Sentencia Penal 39/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 17/2023 de 25 de julio del 2023

Primero.- El recurso de apelación entablado por el acusado impugna la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete que le ha condenado como autor responsable de un delito de estafa del artículo 248. 1 del CP, en su modalidad de estafa agravada prevista y sancionada en el artículo 250. 1, 1º de dicho Código por recaer sobre "cosas de primera necesidad... u otros bienes de reconocida utilidad social" tras dar por acreditado que "a principios del mes de junio de 20017... actuando con la finalidad de lucrarse de forma ilícita, ofreció de forma mendaz a los apelados Donato y Eduardo la posibilidad de trabajar para la empresa Correos Express Paquetería Urgente S.A. como trabajadores autónomos", haciéndoles creer que primero tenían que realizar un curso de formación, y que se ofreció a organizar y gestionar a cambio de 900 euros, que le aquellos le entregaron en la creencia de que así "conseguirían el empleo ofrecido por el acusado". Entregando también Eduardo al acusado la cantidad 200 euros que "le pidió con la excusa de cambiar la titularidad de la furgoneta de reparto de paquetería con la que iba a trabajar".

Dicho recurso se articula en dos principales motivos, el primero de un lado, se sustenta en la alegación de la errónea valoración de la prueba practicada en el juicio oral y, de otro lado, el segundo en la vulneración del principio de presunción de inocencia y del in dubio pro reo. En ambos se sostiene también la improcedencia e indebida aplicación del delito de estafa del artículo 250, 1, 1º CP que a juicio del apelante no se habría cometido.

Una lectura de las alegaciones desplegadas en el desarrollo del escrito de interposición para exponer ambos motivos, reiteradas en la vista, permite concluir que el apelante, quien ha negado en todo momento los hechos que se le imputan, discrepa de las conclusiones fácticas de la sentencia apelada, porque considera no existe acreditación de la entrega del dinero supuestamente realizada por los apelados, a uno de los cuales afirma no conocer y al otro sostiene solo le conoce de coincidir en el establecimiento donde come y aquel trabaja.

Afirma que el teléfono desde el que se supuestamente se han cruzado las llamadas y conversaciones o cruzado mensajes de WhatsApp no lo ha utilizado, sin de que la titularidad de la línea por parte de su madre se pueda inferir que sea el autor de tales mensajes y llamadas.

Por otro lado, niega valor probatorio a los mensajes aportados a través de dicha aplicación a los que alude la Audiencia Provincial en la sentencia dictada, y sostiene que no se ha verificado su cotejo con las garantías necesarias, rechazando el valor de la diligencia de cotejo realizada por la LAJ durante la fase de instrucción y afirmando que en todo caso no se ha acompañado la aportación de tales mensajes de una prueba pericial que acredite la realización de una comunicación bidireccional entre el supuesto teléfono o línea telefónica que se le atribuye y los teléfonos de los apelados a los que iban dirigidas las comunicaciones. Afirma que existen dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, por lo que considera indispensable la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido. También rechaza el valor probatorio de los audios de las conversaciones reproducidas en el juicio oral, ausentes también a su juicio de una probanza de carácter pericial acreditativa de la autenticidad de tales conversaciones y de su identidad como uno de los interlocutores.

Segundo.- La naturaleza de ambos motivos y de tales alegaciones permite a esta Sala su examen conjunto.

Pero antes que nada, hemos de recordar sintéticamente los criterios o protocolos que observa esta Sala cuando se invocan motivos y alegaciones semejantes. Por conocidos y reiterados obviamos la cita de nuestras Sentencias y las del Tribunal Supremo.

Si lo que el recurrente cuestiona es la presunción de inocencia lo primero que habrá que comprobar es la concurrencia de prueba de cargo válida y suficiente practicada con todas las garantías en el juicio oral y de contenido incriminatorio.

Después habrá que comprobar que ha sido adecuadamente valorada y que su contenido se corresponde con los presupuestos fácticos de los que parte la Audiencia Provincial de instancia, descartando que se haya producido algún error en su valoración por parte de la misma, entendiendo por error no la mera discrepancia interpretativa y subjetiva del significado y apreciación del resultado de los medios probatorios puesto que en dicha tarea, sobre todo cuando se trata de la valoración de medios probatorios de naturaleza personal, tiene primacía por imperativo del principio de inmediación la realizada en estrecho contacto con el material probatorio por el Tribunal a quo, sino que habrá que entender por error la desviación clara, patente y manifiesta de las conclusiones obtenidas respecto del contenido o resultado de la prueba, la infracción de las reglas de valoración de alguna de las pruebas o de los criterios o protocolos que deben observarse por exigencias legales o jurisprudenciales en la práctica de la prueba o en la obtención de las conclusiones sobre su valoración, el olvido de las máximas de experiencia, o la fijación de presupuestos o aspectos de hecho en contra de la lógica, de la razón o procediendo con arbitrariedad.

Por último, también esta Sala ha declarado siguiendo reiterada jurisprudencia que una vez que existe prueba de cargo y el Tribunal a quo ha alcanzado rectamente siguiendo adecuadamente las reglas de formación de la convicción una conclusión firme y cierta sobre la existencia de prueba de cargo que determine la culpabilidad del acusado no cabe en modo alguno invocar la infracción del principio in dubio pro reo puesto que como del mismo se infiere solo opera cuando existe duda sobre dicha culpabilidad, pero no cuando concurriendo prueba de cargo el Tribunal sentenciador ha declarado la misma con toda certeza.

Tercero.- Tanto en las alegaciones del recurso como en la vista el apelante ha puesto particular énfasis para reforzar su defensa acerca de la inexistencia de prueba de cargo suficiente sobre la base de la omisión en el juicio de la práctica de una prueba de carácter pericial acreditativa de la autenticidad de las conversaciones realizadas a través de la aplicación de mensajería instantánea WhatsApp, cuyo cotejo se realizó por el LAJ del Juzgado de Instrucción accediendo a los teléfonos móviles de los apelados, insistiendo igualmente en que no se ha acreditado la cadena de custodia de dichos teléfonos que asegure además la integridad y autenticidad de los archivos de los mensajes a los que se aludió en la vista y que además fueron invocados por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete como corroboración de los hechos imputados, e igualmente sobre la falta de acreditación de la autenticidad de los audios de las conversaciones telefónicas mantenidas supuestamente con él por los denunciantes que fueron reproducidos en el juicio oral. Según su alegación esta omisión priva de soporte probatorio a los hechos imputados frente a la negativa rotunda que sostiene el apelante de dichos hechos afirmando que no existe prueba de la entrega de las cantidades de dinero que supuestamente fueron realizadas por los apelados.

Como sustento de dichas alegaciones se invoca la doctrina contenida entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo 300/2015 de 19 May. 2015, Rec. 2387/2014 sobre el valor de la prueba del contenido de mensajes de WhatsApp.

Al respecto diremos que es cierto que dicha Sentencia señala en efecto, que

"la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas." Y que "el anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo." "De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido» .

Ahora bien, no es menos verdad que de esta Sentencia no se puede inferir que la jurisprudencia del Tribunal Supremo parta siempre de la posibilidad de manipulación de dichas conversaciones o mensajes y de que sea siempre indispensable la práctica de una prueba pericial en los términos que propugna el apelante.

En la misma sentencia que se invoca que alude a que la propia víctima puso a disposición del Juez de instrucción su contraseña con el fin de asegurar la autenticidad de la conversación mediante el correspondiente informe pericial, y el hecho de que se acudiera a prueba de carácter testifical de los interlocutores de esas conversaciones.

En términos similares, en relación con los mensajes de WhatsApp, se manifiesta la STS 754/2015, de 27 de noviembre .

Pues bien por ejemplo en la Sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 375/2018 de 19 Jul. 2018, Rec. 1461/2017 se afirma que no cabe entender, que el Tribunal Supremo en las sentencias citadas establezca una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba.

Por otro lado, en el presente caso más allá de una negativa del apelante en sus declaraciones en fase de instrucción y en el acto del juicio de haber mantenido tales conversaciones de WhatsApp y de no reconocer las mismas afirmando no tener acceso a la línea telefónica desde la que se intercambiaron su defensa no ha efectuado una impugnación de su autenticidad exigiendo una prueba pericial hasta el informe del acto del juicio y luego en el recurso de apelación, vía de impugnación que no es la adecuada como se infiere de las Sentencias del Tribunal Supremo Sentencia 291/2019 de 31 May. 2019, Rec. 10684/2018 y 332/2019 de 27 Jun. 2019, Rec. 10732/2018, que junto a la ya citada 375/2018 de 19 Jul. 2018, indican que el momento correcto para llevar a cabo la impugnación es en el escrito de defensa, en las conclusiones provisionales, momento que permitiría a la parte acusadora articular una prueba pericial de carácter técnico o informático para acreditar dicha autenticidad que por otro lado puede ser corroborada por otros medios o por otras vías.

En el presente caso, no se impugnó la autenticidad de las conversaciones, realizándose simplemente una impugnación genérica e inconcreta que se refería a la diligencia de cotejo realizada por el LAJ en el Juzgado de instrucción pero sin aclarar las razones de la impugnación, y no existen razones para mantener una duda respecto a dicha autenticidad.

En primer lugar porque la Audiencia Provincial contó con la prueba de cargo que ha de considerarse primordial, que son las declaraciones de los apelados, víctimas del engaño que se tipifica como estafa.

En efecto, como la Sala ha podido corroborar en el acta del juicio ambos declararon de manera muy clara y coherente en términos tales a los que la Audiencia Provincial no pudo por menos que conceder absoluta credibilidad subjetiva siendo además dichas declaraciones persistentes desde el momento en que se les recibió declaración en la fase de instrucción y luego en el juicio.

Así como relata la Sentencia apelada " Donato reconoció al acusado como la persona que le ofreció trabajar en la empresa Correos Express Paquetería Urgente S.A., siendo su cuñado , Eduardo, quien le informó que el acusado le había ofrecido trabajar como repartidor, pero primero tenían que hacer un curso. Que habló con Demetrio personalmente y le dijo que era un trabajo para toda la vida y como él trabajaba en correos le convenció, entregándole 900 euros en metálico. Testigo que asegura que lo hizo porque estaba en una situación económica desesperada, pues le quedaba poco dinero y le hacía falta trabajar. Después se retractó y le pidió que le devolviera el dinero, y si bien en un principio Demetrio le dijo que no había problema, que le haría una transferencia, después le decía que ya le llegaría, que estaba retenida en la tienda. Habló con él por teléfono y por WhatsApp en muchas ocasiones . El dinero se lo tuvo que pedir a sus padres, pues solo tenía en la cuenta 700 euros y fueron sus padres los que le dejaron 500 euros para poder pagarle a Demetrio. Dinero que a pesar del tiempo transcurrido no había recuperado.

Por su parte Eduardo, mantuvo "que estaba trabajando en una casa de comidas, pero solo trabajaba 10 horas semanales y ganaba 300 euros al mes, que le pidió a su jefe que le diera más trabajo, pero le dijo que no podía darle más horas, pero hablaría con los clientes para ver si le podía conseguir trabajo. Así fue como su jefe le puso en contacto con Demetrio, a quien conocía porque iba a comer todos los días a la casa de comidas, quien le dijo que tenía que hacer un curso para optar a una plaza de por vida, con contrato fijo, que busco información y no encontró nada, pero confió en él. Le vendió que correos express era una parte de correos privatizada, y para obtener el contrato era necesario realizar el curso. Testigo que aseguró no haber terminado sus estudios y haber tenido siempre trabajos muy precarios, por lo que le creyó, entregándole 900 euros en dos veces, la primera 500 euros y el resto después y otros 200 euros más para poder acceder al furgón de la empresa, pues le dijo que para trabajar con el furgón necesitaba una tarjeta a su nombre, que no sabía que eso se hace en tráfico. Para conseguir el dinero le tuvo que pedir ayuda a su familia y a su pareja, pues él no tenía dinero. Le pidió justificante de pago a Demetrio , pero éste le decía que ya le llegaría, que estuvo trabajando para él durante dos meses y después, dejó de trabajar, le pidió muchas veces el dinero y le dijo que ya se verían en el juicio. Tampoco le pagó los dos meses que estuvo trabajando para él, ni por la gasolina, aprovechándose de su inocencia, ya que nunca había tenido un contrato indefinido. Asegura que acudía donde Demetrio le decía y como llegaba con la furgoneta de paquetería, en los paquetes ponía la pegatina de correos expres y le entregaba la PDA, confió en él. Por ultimo insiste en que simplemente pretendía recuperar el dinero, ya que se lo dejó su familia y su pareja, pues aunque había trabajado 2 meses para él y no cobró nada, lo más importante era recuperar el dinero que le habían dejado."

De estos testimonios resulta inequívocamente que el acusado desplegó ante las víctimas un conjunto de maniobras engañosas tendentes a que creyeran que iban a obtener un trabajo estable en una empresa seria - Correos Express - pero para ello debían seguir un curso de formación que el acusado se ofreció a gestionar consiguiendo con ello que les entregaran cantidades de dinero que se quedó.

La aportación de las conversaciones mediante WhatsApp y los audios de las conversaciones telefónicas cuya autenticidad solo fue cuestionada en el informe del juicio oral por la defensa solo es un medio de corroboración periférica de las declaraciones de las víctimas.

No podemos obviar frente a lo que sostienen los apelantes en un conjunto de confusas alegaciones que su cotejo fue llevado a cabo correctamente mediante la exhibición de los teléfonos móviles por parte de los testigos víctimas de los hechos ante el LAJ en el Juzgado de instrucción que ha comprobado la correlación de los mensajes de los teléfonos con la documentación escrita de los mismos, por lo que ninguna objeción puede oponerse a su introducción como prueba en el proceso al haberse reproducido en el acto del juicio oral mediante las declaraciones correspondientes y exhibición al acusado, cuya negativa no se torna fiable aun careciendo de una prueba pericial como la que exige, por cuanto la fiabilidad de su contenido se hace muy consistente desde el momento en que se correlaciona con el contenido de las declaraciones de las víctimas consideradas muy coherentes y fiables desde el punto de vista de su credibilidad subjetiva, y al no existir ninguna duda sobre la autenticidad de las mismas al concurrir otro indicio muy poderoso que es el haberse averiguado que el teléfono que se atribuía haber utilizado al acusado hoy apelante curiosamente coincide en las fechas en que se cruzaron con los referidos testigos aquellos mensajes con una línea telefónica a nombre de la madre del acusado que era la titular de varias líneas de carácter profesional y una de ellas es esa, por lo que se considera razonablemente posible que fuera la utilizada por el acusado apelante al que reconocen perfectamente los testigos víctima de los hechos. Indicio al que se suma la acreditación de que en efecto el acusado trabajó como empleado autónomo de la empresa (Correos exprés), siendo dicha empresa utilizada como burdo ardid engañoso para hacer creer a las víctimas que podrían trabajar en ella.

Pero es más también resulta factor de corroboración de la verosimilitud de dichas declaraciones testificales la reproducción en el juicio oral de manera contradictoria de las grabaciones de las conversaciones mantenidas con los referidos testigos, en los que la Sala de instancia pudo identificar perfectamente la correspondencia del interlocutor por la coincidencia con la voz del acusado, y en las que se escuchan en varios momentos por ejemplo en la nº 1 "como el acusado le pide a Eduardo la entrega de 193 euros para la tarjeta de trasporte del furgón, que tiene que renovarse cada 10 años, incluso le dice que al ser un puesto fijo la renuevas o la vendes, pero lo tenía que hacer ese día". En el audio nº 6 "se escucha como el acusado le dice a Donato que los 900 euros le va a hacer la transferencia, la va a pasar por tienda y le llegaría el sábado o el lunes como máximo" . En el audio nº 8 "el acusado se excusa de que no le hubiera llegado el dinero diciéndoles que el asesor le había dicho que eso dependía de Hacienda, que el martes ya le hizo la transferencia, que normalmente le llega al día siguiente. También le dice que Eduardo no ha querido trabajar con él. Incluso para darle seguridad le dice que había quedado esa tarde con el Notario y cuando Donato le pide que el pase un papel del asesor como que le ha hecho una transferencia le dice que luego se lo manda, que ahora no puede que está trabajando."

Tampoco existe duda sobre la sobre la autenticidad de los audios de estas conversaciones, por más que el apelante que no las impugnó específicamente en el momento procesal oportuno oponga dudas meramente retóricas sobre la necesidad de una prueba pericial cuya necesidad decae por las referidas razones.

En definitiva, concurrió prueba de cargo de contenido incriminatorio inequívoco, dicho contenido y alcance ha sido constatado mediante la revisión del juicio oral, se corresponde con el mismo y en su valoración no se ha producido error alguno puesto que es claro que coincide con el que señala la sentencia de instancia. Debiendo descartarse por irrelevantes las alegaciones sobre la falta de garantías de las conversaciones de WhatsApp aportadas y de los audios de conversaciones mantenidas libremente por teléfono con el acusado que se impugnan extemporáneamente y que además son solo un simple factor de corroboración de la prueba de cargo primordial constituida por las declaraciones de las víctimas a las que por su persistencia y valor subjetivo cabe conceder credibilidad que se refuerza con aquellos otros medios de prueba correctamente valorados por la sentencia de instancia.

Como no existe duda alguna según la convicción que de la apreciación de tales medios probatorios ha reflejado el Tribunal de instancia sobre la que esta Sala coincide, no hay lugar a la entrada en juego del principio in dubio pro reo.

Decaen los motivos esgrimidos en el recurso de apelación, debiendo por dicha razón desestimarse también las alegaciones sobre la indebida aplicación del delito de estafa pues concurren todos los elementos de dicho delito constituido por el engaño empleado por el sujeto activo para originar en los perjudicados la voluntad de efectuar un desplazamiento patrimonial que ocasionó a los mismos un menoscabo de este tipo.

Desplazamiento patrimonial que no es preciso que esté documentado bastando la acreditación por cualquier medio de prueba admitido en derecho en este caso las declaraciones de las víctimas corroboradas por los otros medios probatorios.

Cuarto.- Tampoco existe duda sobre la correcta calificación de la estafa como modalidad agravada pues pese a las afirmaciones de los apelantes según las cuales no se ha podido acreditar que el presunto engaño producido afectará a personas que estuvieran pasando penurias o estuvieran en una mala situación económica, ni demostración documental que certifique el estado económico en el cual se encontraban los perjudicados ( Donato y Eduardo) para la aplicación del subtipo agravado previsto y penado en el artículo 250, 1, 1º del CP basta la afirmación efectuada en el hecho probado de que el ardid engañoso consistió en hacer creer a los acusados, que por cierto relataron que creyeron en el mismo, debido a la situación de precariedad laboral en la que se encontraban, que de esta forma podrían obtener un puesto de trabajo estable en una empresa seria relacionada con un ente público como es del Correos en España, y ello al haberse sostenido reiteradamente la jurisprudencia que el trabajo debe tener la consideración de un bien de primera necesidad, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2006 sin tener que efectuar una interpretación analógica extensiva, se considera, como dice la mencionada resolución de esta Sala que el trabajo en un mercado y situación económica de paro endémico y estructural, constituye un bien de primera necesidad con lo que las expectativas de obtener un empleo serían suficientes para mover la voluntad de determinadas personas, por lo que debe integrarse el trabajo y las ofertas de empleo como presupuestos susceptibles de integrarse entre las estafas agravadas del subtipo del artículo 250, 1, 1º CP sin necesidad de prueba adicional sobre que las víctimas estuvieran pasando penurias o viviendo una situación económica angustiosa, y ello aunque de sus declaraciones se infería que vivían en una situación de precariedad laboral y de ahí que se refuerce la concurrencia de dicho subtipo. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo en Sentencia 262/2019 de 24 May. 2019, Rec. 1924/2017 y más recientemente la Sentencia STS, Penal del 05 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3075/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3075 ).

Por todo lo expuesto se ha de desestimar en su totalidad la apelación, observando esta Sala temeridad en el recurso interpuesto a la vista de su escasa y manifiesta inconsistencia frente a la solidez de los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada por lo que procede la expresa condena en las costas procesales de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecede; siendo Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Vicente Manuel Rouco Rodríguez;