Sentencia Penal 40/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 7/2023 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Frente a la sentencia dictada por el Magistrado presidente del Tribunal del Jurado que condenó a Benito como autor de un delito de asesinato por alevosía y ensañamiento del artículo 139.1º y del artículo 140.1 1ª del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión permanente revisable y accesorias, y como autor de un delito de robo con violencia en casa habitada a la pena de cinco años de prisión y accesorias, se alza en apelación el acusado condenado mediante el presente recurso que, bajo cobijo procesal en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECR., articula a través de cuatro motivos del tenor que ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho de la presente resolución, y que, más allá de alguna incorrección técnica en el enunciado de algún motivo, al denunciar la infracción por aplicación indebida de determinados preceptos sustantivos, cuando por mera lógica cabe deducir que el reproche es de infracción por no aplicación de tales preceptos, la Sala entiende que el apelante viene a discutir, en el primer motivo, la calificación jurídica de los hechos como homicidio del apartado 2 a) del artículo 138 CP en relación con el apartado 1.1ª del artículo 140 CP al concurrir en la víctima la circunstancia de especial vulnerabilidad por edad, enfermedad o discapacidad, y en consecuencia, la imposición de la pena superior en grado a la prevista para el homicidio en el artículo 138 CP (diez a quince años), en vez de la calificación de la sentencia como asesinato con alevosía y ensañamiento del artículo 139.1.1ª y 3ª CP en relación con el artículo 140.1ª CP, que conducen a la imposición de la pena de prisión permanente revisable, como así ha fijado la sentencia apelada; es decir, cuestiona las circunstancias agravantes de alevosía y ensañamiento, con la consecuencia jurídica correspondiente en la pena imponible. El resto de los motivos se articulan como infracción legal por no aplicación de las circunstancias atenuantes, del artículo 21.2 CP, es decir, actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20. 2ª CP ( segundo); del artículo 21.4 CP en relación con el 21.7 CP, esto es la atenuante por analogía de confesión ( tercero); y del artículo 21.5 CP, la de atenuante de reparación del daño ( cuarto), igualmente con la consecuencia penológica correspondiente.

La primera cuestión que cabe reseñar es que, formulándose todos los motivos como infracción normativa al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) LECRI, es preceptivo el respeto absoluto de los hechos probados, porque recordemos que los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado son vinculantes para el Tribunal Superior de Justicia al conocer del recurso de apelación contra sentencias dictadas por aquél cuando expresan hechos, acontecimientos o sucesos. Este Tribunal solo puede revisar los juicios de inferencia realizados por el Tribunal del Jurado, es decir que únicamente puede valorar el proceso lógico-racional seguido por éste para obtener la consideración de probado de un hecho, mediante su contraste con las reglas de la lógica o de la experiencia, siempre que se sustente sobre una base objetiva constituida por datos externos que se declaren expresamente como probados en el veredicto, y se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados. Y eso solo a través de un motivo del apartado e) del artículo 846 bis LECRI por vulneración del principio de presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

En definitiva, el error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo " impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico (STS 355/2019 de 10 julio -JUR 2019\224128-).

Por otra parte, es de ver que el apelante no muestra ni expresa ni tácitamente argumento impugnativo alguno respecto de delito de robo con violencia en casa habitada, luego, ha de entenderse que acata la condena por este delito.

SEGUNDO. - Hechas las anteriores precisiones, daremos contestación al primer motivo del recurso referido a la calificación jurídica de los hechos.

1. El apelante sostiene que los hechos enjuiciados merecen la calificación jurídica de homicidio del artículo 138.1 CP con la aplicación de la pena establecida en el apartado 2.a) del mismo precepto (pena superior en grado a la prevista para el homicidio) por concurrir únicamente la circunstancia agravante ser la víctima especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad, prevista en el artículo 140.1 del mismo texto legal.

Para apoyar esta tesis alega que entró al domicilio de la víctima con ánimo de robar, no de acabar con su vida, pues creía que Magdalena no se encontraba dentro de la casa, sino que fue un acto sobrevenido; que los hechos no se produjeron como relata la sentencia del Tribunal del Jurado que se basa en suposiciones y conjeturas (niega incluso la existencia de prueba de cargo), sino como los reconoció el acusado, pues ninguna persona en su sano juicio entraría a robar a casa de su vecina pudiendo ser visto por cualquier vecino, sin guantes, y sin ocultación de los restos de sangre en la ropa que vestía el día de los hechos, lo que demuestra -sigue afirmando- que Benito se hallaba en estado de intoxicación plena y tenía mermadas sus facultades mentales y volitivas.

En resumen, el apelante discute la concurrencia de la circunstancia agravante de la alevosía estimada por la sentencia dictada por el magistrado presidente que convierte el homicidio en asesinato, para de este modo, impedir la aplicación de la pena de prisión permanente revisable impuesta en el artículo 140.1 CP, procediendo -en su opinión- la pena superior en grado a la prevista para el delito de homicidio en el artículo 139.2.a) CP al concurrir circunstancia de especial vulnerabilidad de la víctima prevista en el artículo 140.1 CP.

2. La sentencia dictada por el Magistrado presidente, de acuerdo con el veredicto del Jurado, declara probado que " Benito estando dentro del domicilio y cuando la dueña y moradora Magdalena se encontraba en la cama y con ánimo de aumentar deliberadamente el dolor con padecimientos innecesarios le clavó un destornillador en el cráneo en 34 ocasiones, en dorso de la mano izquierda en 9 ocasiones y en la mano derecha en 1 ocasión y en el cuello 3, acto seguido cogió del cuello a la anciana y la estranguló, causándole la muerte por la fractura de las estructuras laríngeas e infiltradas a nivel muscular de esa zona y por la asfixia ocasionada". Y sigue diciendo " Magdalena dada su avanzada edad, no tuvo posibilidad alguna de contraofensiva que pusiera en riesgo la integridad del atacante, más joven que ella y de mayor superioridad física. Magdalena tan solo pudo poner sus manos para evitar que le clavara el destornillador en la cara, infiriéndole por ello lesiones en las manos."

También de acuerdo con el veredicto del jurado el Magistrado presidente explica que concurre la circunstancia agravante de alevosía por desvalimiento que convierte el homicidio en asesinato, al concurrir el dolo específico de cometer el delito con una intención dirigida a evitar o reducir las posibilidades de defensa de la víctima, que deduce mediante el correspondiente juicio de inferencia de la pericial forense y de las fotos del atestado, y que descarta lo declarado por el acusado de que Magdalena se levantó de la cama, empezó a gritar y fue entonces cuando se produjo la agresión. Según los forenses la agresión se produjo cuando Magdalena se encontraba tumbada en la cama y Benito se sentó encima de ella, le clavó el destornillador en numerosas ocasiones y la agarró por el cuello hasta causarle la muerte; de manera que la forma de cómo se encontraba el agresor encima de la agredida en la cama y la diferencia de fuerza, no cabía posibilidad alguna de defensa por parte de la víctima.

3. Como nos recuerda la STS 4631/22, de 21 de diciembre, el Alto Tribunal tiene declarado reiteradamente los requisitos de la circunstancia agravante de alevosía:

(i) Un elemento normativo en cuanto que esta circunstancia sólo puede proyectarse a los delitos contra las personas;

(ii) Un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad;

(iii) Un elemento subjetivo consistente en que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo

(iv) Y un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión.

Para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima ( STS 750/2016, de 11 de octubre) y dentro de esa categorización general se vienen distinguiendo distintas posibilidades.

" el mayor desvalor de la acción alevosa se funda en la ventaja ejecutiva que proporciona al acusado el medio por él elegido para acabar con la vida de su oponente. De ahí que la agravación no necesite como presupuesto aplicativo la absoluta inmovilización de la víctima, la ausencia de toda capacidad de movimiento físico por parte de quien, en ese momento y en una situación de notoria desigualdad, está siendo objeto de un ataque directamente encaminado a privarle de la vida" -vid. SSTS 814/2020, de 5 de mayo ; 721/2021, de 24 de septiembre ; 34/2022, de 19 de enero ; 421/2022, de 28 de abril - (...) Lo que resulta compatible con intentos defensivos de autoprotección frente al ataque que, al tiempo, carecen de toda idoneidad para poner en peligro la vida o la integridad física del agresor y evitar la acción homicida -vid. STS 218/2022, de 9 de marzo -." ( STS 4688/2022)

4. A juicio de este Tribunal, en el caso que nos ocupa, más allá de que la inicial intención de Benito al entrar al domicilio de Magdalena fuera la de robar y no la de matar, es lo cierto y así se deduce de los hechos probados de la sentencia, conforme al veredicto del jurado, que Benito produjo la muerte de Magdalena con la intención de causarla. No es preciso detenerse más de lo preciso en esta afirmación, supuesto que así lo reconoció el acusado en instrucción, a los médicos forenses, a la psicóloga de la prisión de Ocaña, y el acto del juicio oral, sin que de ninguna de la pruebas practicadas se desprenda duda alguna sobre la autoría de la muerte, ni tampoco el recurrente articule alegación alguna al respecto, más allá de la fórmula mecánica de acudir a la mención de la falta de prueba de cargo denunciada en el recurso, cuyo rechazo por esta Sala es obligado, no solo porque tal alegación no se articula adecuadamente a través del apartado e) del artículo 846 bis c) LECRI, sino por la contundencia del resultado de las pruebas antes referidas sobre la autoría de la muerte intencionada de la víctima, en el sentido que expresa y explica la sentencia dictada por el Magistrado presidente a la que se hacía mención anteriormente.

Así pues, aplicando los requisitos jurisprudenciales más arriba expuestos, la Sala constata que, obviamente, además de tratarse de un delito contra las personas, el "modus operandi" utilizado por el autor al agredir a la víctima empleando un instrumento peligroso como es un destornillador de 225 mm (70mm de asidero) que clavó en zonas vitales del cuerpo, como cabeza (34) y cuello (3), además de otras en brazos y manos que pudieron ser defensivas -lo que no obsta a la estimación de la alevosía, como tiene admitido el Tribunal Supremo- hallándose la víctima tumbada en la cama, y habiéndose colocado el acusado (varón corpulento) sobre ella (60 kg de peso y 1,51 cm de altura), no cabe duda alguna que imposibilitó completamente su defensa y garantizó al acusado el alcance sin riesgo de su pretensión; y después de todo ello cogerla del cuello y estrangularla, siendo esta la causa de la muerte por asfixia, muestra a las claras la utilización de medios y formas objetivamente adecuados para asegurar la muerte de Magdalena que no tuvo posibilidad alguna de defensa, como fundamenta la sentencia y declaró probado el Jurado al votar por unanimidad la propuesta 5.B de objeto del veredicto, y a su vez y coherentemente, declaró no probado el hecho anterior favorable al acusado que contiene la tesis de la defensa, en post quizá de un pretendido abuso de superioridad (fue sorprendido por Magdalena, pensaba que no se encontraba en casa, se levantó de la cama, gritó, hubo un forcejeo y fue entonces cuando Benito se abalanzó sobre ella, le tapó la boca, le clavó el destornillador en numerosas ocasiones, y la estranguló), y que ahora reproduce en el recurso, haciendo hincapié en el estado de intoxicación por el consumo de drogas y alcohol en que se encontraba Benito al momento de los hechos, cuyo examen abordaremos al examinar el segundo motivo del recurso, en el que se denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes y similares del artículo 21.2 CP

Pero antes, se ha de analizar la alegación formulada por el apelante, aun en el primer motivo de recurso, sobre la inexistencia de ensañamiento.

TERCERO. - En efecto, en el mismo motivo primero, el recurrente considera que la sentencia ha aplicado indebidamente la circunstancia agravante de ensañamiento, y lo fundamenta en que según el informe de autopsia la "única causa y la causa inmediata de la muerte por asfixia mecánica y que las marcas defensivas de la manos y de la cara se hicieron con gran rapidez justo antes de la muerte."

1.El art. 139 CP se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido", y por su parte, el art. 22. 5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". En ambos casos la norma hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, y a una intención en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el caso la muerte de la víctima, debe perseguir, de forma deliberada, otros males que exceden a los necesariamente unidos a la acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima, "la maldad brutal sin finalidad". La doctrina penalista ha aludido a males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico.

Además, el requisito del propósito deliberado de aumentar el sufrimiento impide aplicar esta circunstancia a comportamientos post-mortem; y por otra parte, no se exige que el autor presente un carácter especialmente perverso.

La jurisprudencia tiene declarado que el ensañamiento requiere (por todas las SSTS. 357/2005 de 20.4; 713/2008 de 13.11), dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS. 1553/2003 de 19.11, 775/2005 de 12.4). Este último, elemento ha de ser inferido racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, toda vez que esa intención no se exterioriza normalmente ( STS. 147/2007 de 19.2)".

También nos recuerda el Tribunal Supremo (por todas, STS. 1232/2006 de 5.12 que: "La agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final

2. En este caso, el Jurado declaró probado, y así lo recoge la sentencia, que " Benito se abalanzó sobre Magdalena, clavándole un destornillador en la cara y en el dorso de la mano izquierda en más de cuarenta ocasiones aumentando deliberadamente el sufrimiento de la víctima con padecimientos innecesarios. Y la sentencia, con amparo en los informes médicos forense que describen las lesiones y constatan el cuantioso número de veces que Benito clava el destornillador en diversas partes del cuerpo de Magdalena, algunas tan sensibles como la cabeza, cuando la víctima estaba viva, deduce que tuvo un sufrimiento y dolor intenso y prolongado e innecesario para el final mortal causado por el posterior estrangulamiento.

3.A juicio de esta Sala de apelación, siendo indiscutibles los hechos declarados probados, y absolutamente razonable la inferencia realizada por el Magistrado presidente en la sentencia cuando deduce de aquellos la existencia de un dolor y padecimientos innecesarios dadas los numerosos acometimientos sobre todo 34 en la cabeza y 3 en cuello, además de algunos en brazos y manos, encontrándose viva, pues la muerte se produce posteriormente por asfixia por estrangulamiento, resulta obligado desestimar las alegaciones formuladas por el apelante, porque son insuficientes para considerar que tales hechos no responden a la circunstancia agravante de ensañamiento. El mismo apelante admite que la muerte se produjo estando viva Magdalena, y que esta murió después por asfixia por estrangulamiento, lo que viene a corroborar aquella fundamentación.

Únicamente la supuesta rapidez con las que, según el apelante, se realizaron los acometimientos, pudiera ser una alegación a tener en cuenta, aunque sin éxito, porque no se trata de meros rasguños o laceraciones sino de numerosas heridas -la mayoría en cabeza y cuello- proferidas con un destornillador de las dimensiones indicadas más atrás, que ratifican la dinámica del ensañamiento.

En consecuencia, concurre el elemento objetivo, constituido por la "causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima", y el subjetivo, consistente en que "el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito sino a la aumento del sufrimiento de la víctima" ( STS 1554/2003, de 19 de noviembre), "en el carácter deliberado del exceso" ( STS 20 de diciembre de 2001), que a juicio de la Sala están presentes en este caso en los hechos probados, que tal como señalábamos más atrás es lógico deducir que los acometimientos con el destornillador no estaban dirigidos a la consumación del delito en tanto que si lo que pretendía era acabar con la vida de Magdalena, porque al ser vecina podría reconocerlo o por cualquier otra razón, como así fue mediante el estrangulamiento, los acometimientos anteriores a la asfixia eran innecesarios y además es lógico y conforme a las reglas de la experiencia que produjeran un sufrimiento innecesario a la víctima, no solo porque se encontraba con vida cuando los recibe, sino teniendo en cuenta el número y la forma en la que se producen los mismos.

Se desestima el motivo primero.

CUARTO. - Compatibilidad entre la alevosía y la vulnerabilidad de Magdalena.

Supuesto que el apelante no cuestiona la compatibilidad de la circunstancia agravante de alevosía del artículo 22.5ª CP con la circunstancia agravatoria de especial vulnerabilidad del artículo 140.1 CP, la Sala desconoce los argumentos que pudiera haber argüido el acusado en defensa de una supuesta impugnación, de manera que cualquier pronunciamiento al respecto implicaría un inadmisible exceso en la labor revisora de este Tribunal al que únicamente le cabe señalar, siquiera como recordatorio, que la jurisprudencia tiene declarada la compatibilidad entre ambas circunstancias en el sentido expresado por el Magistrado presidente en la sentencia recurrida a la que nos remitimos, reseñando muy sintéticamente que en este caso la especial vulnerabilidad de la víctima procede de su edad (84 años) e incluso discapacidad, pues según declara probado el jurado, tenía principios de demencia senil y necesitaba la ayuda de un bastón para desplazarse, sin embargo, la alevosía procede de la indefensión absoluta de la víctima, al ser agredida con un instrumento peligroso hallándose tumbada en la cama, habiéndose colocado el acusado (varón corpulento) sobre ella (60 kg de peso y 1,51 cm de altura), lo que imposibilitaba completamente su defensa y garantizaba al acusado el alcance sin riesgo de su pretensión.

QUINTO. - Atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes. (Segundo motivo)

1.El acusado apelante alega que ha quedado acreditado con la documentación unida a los autos y valorada por el jurado que el acusado al momento de producirse los hechos se encontraba bajo los efectos de sustancias estupefacientes y alcohol, pues padece grave adicción desde hace más de 15 años, como lo demuestra el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de 9 de julio de 2020 y el resultado del análisis de cabello que consta en el informe del Servicio de Drogas que muestran el consumo repetido de cocaína y alcohol, así como el historial médico y clínico del SESCAM en donde consta que es consumidor de cannabis y cocaína desde 2008, y haber iniciado en dos ocasiones tratamiento de rehabilitación en la unidad de conductas adictivas del Hospital Nuestra Señora del Prado en 2008 y en 2012; y que en el momento de los hechos había consumido aunque los médicos forenses en aquel informe manifiesten que no pueden afirmar ni negar que se encontraba bajo la influencia de sustancias estupefacientes, pues debe atenderse a la declaración del propio acusado que manifestó haber estado consumiendo horas antes de los hechos; que en ese momento no era consciente de sus actos porque tenía total o parcialmente mermadas sus facultades mentales y volitivas, y lo único que pretendía era conseguir dinero para sufragar una deuda que tenía con las personas que le extorsionaban y le habían amenazado de muerte.

Para centrar el motivo segundo del recurso, es de ver que se alega la infracción por inaplicación de la circunstancia de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes señaladas en el artículo 20.2 CP, bien como atenuante simple ( art. 21.2 CP) bien como eximente incompleta ( art. 21.1 CP). Considera probada la grave adicción por consumo continuado desde hace más de 15 años; que en el momento de los hechos había consumido y no era consciente de sus actos; y que actuó movido por la necesidad de conseguir dinero para pagar la deuda que tenía con los suministradores que le habían amenazado de muerte.

2. El jurado declaró no probado la grave adicción a sustancias estupefacientes del acusado, tanto como eximente incompleta como atenuante simple, porque, como explica la sentencia acogiendo la motivación del jurado, el jefe de Benito en las obras en las que trabajaba declaró que al día siguiente de los hechos estaba normal y no le notó nada, lo que se cohonesta con las declaraciones de los médicos forenses que la alteración grave no se puede dar cuando el consumo es de fines de semana que es lo que manifestó el propio acusado, siendo incompatible con trabajar de forma normal.

3. Recuérdese que el artículo 21. 2ª CP considera circunstancia atenuante la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias que menciona el artículo 20. 2º (drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos). En primer lugar, ha de tratarse de una adición grave, exigiendo la jurisprudencia que sea intensa y prolongada en el tiempo a sustancias que conocidamente ocasionen una fuerte dependencia. Por tanto, la mera condición de drogodependiente no puede considerarse por sí misma base suficiente para la aplicación de la atenuante, sino que ha de valorarse en cada momento la gravedad de la adición ( STS 17 noviembre 2011 -RJ 2011 \7321-; 6 noviembre 2014 (RJ 2014\6330); 11 mayo 2017-RJ 2017\2438). En segundo lugar, el hecho delictivo debe haberse realizado "a causa" de la adición, bien para procurarse dinero suficiente con el que satisfacer las necesidades de ingestión inmediata de droga, bien para alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo; por eso suele aplicarse en delitos contra el patrimonio o contra la salud pública, como una actividad delictiva "de menor escala, orientada a asegurarse la dosis requerida" ( STS 7 mayo 2014).

4. La aplicación de lo expuesto al presente supuesto determina la desestimación del segundo motivo del recurso, porque las alegaciones formuladas por el apelante carecen de la necesaria base fáctica que las plasme en el relato de hechos probados, cuya modificación no es posible a través de un motivo de infracción de ley.

Esta razón sería suficiente para desestimar el motivo, no obstante, y aunque solo sea a título meramente ilustrativo, el jurado declaró no probado las propuestas fácticas 8º A) y B) que contemplaban la circunstancia de drogadicción como eximente incompleta y como atenuante simple, respectivamente. En consecuencia, el Magistrado presidente no las incorporó a los hechos probados, fundando jurídicamente la no concurrencia de dicha circunstancia en atención a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, que esta Sala de apelación no puede sino suscribir íntegramente, debiendo hacer ver que, contrariamente a lo que se afirma en el recurso, el hecho de que Benito fuera consumidor continuado de cocaína y alcohol, como efectivamente constatan los médicos forenses e incluso puede deducirse de los informes médicos y clínicos del SESCAM, no supone automáticamente el reconocimiento de esta circunstancia, porque a juicio de los peritos no ha quedado acreditada la gravedad, ni pueden afirmar ni negar si había consumido el día de los hechos, pero sobre todo lo fundamental es que no existe prueba de que, aunque hubiera consumido ese día, estuviera bajo los efectos de la sustancia consumida al cometer los hechos, ni en qué grado podría afectar a sus facultades volitivas y cognitivas, de manera que no pueden admitirse las alegaciones del apelante, toda vez que se trata de meras alegaciones que, aunque legítimas en cuanto responden a su derecho de defensa, están huérfanas de toda prueba; como también lo están aquellas que formulaba al hilo del primer motivo, porque entrar a robar casa de una vecina pudiendo ser visto por cualquier vecino, hacerlo sin guantes y no desprenderse de la ropa con restos de sangre de la víctima que llevaba el día de autos, es un apreciación subjetiva del acusado, que lejos de indicar una merma ni total ni parcial de sus capacidades físicas y mentales, más bien mostrarían una suerte de torpeza por parte del ejecutor de los actos, que en modo alguno desvirtúa la contundencia del informe médico forense, ni la razonabilidad de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada al explicar la ausencia de prueba del estado de intoxicación alegado por el acusado.

Se desestima el segundo motivo

SEXTO. - Atenuante de confesión tardía (tercer motivo).

1. En el motivo tercero el apelante muestra su desacuerdo con la inaplicación de la circunstancia atenuante de confesión tardía, al considerar que el reconocimiento de los hechos voluntariamente ante la autoridad judicial el día 12 de mayo de 2022, mostrando su arrepentimiento y pidiendo perdón a los familiares de la víctima, que reiteró en el acto de la vista, integra la citada atenuante.

El acusado declaró que debido a consumo habitual de alcohol y cocaína tenía afectadas facultades en el momento de los hechos, que había consumido poco tiempo antes de acaecer los hechos, y que el motivo de la entrada a la casa la necesidad de conseguir dinero para saldar la deuda que tenía con los suministradores de la droga, que creía que la mujer no estaba en la casa y entró forzando la puerta con un destornillador; que una vez dentro sustrajo el dinero y las joyas y al entrar al dormitorio, fue sorprendido por la víctima que se encontraba en la cama, que comenzó a gritar, hubo un forcejeo, se abalanzó sobre ella infringiéndole varias lesiones en cara y dorso de la mano con el destornillador, le tapó la boca, la agarró por el cuello hasta causarle la muerte; después intentó subirse al armario, sin conseguirlo y este se desplomó sobre la víctima, abandonando entonces la vivienda.

El acusado considera que ha existido un reconocimiento total de los hechos, de su autoría y de su responsabilidad, que realiza ante los médicos forenses el 13 de febrero de 2022, ante el juez de instrucción el día 12 de mayo de 2022, y a la psicóloga del centro penitenciario de Ocaña, y por último en el acto del juicio; lo que ha servido para colaborar con la acción de la justicia, agilizar el desarrollo del juicio oral.

2.La sentencia, atendiendo al veredicto del jurado, fundamenta la inaplicación de esta circunstancia atenuante sobre la base de dos datos objetivos; por una parte, los hechos se produjeron el día 13 de mayo de 2020 y el reconocimiento ante la autoridad judicial por parte del acusado tiene lugar dos años después, el 12 de mayo de 2022, poco antes lo había reconocido a los médicos forenses el 13 de febrero del mismo año, y cuando ya se encontraba en prisión a la psicóloga del centro, es decir cuando el procedimiento ya se dirigía contra él; y por otra parte, el reconocimiento fue parcial pues su versión de que Magdalena se levantó de la cama y se produjo un forcejeo no se ha declarado probado, y no se han aportado pruebas decisivas que se han obtenido por otros medios.

3. El artículo 21. 4ª CP recoge como circunstancia atenuante de la responsabilidad confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él. Pese a no cumplirse el requisito cronológico se ha venido manteniendo su aplicación como atenuante por vía analógica cuando la confesión se realiza una vez que el procedimiento judicial o policial se dirigía contra el confesante, en los casos en que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos ( SSTS. 20.10.97 ( RJ 1997, 7711), 30.11.96 (RJ 1996, 8680); 17.9.99 (RJ 1999, 6628); 10.3.2000; 20.12.2000; 3 octubre 2002; 27 noviembre 2003; 29 octubre 2009; 6 noviembre 2014; 17 marzo 2016). La denominada confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después del que proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia aplicando el derecho material correspondiente ( STS 19 febrero 2014; 3 mayo 2016 y Auto TS 16 enero 2020).

4. Trasladando lo expuesto al presentes supuesto, resulta meridianamente claro que no concurre la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4ª CP, porque se produjo cuando el procedimiento ya dirigía contra el acusado supuesto que la manifestación ante el juez de instrucción y médicos forenses tuvo lugar dos años después de acontecidos los hechos, y la manifestación a la psicóloga del centro penitenciario cuando Benito ya se encontraba en prisión.

Tampoco cabe como atenuante de confesión tardía, porque el testimonio de Benito, no solo no fue determinante, relevante, decisivo y eficaz para el esclarecimiento de los hechos, como exige la jurisprudencia, sino que, más allá de reconocer la autoría de la muerte de Magdalena con un destornillador y el estrangulamiento, Benito ocultó, distorsionó y mintió sobre elementos de la dinámica de los hechos, lo que sin ser reprochable porque responde al legítimo ejercicio del derecho de defensa, lo cierto es que se trataba de hechos que no respondían a la realidad de lo acontecido, según consta probado a juicio del jurado (cuyo veredicto no puede ser alterado mediante un motivo de infracción normativa), pudiendo deducirse que el acusado al declarar de ese modo únicamente pretendía obtener una atenuación del castigo. Su "confesión" no sirvió para esclarecer los hechos, que se habían producido dos años, durante los cuales la investigación habría seguido su curso natural, no solo para determinar la autoría (informe Instituto ....sobre huellas....) sino en aquellas diligencias precisas en orden a determinar las circunstancias concomitantes al hecho desnudo reconocido por el acusado de haber causado la muerte de una persona, que eran de transcendental importancia para determinar el grado de responsabilidad penal del acusado y la pena imponible, en un supuesto de gran complejidad como es el caso, en el que a la sospecha de asesinato alevoso y ensañamiento se avista desde las primeras actuaciones, exigiendo en consecuencia una intensa investigación y obtención de pruebas. Es decir, que la "confesión" del acusado no agilizó el proceso, resultando intrascendente que como consecuencia de sus declaraciones se acortaran los días previstos para el juicio oral, supuesto que es lo adecuado en la dinámica de nuestros tribunales que, con o sin reconocimiento de los hechos por el acusado, las partes y el Ministerio Fiscal propongan todas aquellas pruebas de las que intenten valerse a practicar en el juicio oral, toda vez que -recuérdese- las pruebas válidas son las practicadas en el juicio oral ante el Tribunal del Jurado, sin perjuicio de la renuncia a las que se consideren innecesarias.

Por último, procede advertir que la manifestación de culpa y la petición de perdón a los familiares, no es relevante a los efectos de la atenuante de confesión, sino más bien a la circunstancia de reparación del daño, objeto del motivo siguiente.

Se desestima el motivo tercero

SEPTIMO. - Atenuante de reparación del daño (motivo cuarto)

1. En el cuarto motivo del recurso el apelante denuncia la infracción por inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª CP. Considera que procede la estimación de esta circunstancia al menos como reparación parcial, teniendo en cuenta que el acusado, según consta en la averiguación patrimonial, es totalmente insolvente, siendo su familia la que, con mucho esfuerzo dada su escasa capacidad económica, pudo conseguir los 20.000 euros consignados en pago parcial de la indemnización a favor de los perjudicados para disposición y entrega incondicionada inmediata a los dos hijos de la víctima, antes de la celebración del juicio oral.

2.El Magistrado presidente en la sentencia, en consonancia con el veredicto del jurado, desestima la atenuante porque considera que 20.000 euros es una cantidad insuficientemente relevante para considerar reparado "ni siquiera parcialmente" a la víctima, ante la extrema dureza de los hechos y el dolor que han producido a los hijos, frente a las indemnizaciones solicitadas por la acusación particular y el Ministerio Fiscal (60.000€ y 100.000 € a cada hijo, respectivamente).

3. El artículo 21.5 CP establece como circunstancia atenuante que el autor de la infracción repare el daño ocasionado a la víctima o disminuya sus efectos, estableciendo como plazo límite, para que dicha reparación tenga efectos atenuatorios, la celebración del juicio oral.

El fundamento de esta atenuante se encuentra en la pretensión político-criminal de promover e incentivar la pronta reparación a la víctima ( STS 7 diciembre 2002; 2 diciembre 2003; 27 diciembre 2011; o 12 abril 2018).

Dentro de los requisitos que exige el precepto se encuentra el elemento cronológico que precisa que la reparación del daño se produzca antes de la celebración del juicio oral. De producirse en un momento posterior, la jurisprudencia la admite como atenuante analógica ( STS 2 diciembre 2003), 27 diciembre 2012; 15 marzo 2018). También puede aplicarse como muy cualificada en los supuestos en que la reparación del daño sea de especial intensidad o particularmente notable en atención a las circunstancias personales del culpable (posición económica, obligaciones familiares y sociales, u otras circunstancias coyunturales) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo (15 marzo 2018).

Se admite por la jurisprudencia que la reparación no sea total sino que pueda ser parcial, pues "el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos" ( STS 2068/2002, de 7 de diciembre -RJ 2003, 2225-), para lo que se valorará la capacidad reparadora del sujeto concreto y que haya hecho todo lo posible en sus circunstancias para reparar el daño causado ( STS 21 octubre 2013).

Tanto si es total como si es parcial, el Tribunal Supremo ha establecido que "La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado" ( sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre -RJ 2001, 10318-, 1474/1999, de 18 de octubre -RJ 1999, 7575-; 100/2000, de 4 de febrero -RJ 2000, 298-; 1311/2000, de 21 de julio -RJ 2000, 6917-; 30 junio 2003; y 15 marzo 2018 ).

4. En este caso, se trata obviamente de un pago parcial, pues son 20.000 € respecto de 120.000 € o 200.000 € solicitados por la acusación particular y el Ministerio Fiscal, respectivamente, habiendo estimado finalmente la sentencia una indemnización de 60.000 € para cada uno de los hijos. Cumple el requisito de haber sido realizado antes de la celebración del juicio oral.

No obstante, esta Sala considera que la cantidad de 20.000 euros no es relevante porque, más allá de la insolvencia del acusado y/o el alegado esfuerzo familiar realizado para conseguir esa cantidad, esta cantidad significa, como señaló el Ministerio Fiscal en su intervención en la vista, un 16,66% de la indemnización de 120.000 € reconocida por la sentencia a los perjudicados, porcentaje sensiblemente inferior a los porcentajes que viene indicando la jurisprudencia (por ejemplo, tercera parte, STS 463/2009), por todo lo cual el motivo se desestima, y habiéndose desestimado igualmente los anteriores, procede la desestimación del recurso mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación