Sentencia Penal 7/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 54/2023 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo que absolvió a los acusados del delito contra la Seguridad Social del que venían acusados, se alza en apelación la Tesorería General de la Seguridad Social, al que el Ministerio Fiscal se adhirió en el escrito de alegaciones al recurso si bien en el acto de la vista por vía de informe solicitó la confirmación de la sentencia.

El recurso se articula a través de dos motivos.

El primero, al amparo de los artículos 238.3, 240.1 y 248.3 LOPJ en relación con el 142 LECr., para solicitar la nulidad de la sentencia por predeterminación del fallo en el hecho probado 7, cuya supresión solicitó con carácter subsidiario, según manifestación realizada en el acto de la vista del recurso por la letrada de la Tesorería.

El segundo motivo se formula como "infracción de normas del ordenamiento jurídico", concretamente de los artículos 307.1 y 307 bis del Código Penal. Respecto al acusado Marcial, porque como administrador de hecho llevó a cabo las actuaciones que se describen en los hechos probados y se desprenden del informe de la Unidad de Recaudación Ejecutiva, era el titular de la mercantil José Antonio Robledo Villa, constituyó una nueva empresa - Gómez y Robledo Obras S.L.U.- en la que figuraba como administradora de derecho María Consuelo, siendo el administrador de hecho, con los mismos trabajadores, mismo domicilio y objeto social, misma autorización RED que aquella, con la finalidad de ocultar o dificultar la actuación de la Seguridad Social frente a las deudas adquiridas debido al impago de las cotizaciones sociales de los trabajadores al servicio tanto de una como otra empresa.

Y respecto de la acusada María Consuelo, su esposa, alega que su actuación como administradora de derecho de la empresa Gómez y Robledo Obras S.L.U. era necesaria para la elusión del pago de la deuda con la Seguridad Social que había acumulado Marcial.

Antes de dar respuesta al recurso es preciso advertir la falta de técnica procesal en la se incurre. Con carácter general y sin perjuicio de las especificaciones que más adelante se efectuarán sobre los concretos defectos del recurso, la Sala observa una construcción del mismo alejada de la regulación procesal contenida en la LECR., principalmente en los artículos 798.2 y 792.2, toda vez que tratándose de un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, la ley procesal limita sustancialmente la función revisora del tribunal de apelación. Principalmente, y a título meramente introductorio, el Tribunal de apelación no puede condenar a quien resultó absuelto en la instancia ni agravar la pena impuesta, únicamente puede declarar la nulidad de la sentencia apelada cuando se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre todas o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente acordada ( art. 7902 LECr.), siendo así mismo necesario que la nulidad haya sido solicitada por el recurrente en virtud de los establecido en el artículo 240.2 LOPJ (... "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal").

SEGUNDO.- El primer motivo, sin amparo procesal en precepto alguno de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Administración apelante impugna la sentencia de instancia en lo que se refiere a la actuación de María Consuelo, al entender que el hecho probado 7 predetermina el fallo absolutorio de la acusado, por lo que procede la declaración de nulidad de la citada resolución, o subsidiariamente, según manifestación realizada en el acto de la vista, la eliminación de dicho ordinal del relato fáctico.

1.Pese a aparecer como objeto de este primer motivo la denuncia de vulneración de una norma o garantía del procedimiento, como es la predeterminación el fallo, se hace preciso advertir, que paralela o de manera trufada la Administración recurrente vierte alegaciones directamente relacionadas con el error en la valoración de la prueba. Así, a la vez que alega que el hecho probado 7 utiliza términos valorativos, no descriptivos, porque afirmar que no ha quedado acreditada una conducta tendente a engañar a la Seguridad social, implica obligatoriamente un juicio legal, es de ver que también discrepa de la conclusión valorativa de la prueba alcanzada por la sentencia apelada sobre la falta de acreditación de la conducta tendente a engañar a la Seguridad Social, a maquinar y ocultar la deuda existente derivada del impago de las cotizaciones sociales. Además la apelante introduce al final del motivo segundo (destinado a impugnar el pronunciamiento absolutorio de Marcial) otras alegaciones referidas a María Consuelo en las que, de nuevo, parece alegar el error en la valoración de la prueba.

Puesto de manifiesto lo que antecede y, pese a la actitud favorable de esta Sala al rechazo de los formalismos enervantes, en este caso, debe tenerse en cuenta que, más allá de cuál fuera el resultado del análisis del error en la valoración de la prueba a la luz del estrecho margen del tribunal de apelación para revisar el proceso valorativo del Tribunal sentenciador a tenor del artículo 790.2 LECr., tal resultado carecería de trascendencia toda vez que la Administración recurrente anuda indebidamente a la estimación del error en la valoración de la prueba la condena de los acusados, cuando resulta que la única consecuencia legal posible en este caso por tratarse de una sentencia absolutoria, sería la nulidad de la misma, según el artículo 792.2 LECr. Solución esta que la Sala no puede declarar porque no ha sido solicitada por la parte apelante, siendo este un requisito inexcusable exigido por el artículo 240.2 LOPJ.

2. En todo caso, no puede alcanzar éxito la alegación de predeterminación del fallo que la Administración recurrente achaca al hecho probado 7 de la resolución recurrida, por las razones que a continuación se expresan.

La Tesorería General de la Seguridad Social alega que la redacción del HP 7º utiliza términos valorativos, no descriptivos, pues afirmar que no ha quedado acreditada una conducta tendente a engañar a la Seguridad social, implica obligatoriamente un juicio legal.

El hecho probado 7 declara: "No se ha acreditado que la acusada María Consuelo, cónyuge del que era el administrador único -representante legal de la empresa José Antonio Robledo Villa, aunque figurase como administradora única de Gómez y Robledo Obras S.L., participase en las actividades de las empresas controladas por su marido ni tomara decisiones, sin que se haya acreditado que María Consuelo se hubiera puesto de acuerdo con su marido para eludir el pago de las cuotas de los trabajadores a la Seguridad Social."

3.Debe recordarse que el quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial que recuerda la STS 826/2017 de 14 diciembre:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo, y

d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

Como se dice en STS 45/2001, de 24 de enero, " la proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo a comportamientos que se ha convenido considerar incriminables por su lesividad para determinados bienes jurídicos. Pero no a otros. Para que ello resulte posible con la certeza exigida, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan denotadas como tales, de manera taxativa, en el Código Penal. Luego, a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá determinar, con el necesario rigor, a qué conductas ha de atribuirse la calidad legal de criminales. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción con el máximo de plasticidad de los rasgos constitutivos de la acción de que se trate, como se entiende acontecieron en la realidad empírica, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento ulterior en el orden lógico, tendrán que razonar la pertinencia de su subsunción en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se hace tautológico o circular, y fácilmente arbitrario. Al fin de evitar que esto suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter esencialmente descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídicos, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º «in fine», de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )."

4. Trasladando lo expuesto al presente supuesto, resulta meridianamente claro, en contra de lo afirmado por el recurrente, que el hecho probado 7 de la sentencia apelada no ha incurrido en el vicio de predeterminación del fallo. En primer lugar ni siquiera la Administración apelante indica qué expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado palabra, expresión o locución sería adelantaría el sentido del fallo. Por otra parte, el Tribunal de instancia deja constancia en el citado ordinal de la ausencia de tres elementos fácticos ( María Consuelo no tomaba decisiones, no participaba en las actividades de la empresa controlada por su marido, y no se puso de acuerdo con él para eludir el pago de las cuotas de la Seguridad Social), esto es, describe un hecho un comportamiento que, en caso de haber resultado probado, constituiría indicios fácticos de la actuación dolosa o injusta de esta acusada, porque, en efecto, el delito contra la Seguridad Social no consiste en no pagar sino en ocultar o dificultar la actuación de la Seguridad Social frente a las deudas adquiridas por el deudor.

Y si la TGSS a lo que se refiere es a que el elemento subjetivo no debe constar en los hechos probados, debe recordarse que si es precisa la prueba de la existencia de propósito o intención en la conducta del acusado para la concurrencia del tipo delictivo puede incluirse dentro del relato de hechos probados, para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado dicho elemento ( STS 140/2005 de 2 de febrero).

Esto es lo que con absoluta corrección ha hecho la Audiencia Provincial. Ha descrito el hecho subjetivo desde la perspectiva negativa, es decir desde la ausencia de acreditación de aquellos elementos fácticos que pudieran constituir indicios de la presencia del elemento subjetivo del delito, para más adelante, en el fundamento de derecho cuarto explicar las razones por las que llegó a aquella conclusión fáctica; y así explica que por una parte, Marcial siempre declaró que María Consuelo desconocía absolutamente la actividad que realizaba el acusado, aunque figurase como administradora, y los trabajadores y personas autorizadas en el sistema RED tampoco le atribuyen intervención activa en el devenir de la mercantil, ni la toma de decisiones, impartir instrucciones o pleno conocimiento de la marcha de la empresa, deudas, cobros, contabilidad o trámites administrativos. También aprecia que de los informes de la URE, ITSS y UDEF se desprende la conclusión de la extensión de responsabilidad de una empresa a otra porque se trata de un supuesto de sucesión empresarial, "sin que María Consuelo haya adoptado ninguna decisión ni haya participado en la organización, limitándose a servir de persona interpuesta, ejerciendo el control de las dos sociedades Marcial, quien idea la constitución de la segunda, colocando a María Consuelo como titular empresarial, cuando ya existían deudas pendientes de la Seguridad Social, para poder seguir operando en el tráfico mercantil"; todo lo cual lleva al Tribunal de instancia a concluir que no ha quedado claramente acreditada la responsabilidad de María Consuelo con nitidez, por lo que declara la absolución de esta.

Esta Sala de apelación no alcanza a comprender qué otras expresiones pudiera o debiera haber utilizado la sentencia para describir la falta de prueba de la actuación penalmente sancionable como delito contra la Seguridad Social. La sentencia empleó términos adecuados para dar cuenta de actos que tienen una significación jurídica, de forma satisfactoria, por lo que el motivo se rechaza.

TERCERO. - En el segundo motivo, la Tesorería General de la Seguridad Social alega infracción de los artículos 307.1 y 307 bis del Código Penal.

Un motivo de apelación así formulado así, exige en su análisis un absoluto respeto a los hechos probados (u obliga a pretender previamente su modificación por error en la apreciación de la prueba o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que no acaece en este caso), pues " no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable" ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

Conforme a la jurisprudencia invocada por la Seguridad Social, a la que procede remitir para evitar repeticiones innecesarias, debemos compartir con el recurrente que el tipo penal no criminaliza la mera actuación pasiva de impago de cuotas, siendo necesaria la concurrencia de un elemento adicional, la "defraudación".

En este caso, en el relato de hechos probados de la sentencia apelada no se recoge ninguno de los indicios de los que la parte recurrente deduce el ánimo del acusado de defraudar a la Administración de la Seguridad Social (generación continuada de deudas por impago de cotizaciones que retenía y no ingresaba, desde el inicio de la actividad empresarial, abandonando empresas y creando otras nuevas y sucesivas, sin mostrar en ningún momento intención alguna de regularizar la situación ante la Seguridad Social, o si se encontraba en una situación de crisis económica -que según la recurrente no ha resultado probada, sino al contrario, siempre se abonó el salario a los trabajadores y no existe prueba de deudas con proveedores- tampoco acudió a mecanismos legales de regulación de empleo). Los hechos probados solo declaran como tal una clara situación de sucesión empresarial del artículo 44 ET que podrá producir los efectos señalados en dicho precepto ante la jurisdicción laboral, pero resultan insuficientes para producir consecuencias en el ámbito penal al ser precisa la prueba de la existencia de ánimo defraudatorio, como explica con claridad meridiana la sentencia apelada, a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

Siendo ello así, y no habiéndose instado por la Administración de la Seguridad Social la oportuna modificación de hechos probados a través del error en la valoración de la prueba esta Sala debe atenerse al error iuris denunciado, y constatada la ausencia de indicios de los que deducir el elemento subjetivo, no cabría más que la desestimación del segundo motivo del recurso.

No obstante, y aun en la interpretación más flexible y favorable para la entidad recurrente consistente en entender que, pese a la invocación de "infracción de normas del ordenamiento jurídico" formalmente expresada en el encabezamiento del motivo, pudiera estar impugnando la valoración de la prueba además de la aplicación del derecho, todo ello a la vista de la voluntad impugnativa mostrada en el contenido del mismo, tales alegaciones tampoco podrían alcanzar éxito porque, al margen de la razón que pudiera asistir a la Tesorería, su estimación está vedada a la Sala al tratarse de una sentencia absolutoria en la instancia.

Recuérdese la doctrina del Tribunal Supremo, por todas Ss. TS 136/2022 de 17 de febrero (RJ 2022/442); 417/22; y Ss. TS 455/22.

" Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales."

Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa, más allá de que la administración recurrente no explica qué pruebas significativas practicadas en el plenario no han sido valoradas por el tribunal de instancia, o por qué razón la información probatoria obtenida ha sido irracional, o manifiestamente contraria a las máximas de la experiencia, o que prueba o pruebas de las practicadas en juicio carecen de todo razonamiento, ha de hacerse ver que esta Sala de apelación solo podría declarar la nulidad de la sentencia, nunca la condena del acusado absuelto en la instancia que es lo solicitado por la parte recurrente, y ello en virtud de lo establecido en el artículo 790.2 en relación con el 792.2 LECr.; nulidad que al no haber sido solicitada en el recurso, no puede ser declarada de oficio en virtud del artículo 240 LOPJ, como se viene repitiendo en la presente resolución.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del segundo motivo del recurso, y con ello, el recurso mismo interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia la confirmación de la resolución recurrida que fue, finalmente, la pretensión ejercitada por el representante del Ministerio Fiscal por vía de informe en el acto de la vista del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.