración de la prueba, la racionalidad del proceso valorativo en otras palabras, lo que compete al tribunal de apelación.

Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde al acusado ( STC 147/2004, entre otras), aunque diferente de la presunción de inocencia, impone al tribunal la valoración expresa y razonada de las pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No se confunden con ello ambos derechos, cada uno con su contenido propio, sino que se destaca que la existencia de prueba en el caso concreto debe explicitarse a través de la motivación.

Existencia, pues, de motivación bastante, de un lado; y suficiencia de las pruebas para enervar la presunción de inocencia, de otro.

No quiere decirse con todo ello que no sea posible rectificar la valoración de la prueba efectuada en la instancia cuando se trate de una sentencia condenatoria para acordar la absolución sobre la base de la presunción de inocencia. Dejando a un lado los casos de prueba ilícita y de inexistencia absoluta de pruebas de cargo, tal cosa puede suceder no solo cuando el razonamiento sobre la prueba presente fallos lógicos que conduzcan a un insuperable vacío argumental en la justificación probatoria de la condena, haciendo irracional el proceso valorativo y su conclusión, sino incluso en relación con el reconocimiento de credibilidad a los testigos en determinados casos. Pero para ello, en este último supuesto, no basta la mera apreciación del tribunal de apelación para imponerse a la correlativa apreciación del de instancia, sino que es necesario disponer de datos o elementos objetivos que, más allá de aquellas apreciaciones, determinen el error cometido al reconocer aquella credibilidad, por la incompatibilidad de aquellos datos o elementos con lo afirmado por el testigo. Es decir, en definitiva, que resulte la irracionalidad del proceso de valoración".

Ello, en el entendimiento de que la expresión que se plasma en el art. 846 bis c), apartado e) de la LECr, al tratar de la aplicación de la presunción de inocencia en los juicios por jurado, no debe ser entendida en el sentido de que cuando dice que se vulnera la presunción constitucional en los casos en que, a tenor de la prueba practicada en el juicio, "carece de toda base razonable la condena impuesta" se esté admitiendo, a contrario sensu, que una condena con una base probatoria "mínima o escasamente razonable" resulte acorde con la norma constitucional; pues si sólo concurre una precaria base razonable para la condena resulta claro que la versión acusatoria alberga necesariamente dudas razonables que resultan incompatibles con la observancia del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

15.3.- La cuestión objeto de recurso en este motivo se trata en el Fundamento undécimo de la sentencia recurrida, apartado B.), para descartar, conforme con el veredicto del Jurado, que la adicción de Blanca a las drogas afectara sus capacidades intelecto volitivas -proposición 50, motivada por "testimonios del psiquiatra, forenses, ginecólogas que la atienden ese día, policías que hablan con ella en hospital"- entendiendo que las conservaba íntegramente cuando cometió los hechos. Y así, tras recoger las proposiciones 51 y 26 que Blanca consumía droga, no asume que fuera en las cantidades pretendida por la acusada (según veredicto, "por testimonios de padres, amigos, compañeros de trabajo y de forenses"; quiénes, si bien sabían que consumía, no la vieron afectada por dicho consumo, ni ir bajo los efectos de las drogas -excepto el jefe, un par de ocasiones-; sin que resulte otra cosa del análisis del cabello), calificándola como tolerante al consumo porque no le afectaba en sus quehaceres ordinarios. Y señala, con acierto, cómo en prisión no sufrió el síndrome de abstinencia, según informan la psicólogo y educadora social del centro penitenciario; sin presentar sintomatología propia de un consumo anterior que precisara su tratamiento. Y si bien se reconoce en la motivación de la proposición 29 que el día de autos Blanca consumió droga, el Jurado, atendiendo a las contradicciones de la acusada al contestar a "la fiscal, defensor y jueza", concluye que no lo hizo en cantidades tan altas, refiriendo -de nuevo- el testimonio de las ginecólogas y policías que hablaron con ella esa noche que no la apreciaron bajo los efectos de esas drogas.

La Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, cumpliendo la función integradora que impone el art. 70 LOTJ al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando trate de prueba indiciaria, y en relación con la motivación del jurado al contestar la proposición 50 del objeto del veredicto, refiere el contenido de las pruebas tomadas en consideración: las médico forenses, Dras. Candida y Carolina, informan con fecha 21/1/21, y se ratifican en el plenario, que la acusada cumple el diagnóstico de trastorno por consumo de sustancias, consumo de tipo bajo conforme con los niveles de cocaína detectados en el cabello, que -según su relato- mantenía consumo tipo lúdico sujeto a su control voluntario, y que "el desarrollo de la tolerancia progresiva a los efectos de las sustancias no permitiría que se encontrara en situación de intoxicación aguda o de síndrome de abstinencia", concluyendo que en relación con los hechos investigados "sus facultades cognitivas y volitivas se encontrarían conservadas, siendo capaz de comprender la ilicitud de los mismos y actuar de acuerdo con dicha comprensión"; el psiquiatra Dr. Miguel concluye "que no presenta ninguna enfermedad base que implique una merma en sus capacidades volitivas e intelectivas. No se encuentran evidencias de intoxicación aguda ni trastorno mental que pueda justificar una reducción de sus capacidades volitivas e intelectivas en el momento de los hechos"; y los diferentes testigos que estuvieron con ella el día 10 de octubre de 2020 -amigos, dueño del bar y su madre, personal del 112, técnico de la ambulancia, ginecólogas y policías revelan que no estaba mal, que mantenía un discurso coherente, firme y con recursos.

Y también se descarta una leve afectación que derivaría del consumo de sustancias estupefacientes desde los 14 años -que se apoyaría en el informe de los psicólogos- por la pericial médico forense y el hecho de que el Jurado lo apreciara.

15.4.- Difícil será encontrar un objeto de veredicto tan elaborado en su planteamiento y tan motivado en su redacción como el que nos ocupa; también en relación con la afectación intelecto volitiva, grave o leve, de la acusada por el consumo de droga, razonando por qué han declarado probados y no probados los hechos que integran las proposiciones que votan.

El colegio de jurados acepta que Blanca era consumidora, desde los 14 años, de droga; pero con base en los informes médico forense y psiquiatra, descarta que conllevara una disminución de sus capacidades, pues "no presentaba en el momento de producirse el parto ninguna alteración psicopatológica que perturbara sus facultades mentales superiores o que le impidiera reconocer las características del bebé nacido a término, por lo que tendría conservadas su capacidad de comprender la ilicitud de los mismos y dirigir su conducta de acuerdo con dicha comprensión". Además, existe numerosa prueba testifical de quienes compartieron espacio y tiempo con la acusada, antes -amigos-, al tiempo del parto - personal del servicio del 112 y el técnico de la ambulancia- y después -ginecólogas y policías que habla con ella en el hospital- que refieren que no apreciaron ninguna incoherencia en su discurso, y que se mantenía firme.

La sentencia, además, recoge las conclusiones de los informes de los psicólogos pero las descarta con base en el informe médico forense y demás prueba referida.

No cabe sostener que el razonamiento del Jurado carezca de toda base razonable, simplemente resulta que el recurrente, desde su natural discrepancia, no lo comparte; pero, estando motivada, apoyada en prueba bastante y hábil, y siendo razonada y razonable la conclusión alcanzada no cabe sustituirla por otra en esta alzada. No apreciamos vulneración del derecho a la presunción de inocencia en los términos que se denuncia.

15.5.- Como hemos dicho, también se recurre el pronunciamiento por infracción de precepto legal; sin embargo, resultando invariable la proposición fáctica alcanzada, carece de todo soporte la pretensión atenuante de la responsabilidad criminal pretendida por el acusado. Es sabido que los elementos fácticos de las atenuantes deben estar tan probados como los del tipo; recayendo en el que la solicita la carga de la prueba.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante por la vía del art.21.2ª CP, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art.21.7 CP, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto" ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

Y en autos, como se dice en la sentencia recurrida, "no ha resultado acreditada ninguna patología, circunstancia, hecho o que el referido consumo, determine una afectación, ni siquiera leve, de su capacidad mental que limite su imputabilidad".

15.6.- Finalmente, y para dar respuesta a todas las alegaciones que, como una miscelánea, se contienen en el motivo, diremos que el jurado en ningún momento ha declarado probado que la acusada hubiera planificado acabar con la vida del recién nacido en la forma que lo hizo, aunque sí que lo mató de propósito una vez ocurrido el alumbramiento; que reconocer la vida desordenada de la acusada y el consumo de drogas, incluso el día de autos, en ningún caso implica asumir la existencia de una alteración delas capacidades intelecto volitivas; y que la proposición 39 que se pretende oponer a la 33 en realidad son congruentes pues en la segunda se refiere el cambio de la versión.

En relación con la atenuante de arrebato u obcecación nos pronunciaremos con ocasión de resolver el último de los motivos del recurso.

El motivo decae.

DECIMOSEXTO.- 16.1.-El motivo duodécimo del recurso denuncia la violación de la presunción de inocencia al basarse la sentencia solo en indicios sin existir prueba de cargo que la sustente, al no dar respuesta motivada. Dice que Blanca tardó dos meses en convencerse de que había dado a luz y que, hasta ese momento, siempre negó el posible embarazo; tras reproducir la doctrina jurisprudencial sobre el valor probatorio de los atestados policiales y de la prueba de indicios, dice que la acusada no dejó la bolsa en la caja, que dejó otra que anudó y no consta en las actuaciones en la papelera del pasillo, que la bolsa hallada fue manipulada por la policía cuando encontraron al niño, que en la bolsa con la placenta se encuentran los papeles con los que los amigos la limpiaron cuando fue la hospital y ya no volvió al lugar de los hechos; que los hechos no pueden ser como los declara el Jurado pues Blanca no pudo meter la bolsa y los papeles en la caja, si no que tuvieron que ser los amigos porque no sabían que contenía. Que el jurado no contó con prueba de cargo suficiente para declarar la autoría y que los hechos deberían ser calificados como homicidio imprudente.

16.2.- Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la del TS, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio si: a) los indicios están plenamente probados; b) los hechos constitutivos de delito se deducen de estos hecho base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Y reiteramos en este motivo cómo el artículo 846 bis c), apartado e) regula el recurso de apelación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado "porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta".

16.3.- En este caso, el Jurado ha declarado probados multitud de indicios que apuntan en una única dirección posible; más allá de interesadas interpretaciones de la recurrente.

Blanca sabía que estaba embarazada; y lo sabe porque se los había comunicado a su amigo Heraclio (wasap, testifical y declaración de la acusada), porque ya había estado embarazada tres veces y tenía que conocer sus síntomas, y porque, para abortar, tomó varias veces un abortivo -misoprostol-, incluso el mismo día del parto, que contrariamente lo aceleró (informe de autopsia; constando en el informe de hispatología, en apartado resultado y valoración de resultados la "presencia de material birrefringente en membranas de placenta sugestivo de misoprostol"). La única justificación posible a que se aplicara el abortivo el día del parto es que supiera de su embarazo; aunque desconociera el efecto inductor del parto que tenía.

Cuando se pone de parto, que tuvo que reconocer por las contracciones que sufrió durante varias horas -como se aprecia en las grabaciones-, se oculta en el baño del almacén, reservado a los empleados, y sólo cuando se asusta por la pérdida de sangre pide ayuda, primero de sus amigos y después desencadenando la ayuda médica a través del 112. Así resulta, según el veredicto, de los vídeos de seguridad y testimonio de la cocinera. El alumbramiento se produce encontrándose Blanca sola, según se aprecia en las cámaras de seguridad del lugar.

Que el bebé era hijo de la acusada resulta del análisis de Adn. Que nació vivo resulta del informe forense y radiológico, falleciendo después por varios factores: hipotermia, asfixia por sofocación y hemorragia por no ligadura del cordón umbilical (testimonio de forenses que realizan la autopsia), siendo encontrado por la Policía en una bolsa de basura negra a la que la acusada extrajo el aire y cerró por un nudo, que a su vez introdujo en otra de color azul claro, junto con la placenta, y todo ello en una caja de cartón, que dejó en el citado almacén (conforme con el informe de autopsia, reportaje fotográfico, testimonios de forenses y policías actuantes).

Hemos reproducido los elementos de convicción recogidos en el acta de veredicto en relación con los hechos sustanciales de la imputación a la acusada para descartar la ausencia de motivación alegada por la acusada. Todos y cada uno de los hechos declarados probados encuentra su justificación en las pruebas atendidas por el colegio de Jurados, sin perjuicio de que en la sentencia y como consecuencia de la labor de integración de la Magistrada Presidente se incluyan sus propias consideraciones sobre la prueba de cargo.

Una mujer en edad fértil, que sabe que está embarazada y que sufre contracciones, tiene que saber que está de parto; y, si está de parto, tiene que saber que alumbra un bebé, y no una bola de pelo o un golondrino en la ingle o en el muslo que se explota. La tardanza en la petición de ayuda y el continuo cambio de versión de la acusada en la noche de autos confirma la inconsistencia de sus manifestaciones (negando haber dado a luz, pretendiendo que solo expulsó sangre por tener un bulto en la pierna o en la ingle). La conclusión alcanzada por el jurado, trasladada a la sentencia por la Magistrado Presidente, es racional y lógica. Y si el bebé nació vivo, encontrándose sola la acusada, y aparece posteriormente muerto, con el cordón umbilical cortado con superficie de corte irregular y en un extremo desflecado -sin anudar-, encerrado en una bolsa, que se introduce en otra y las dos en una caja, la única persona que pudo hacerlo era precisamente la acusada. Deducir de ello que la intención era acabar con la vida del recién nacido sin que nadie más manipulara al feto antes de meterlo en la bolsa -proposición 13- es la única conclusión lógica que se puede obtener; más aún cuando oculta el alumbramiento posteriormente a todos los servicios médicos que la atienden, aun cuando le señalan que su sintomatología es la de un parto reciente, evitando que se le presten los cuidados necesarios para la supervivencia. No cabe considerar que la actuación tuviera un mero carácter imprudente; la acusada ejecutó todos los actos tendentes a dar muerte a su hijo con voluntad de acabar con su vida tras el alumbramiento: cortó, desgarrándolo el cordón umbilical que la unía a su hijo, expulsando también la placenta, y, actuando con la intención de ocultar el nacimiento y acabar con la vida del recién nacido, lo introdujo, cuando todavía estaba vivo, en una bolsa de basura negra a la que le extrajo el aire y cerró mediante un nudo, bolsa que a su vez introdujo en otra de color azul claro, junto con la placenta, y todo ello en una caja de cartón, que dejó en el citado almacén junto con otras cajas que allí había con productos de bar y con bolsas de basura. Y ello con la probada intención de darle muerte.

El motivo no prospera. Desde luego que el veredicto está suficientemente motivado y que no puede sostenerse que carezca de toda base razonable; más aún es la única opción lógica.

DECIMOSÉPTIMO.- 17.1.- El motivo decimotercero del escrito de recurso denuncia falta de motivación de la posibilidad de que Blanca sufriera síndrome de negación de embarazo; considerando que en virtud del principio de integridad de la prueba documental, si se asume por la conversación de WhatsApp con Heraclio que sabía que estaba embarazada debe aceptarse que creía que había abortado por la que sostuvieron en mayo; que resulta contradictorio que acudiera el 19 de septiembre al médico porque le dolía la barriga y tenía diarreas y vómitos; que no se ha motivado suficientemente que no sufriera un embarazo "críptico". Que nadie de su entorno detectó el estado de gestación, ni ella misma lo percibió sin que se apreciara incremento del volumen abdominal. Que lo absurdo de la situación (forma en que se desarrollaron los acontecimientos) es un indicativo del trastorno de negación de embarazo; lo que unido al dolor agudo, continuo y persistente del parto, el miedo y la angustia y una capacidad intelectual limitada provocó una disminución de su capacidad intelecto volitiva que le impedía conocer el alcance de sus actos; lo que debería conllevar a su juicio la aplicación de la eximente incompleta del art.20.1 en relación con el 21.1 CP.

17.2.- La sentencia apelada razona en el fundamento de derecho séptimo, apartado 4, que Blanca debía conocer los síntomas de un embarazo porque ya había estado embarazada anteriormente, ser de sentido común que un embarazo no pasa desapercibido a quien se encuentra embarazada pese a la apariencia externa, no resultar posible que la menstruación le faltara durante tanto tiempo sin advertirlo y por las molestias que determinaron que acudiera al médico el día 19 de septiembre; y refiere la proposición 5 del veredicto en la que los jurados declaran probado que Blanca sabía que, pese a haberlo intentado, el aborto no se había producido, continuando con el mismo, que ocultó a todo el mundo sin someterse a controles médicos, motivándolo en los testimonios forenses, el informe del psiquiatra Miguel y los psicólogos Amelia y Rodolfo.

17.3.- De nuevo nos encontramos con una cuestión que de forma razonada y motivada se declara probada por el Jurado; justificándolo en las pruebas practicadas. Así con los forenses sostienen que tenía que conocer los síntomas de embarazo por haberlo estado antes y la aparición de síntomas inequívocos; con el psiquiatra, que descarta el embarazo críptico; y los psicólogos, que aunque lo admiten lo rechazan en este caso concreto.

La acusada carece de cualquier asidero probatorio para sostener su versión. Es cierto que, tras conocer el embarazo, consumió productos abortivos; pero de este único extremo no cabe considerar que creyera firmemente que había abortado. Así, aunque se lo comenta a su amigo Heraclio, éste no la cree; no acude al médico tras la ingesta de misoprostol a comprobar el resultado; tenía que reconocer los síntomas: fecha de la última regla -cuya irregularidad no consta-; dolor, náuseas y vómitos por los acude al médico; el psiquiatra Dr. Miguel rechaza la posibilidad desde el plano de salud mental, afirmando que tal posibilidad a nivel somático sobrepasa sus capacidad; los psicólogos Sra. Amelia y Sr. Rodolfo tampoco admite su concurrencia en este caso; y, absolutamente relevante, el tomar de nuevo misoprostol el día de autos, sin que quepa encontrar otra causa de justificación que saber que estaba embarazada y pretender abortar.

De nuevo la inferencia del Jurado resulta absolutamente razonada y razonable; y aparece perfectamente explicitada en la sentencia de la Magistrada Presidente. El motivo decae.

DECIMOCTAVO.- 18.1.- El último de los motivos del extenso recurso de apelación interpuesto por la acusada alega la inaplicación de la atenuante de arrebato, que considera que resulta de la respuesta a la pregunta 33 del veredicto, como atenuante muy cualificada o eximente incompleta; que Blanca se encontraba, en el momento de dar a luz, en un estado de desconcierto, miedo, angustia, dolor agudo, continuo y persistente que interpretó como "que se estaba muriendo". Que por ser el primer parto al que se enfrenta Blanca, desbordada por la situación, sin saber que seguía en estado de gestación, bajo influencia de la droga, al encontrarse en el baño, pensando que se moría, sin comprender lo que le esta ocurriendo constituye un estímulo claramente provocador de un desajuste emocional que menguó tanto su voluntad como su inteligencia y justifica que sufriera esa confusión u ofuscación de la conciencia de repente.

Que concurren los requisitos jurisprudenciales para apreciar la atenuante: a) la existencia estímulos capaces de producir en el sujeto una anomalía psíquica, que identifica en no ser consciente de su embarazo, haciendo vida normal hasta el día 10 de Octubre, siendo los dolores cada vez más intensos factores objetivos que desencadenan el estímulo; B) Que, con carácter general, dicho estímulo proceda de la víctima, que "la anomalía se concreta en un estado anímico de la víctima ante los hechos que están sucediendo y que no puede asimilar, como es el hecho del parto y expulsar un bebé"; C) Existencia de una alteración de la conciencia y voluntad, en el hecho del sorpresivo parto, mientras trabajaba, que perturba y oscurece sus facultades psíquicas; D) Relación causal entre el estímulo y la alteración de la conciencia y voluntad, entre el hecho del parto sorpresivo y posterior alteración de conciencia y voluntad de Blanca; y, E) Conexión temporal entre el estímulo y la reacción, siendo inmediato el estímulo del parto sorpresivo con la reacción.

18.2.- En el Fundamento Decimo primero, apartado C), de la sentencia recurrida encontramos las razones por las que no aprecia la concurrencia de la atenuante de arrebato, señalando cómo los Jurados, al contestar de forma negativa a la pregunta nº 61 y a las 54, 55 y 56, consideran que conducta de la acusada no fue motivada o tuvo influencia alguna "el carácter inmediato, rápido y sorpresivo de la situación del parto, la percepción de un riesgo vital por una hemorragia vaginal descontrolada, acompañada de un cuadro clínico de dolor abdominal agudo, perdida masiva de coágulos y tejido sanguíneo, sofocación, hipotermia, compatible con la percepción de riesgo de muerte o lesión grave, así como la percepción de incertidumbre por la que estaba pasando (no puede olvidarse que aunque sabía lo que era un embarazo, no así el parto al ser la primera vez que se enfrentaba al mismo), así como el resto de hechos y circunstancias descritas en las referidas preguntas, supusieran causas o estímulos tan poderosos que llegaran a ofuscar su mente, sufriendo una afectación emocional que alterara su conciencia y voluntad para realizar los hechos"; que no puede entenderse que los estímulos provengan de la víctima (feto recién nacido), ni que las circunstancias expuestas supusieran arrebato u obcecación, por cuanto a pesar de todo ello, sabiendo que estaba embarazada, era consciente que tenía que dar a luz, y que en un momento u otro le iba a sobrevenir el parto, habiendo intentado ya anteriormente acabar con la vida de la criatura antes de nacer, lo que es revelador de que la idea de darle muerte no sobrevino en el momento del parto, desbordada por la situación, sino que previamente ya la había fraguado e intentado ejecutar; se enfrentó al parto ella sola, sin pedir ayuda y ocultándolo a todo el mundo, lo que abunda en la conclusión de que la idea de acabar con la vida de su hijo no le surgió de forma súbita ante el desarrollo de los acontecimientos, sino que la había pensado con anterioridad y llegado el momento la ejecutó.

18.3.- El fundado razonamiento de la sentencia apelada merece refrendo; para apreciar la atenuación, el estímulo que se dice ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo, y si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicarla. Por otra parte, los estímulos deben proceder del comportamiento precedente de la víctima ( SSTS 27/2/1992; 23/2 y 6/4/2017; y 13/3/2018); y las causa, que pueden no obedecer a la actividad de la otra persona, no pueden resultar repudiables desde el punto de vista socio-cultural ( STS 14/3/1994), lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético.

En la proposición 33 se acepta que Blanca pidió que llamaran una ambulancia presa del pánico por el rápido desenlace de los acontecimientos y aturdida por la gran cantidad de sangre que expulsaba y temiendo por su vida, limitada la cuestión a ese particular, negando un posible shock; pero al contestar la 61 se rechaza que constituyeran causas o estímulos que ofuscaran su mente, afectando su conciencia y voluntad, apoyándose en los informes psiquiátrico, psicológico y forense que apoyan la contestación de las proposiciones 53 a 55.

En cualquier caso, en forma alguna cabe considerar que dar muerte al recién nacido constituya una respuesta proporcionada al estímulo o causa que se alega por la recurrente; y, desde luego que no procede de la víctima, que solo -por efecto natural- nace, y siempre resulta repudiable socio culturalmente una respuesta como la que se ofrece por la acusada al verse sorprendida por el parto, que aunque inesperado en ese momento sabía que tendría que suceder.

El motivo decae.

DECIMONOVENO.- Por todo ello, con estimación del recurso del Ministerio Fiscal y desestimación del recurso interpuesto por la acusada, procede revocar la sentencia recurrida para condenar a Blanca, como autora de un delito de asesinato de su hijo recién nacido, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, de los arts.139.1.1ª y 140.1.1ª y 23, todos ellos del CP, a la pena de PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE, y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y las costas de la primera instancia.

Declaramos de oficio las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.