Sentencia Penal 61/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 45/2023 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO. - Se formula recurso de apelación contra la sentencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Albacete que condenó a Luis Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en local abierto al público y uso de instrumento peligroso, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad analógica de drogadicción y la agravante de disfraz, a la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión, más accesorias, a indemnizar a los perjudicados, Euro Caja Rural en 8.765 euros y a Tomasa en 75 euros por las lesiones y en 2.000 euros por daños psicológicos y morales, y al pago de la mitad de las costas. Y lo absolvió del delito de detención ilegal del que venía acusado.

El recurso se articula a través de tres motivos, todos ellos por infracción de precepto legal al amparo del artículo 780.2 LECR; concretamente del artículo 242.3 CP por aplicación indebida de la agravante específica de arma peligrosa (primero) y de la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 CP (tercero), y por inaplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.7 CP en relación con el artículo 21.2 CP (segundo), con el contenido expuesto en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

SEGUNDO. - 1.En el primer motivo, con invocación a los argumentos del voto particular formulado a la sentencia recurrida, el apelante viene a sostener que la pistola simulada utilizada por el acusado cualificó el delito de robo, pero no es suficiente su exhibición para a la vez incrementar la pena como "medio igualmente peligroso" a arma "pues no es equiparable en absoluto a un arma y porque no supuso ningún incremento de riesgo y peligro concreto o relevante para la víctima, pues aún su "contundencia", que son 600 gr, no es apto ni fácil que suponga un riesgo para la vida o causar lesiones graves (...) no consta que en el caso que se empleara como elemento contundente, arrojadizo, conminatorio (...) los hechos probados no lo expresan, ni cabe inferir otra cosa de la declaración de la víctima y de las fotografías del modo de actuar del acusado (...) pegada la mano y pistola a la cintura".

2.La sentencia apelada aplica el tipo agravado del artículo 242.3 CP por el uso de un revolver simulado, no como arma, sino como instrumento peligroso atendiendo a las características y estado de dicho objeto, según el informe pericial (longitud de 260 cm, fabricado en material metálico, con un peso de 600 gramos aproximadamente), que lo hacían apto para causar graves lesiones, lo que traslada a los hechos probados, y según explica en el fundamento de derecho cuarto, por el uso conminatorio que le dio el acusado al acercarse a la empleada a muy poca distancia, de manera que colocado a esa proximidad física, apuntándole con dicha arma, aunque no llegara a asestarle con ella (constituiría otro delito añadido), lo que supone un uso intimidatorio que aumentó el riesgo de peligro para la víctima ante el eventual uso que pudiera hacer del referido instrumento, tuviera o no intención de utilizarla realmente. En este sentido cita varias resoluciones del Tribunal Supremo.

3. El tipo agravado del apartado 3 del artículo 242 CP que concurre " cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando atracare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que resiguieren", plantea problemas interpretativos, no existiendo unanimidad doctrinal y jurisprudencial sobre el alcance de la expresión "uso de armas y otros medios igualmente peligrosos", y en consecuencia de la aplicación de este subtipo agravado.

Un relevante sector doctrinal limita la apreciación de esta agravación a los supuestos de uso violento o intimidatorio realizados por el autor del hecho con carácter añadido al concreto acto de violencia o intimidación que permite la aplicación de esta modalidad de robo, porque entienden que, de no ser así, un solo acto de intimidación o violencia realizado con un arma u otro medio peligroso, generaría en contra del principio non bis in ídem dos consecuencias jurídicas cumulativamente desfavorables para el reo.

Por su parte, la doctrina del Tribunal Supremo recogida en los Autos de 9 de febrero (187/2023) y 2 de marzo de 2023 ( 238/2023) -invocados y aplicados por la sentencia apelada- admite la estimación del tipo agravado aunque el arma o medio peligroso no se emplee de modo directo siendo suficiente su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta en las víctimas, al generar sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario más o menos justificado. En este sentido dichas resoluciones citan numerosas sentencias anteriores, algunas más antiguas ( Ss. TS 365/2012; 882/2009; 311/2014; 15 de julio de 2016; 152/2000; 429/2000), y otras más recientes confirman el criterio aplicado por el tribunal sentenciador, como por ejemplo la STS 395/2023 de 24 de mayo. También STS 342/2020 de 25 de junio, aplica la agravación prevista en el artículo 551 CP y reitera que desde antiguo se suele estimar la agravación incluso en los casos de mera exhibición, al igual que STS 378/23 de 19 de marzo (RJ 2915), también referida al delito del artículo 551 CP, en la que se puede leer: " Basta el acometimiento verificado con armas ya sean éstas más o menos eficazmente manejadas para lesionar o simplemente esgrimida o empañadas [entendemos que quiere decir empuñadas] durante la agresión en condiciones de causar lesión al acometido porque esta inmediata posibilidad origina sin riesgo para la integridad física del acometido mayor que representa el acometimiento sin armas; y el riesgo es lo que en este subtipo justicia el incremento de la pena." Es verdad que estas dos últimas resoluciones se refieren al delito de atentado a la autoridad, sin embargo, no se aprecia razón alguna que impida su aplicación también al delito de robo con violencia, dada la similitud de la expresión del artículo 551 CP: "1.º Haciendo uso de armas u otros objetos peligrosos" y del artículo 242.3 CP "cuando el acusado hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos".

Resulta muy esclarecedora la sentencia del Tribunal Supremo (1347/1999 de 24 de septiembre) al decir que el empleo de una pistola simulada, pero susceptible por sus características de ser empleada como maza o martillo, no integraría el subtipo en el caso, por ejemplo, de que se empleara para intimidar a los empleados del banco que se encuentran protegidos por cristales de seguridad, porque impediría que dicho instrumento creara un riesgo para el asalariado o aumentara la capacidad agresiva del agente. Pero sí entraría en la agravación cuando el objeto pesado, duro y contundente se esgrime por el acusado ante las personas de manera directa, sin protección alguna y, por tanto, en situación de resultar atacadas con dicho instrumento y con claro riesgo de su integridad física.

Puede concluirse, por tanto, que es el aumento de la peligrosidad y del riesgo para la víctima lo que cualifica el subtipo.

Por lo que se refiere a la concreción del contenido de la expresión "armas o medios igualmente peligrosos" existe unanimidad jurisprudencial en el sentido de que caben aquí todas las modalidades de armas (blancas, de fuego, de guerra) y todos los objetos de la naturaleza (piedras, palos) o de fábrica (herramientas, cadenas y otros instrumentos de metal, botellas y otros objetos de vidrio, aerosoles, jeringuillas y otros imaginables), que tengan en sí mismos potencialidad de eficacia lesiva para aquellos bienes jurídicos personalísimos, recognoscible como tal, e inmediatamente a su vista, para cualquier ciudadano medio.

4.En el presente supuesto se ha de hacer ver, en primer lugar, y contrariamente a lo que alega el apelante, la pistola o revolver, de las características que se describen en los hechos probados, no es un arma, porque al ser de fogueo carece de la capacidad de repercutir balas o proyectiles, pero integra el concepto de "medios igualmente peligrosos" del artículo 242.3 CP como objeto contundente dados los materiales de que está fabricado, las dimensiones y el peso apto para poder causar lesiones. Así se describe en el relato fáctico: " revolver de metal de color gris plateado, con una longitud de 260 mm y un peso aproximado de 600gr., que resultó ser simulado (no apto para repercutir balas o proyectiles, solo fulminantes de pólvora, fogueo), aunque no tenía el tapón rojo en el punta del cañón, con suficiente contundencia física para poder causar lesiones".

En segundo lugar, no es discutible -ni el apelante lo discute- que el fundamento de este subtipo agravado radica en el aumento o potenciación del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor.

Por tanto, resultando indiscutible que la intimidación es un elemento del tipo básico del delito de robo del artículo 242.1 CP, y que el subtipo agravado del 242.3 CP condena ese plus de peligrosidad y aumento de riesgo añadido a la intimidación misma, la cuestión queda circunscrita a la constatación de estas circunstancias en cada caso concreto a la vista del resultado de la prueba que permita eludir la infracción del principio non bis in ídem.

En el que nos ocupa, el acusado "apuntó" con el revolver a la directora de la sucursal bancaria, Tomasa, según se recoge en los hechos probados, lo que implica que Luis Miguel no solo exhibió el arma con finalidad intimidatoria, sino que la usó de forma conminatoria -como dice la Audiencia Provincial- al dirigirla a la empleada con intención amenazadora acrecentando así el riesgo para la víctima que podría haber sido golpeada con ella dada la contundencia física del objeto. Así se desprende de las declaraciones de la testigo en el acto del juicio oral, constatadas por la esta Sala mediante el visionado de la grabación de dicho acto, en el que manifestó que el acusado entró con una pistola fuera, en la mano, que no recuerda en cuál, y le dijo que no se pusiera nerviosa, que le apuntó con la pistola y le pidió el dinero; de las que esta Sala considera una inferencia lógica que la pistola de fogueo, en cuanto instrumento peligroso hábil para causar lesiones debido a su contundencia física, fue efectivamente blandido de forma conminatoria, como dice la sentencia, debiendo hacer ver que las fotografías obrantes en las actuaciones referidas a este asunto reproducen la entrada y los exteriores, no hay ninguna del mostrador del acusado y víctima, careciendo de valor probatorio las de atracos similares en otras entidades en las que de forma más completa sí captaron más detalles del interior, debiendo hacer ver que tales fotogramas mostrarían lo contrario de lo que afirma el apelante, esto es, que el acusado blandió conminatoriamente el arma frente al empleado, como puede observarse en las de los atracos a la sucursal de la misma entidad bancaria en Minaya y Madrigueras.

En consecuencia, la constatación de ese plus de peligrosidad añadido y el aumento del riesgo para la víctima procedente de la exhibición de un arma de fogueo con la que el acusado apuntó conminatoriamente a la empleada, permite la subsunción del hecho en el subtipo agravado del artículo 242.3 CP.

Se desestima el motivo primero.

TERCERO. - 1. En el segundo motivo denuncia la infracción del artículo 21.2 CP (a tenor de la corrección introducida por el letrado del apelante al inicio de la vista del recurso), al entender que la sentencia apelada erró en la aplicación de la circunstancia de drogadicción como atenuante simple, debiendo haberla estimado como muy cualificada.

En resumen, alega que su adicción a la cocaína es grave y que esa es la causa por la que cometió el hecho delictivo acogiéndose al concepto de "delincuencia funcional". Se apoya en el informe pericial y en las manifestaciones del acusado en el acto del juicio oral, así como en la declaración de los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario y afirmaron que hace unos años ya realizó actos similares, como consta en su histórico penal.

2. Sobre las mismas pruebas que invoca el apelante la sentencia recurrida considera acreditado lo contrario, esto es, se trata de un consumidor de sustancias estupefacientes, fundamentalmente cocaína, desde hace varios años, "Y si bien es cierto que dichos datos no revelan que ese consumo sea grave, sí que prueban (...) "su adicción a las drogas, cocaína". Y que el delito de robo cometido fue instrumental o funcional para procurarse las drogas.

Acreditado lo anterior -adicción a las drogas y comisión instrumental del delito- aplica la atenuante analógica del artículo 21.2ª CP en relación con el artículo 20.2º y 21.7ª CP, explicando que no la estima como eximente incompleta o atenuante muy cualificada porque no está acreditado que la adicción fuera grave.

3. A juicio de esta Sala de apelación el Tribunal sentenciador no solo no ha infringido los preceptos cuya vulneración denuncia el apelante en este motivo, sino que -nos atrevemos a decir- ha sido ciertamente benevolente al estimar la circunstancia de drogadicción como atenuante analógica.

Recuérdese que el artículo 21.2 CP considera circunstancia atenuante la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20.2 CP (drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos). Así, en primer lugar ha de tratarse de una adición grave, exigiendo la jurisprudencia que sea intensa y prolongada en el tiempo a sustancias que conocidamente ocasionen una fuerte dependencia, de manera que la mera condición de drogodependiente no puede considerarse por sí misma base suficiente para la aplicación de la atenuante, sino que ha de valorarse en cada momento la gravedad de la adición ( STS 17 noviembre 2011 -RJ 2011\7321-; 6 noviembre 2014 (RJ 2014\6330); 11 mayo 2017-RJ 2017\2438).

El Tribunal sentenciador considera que la adicción a la cocaína no es grave, según el informe médico forense; y que la imputabilidad del acusado no se vio afectada, porque no consta que al momento de los hechos sufriera síndrome de abstinencia, intoxicación plena o trastorno psicóticos o delirium inducidos por las drogas, conforme al referido informe, sin que este haya sido contradicho por ninguna otra pericia de igual o semejante cualificación técnica; es decir, que no tenía alterada la comprensión de la licitud del acto ni la voluntad de comportarse de acuerdo con dicha comprensión, por lo que resulta ajustado a derecho no apreciar la circunstancia de adicción a la cocaína ni como eximente incompleta ( art. 21.1 en relación con 20.2 CP), tampoco como atenuante de actuar a causa de la adicción ( art. 21.2 CP); no obstante, el Tribunal sentenciador la aprecia como circunstancia atenuante por analogía ( art. 21.7 CP), atendiendo a la comisión instrumental del delito.

Aun teniendo por probado que se trata de un consumidor de sustancias estupefacientes, fundamentalmente cocaína, desde hace varios años y que cometió el delito para obtener dinero para comprar droga, no puede apreciarse la atenuante de drogadicción como muy cualificada, toda vez que el Tribunal sentenciador declara que no es una adicción grave, según el informe médico forense; siendo la gravedad un requisito inexcusable para aplicar el artículo 21.1 en relación con el 20.2 CP.

La misma sentencia del Tribunal Supremo invocada por el apelante (29 mayo 2000) contradice su propia tesis. Dicha resolución, con cita de otras, nos recuerda la doctrina de la Sala sobre esta cuestión: "que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas." (La negrita es nuestra).

Por lo expuesto, la sentencia apelada no ha infringido el precepto cuya vulneración denuncia el apelante en el segundo motivo del recurso, procediendo en consecuencia, su desestimación.

CUARTO. - 1. En el tercer y último motivo defiende la inaplicación de la agravante de disfraz, porque considera que la utilización de los elementos señalados por la sentencia para justificar la aplicación de esta circunstancia agravante de la responsabilidad estaba justificada por razones distintas a la ocultación de la cara para no ser identificado (el gorro no le tapaba la cara, las gafas eran transparentes y la mascarilla era aconsejable aunque no obligatoria).

2.La sentencia apelada con base en lo declarado por el acusado y por el visionado de las imágenes, constata que el acusado vestía gorro que impedía ver la parte superior de la cabeza, llevaba unas gafas de montura de pasta alargadas y de color claro que no tenían otra función que ocultarse tras las mismas, pues las llevaba caídas sobre la nariz y miraba por encima de ellas, y una mascarilla más grande de lo habitual, todo lo cual indicaba que con el uso de esas prendas perseguía la finalidad de no ser identificado, toda vez que el gorro era innecesario porque hacía calor (principios de mayo), no usaba gafas habitualmente porque al juicio fue sin ellas y la forma de mirar por encima de ellas lo demuestra, y pese a que no era inusual portar mascarilla aunque no era obligatoria, se trataba de una mascarilla particularmente más grande de lo habitual.

3. La circunstancia agravante de uso de disfraz ( art. 22.2 CP) consiste en el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona y debe ser empleado al tiempo de la comisión del delito ( STS 20 febrero 2006; 27 mayo 2012; 30 diciembre 2015)

Según la jurisprudencia (por todas, STS 10 noviembre 2009, 7 abril 2016, 2 marzo 2017, 29 noviembre 2018), los requisitos tres:

a) Objetivo: utilización de un medio idóneo en abstracto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

b) Subjetivo: propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o, en menos ocasiones, para una mayor facilidad).

b) Cronológico: ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, no antes ni después de tal momento.

4. En este caso se cumplen los referidos requisitos, como explica la sentencia apelada. Los medios empleados (gorro, gafas y mascarilla) son idóneos para cubrir el rostro. De hecho, así ocurrió en este caso, supuesto que con el gorro cubriendo casi hasta los ojos, las gafas cubriendo los ojos, y la mascarilla tapando la nariz y la boca, el apelante llevaba tapada la cabeza y prácticamente cubierta la cara, lo que impedía o dificultaba claramente su identificación, resultando independiente que la testigo Tomasa lo reconociera pues lo hizo una vez observada su complexión física y los ojos que, repárese, no estaban cubiertos en su totalidad pese a las gafas que portaba.

No lleva razón el apelante en ninguna de sus alegaciones. Aunque el gorro no le tapara toda la cara, sí ocultaba una buena parte de la cabeza; más allá de que las gafas fueran transparentes o de color claro, lo cierto es que buena lógica cubrirían aunque fuera veladamente la parte de los ojos (no totalmente, claro, por eso la testigo lo reconoce, además de por la complexión física); y la mascarilla le cubría la parte de la boca, dado su tamaño más grande del habitual. Pero lo más relevante a los efectos que ahora interesan, es que la suma de todos estos elementos era determinante sin duda alguna para la finalidad pretendida por el acusado: impedir o dificultar su identificación, resultando en consecuencia correcta la aplicación de la circunstancia agravante de disfraz ( art. 22.2 CP).

Por todo ello, procede la desestimación del tercer motivo del recurso, y con ello, del recurso mismo, y, en consecuencia, la confirmación de la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación