Sentencia Penal 20/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 88/2022 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION.

Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2022 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, por la que se condena al acusado Norberto como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. artículo 253.1 en relación con los artículos 250. 5 y 6, art. 66.1. 1º y 74 del Código Penal, con la atenuante del 21.6 del CP, a las penas de 3 años de prisión, y 5 meses de multa con una cuota diaria de 12 € y un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como a indemnizar a la querellante perjudicada en la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SEIS EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (559.206,71 €) correspondiente al perjuicio causado, descontada la cantidad de 140.000 € entregada en su día por el acusado.

La sentencia dictada, en primer lugar, rechaza, la petición de nulidad de la prueba documental consistente en grabación de dos conversaciones aportadas con la querella, y que se mantuvieron entre el querellante Sr. Sabino y el acusado Sr. Norberto, ya que es jurisprudencia reiterada la que nos dice que la grabación que un particular haga de sus conversaciones telefónicas o de otro tipo de comunicación, no suponen un atentado al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución, ni el derecho a la propia imagen (voz), ni el derecho a la intimidad, máxime cuando dicha conversación no es ajena a este proceso. Y por lo que se refiere a la ruptura de la cadena de custodia en la conservación de las grabaciones, y aun partiendo del hecho de que pudiera haber alguna irregularidad, tampoco vulnera derecho fundamental alguno y no constituye un problema de nulidad de actuaciones, debiendo diferirse su invocación al momento de la valoración de la prueba. Tampoco existe vulneración del principio acusatorio, y al contrario de lo invocado por la defensa, el Ministerio fiscal y la acusación particular si indicaron la cantidad de la que se apropió el acusado, ya que bien claramente viene ésta referida en las calificaciones (631922,31 €). Y tras examinar los elementos del delito de apropiación indebida, considera que en el caso de autos está suficientemente acreditada, constando que (1) el acusado recibió de forma legítima el dinero que cobraban los operarios en efectivo por las reparaciones que se hacían constar en las hojas de trabajo, y que se entregaban al acusado en su condición de responsable de administración (testifical de trabajadores de la empresa); (2) este dinero se recibía con la obligación de ingresarlo en la cuenta de la sociedad; (3) que el acusado se apropió de este dinero con ánimo de lucro e intención de darle un destino distinto, lo que se acredita con los audios (documental), los testigos, y en especial el testimonio del Sr. Victor Manuel como informático externo de la empresa, a lo que hay que añadir el informe pericial contable del Sr. Abilio; y (4) y la causación de un perjuicio patrimonial por importe de 63192 2,31 €, lo que acredita la prueba pericial contable, siendo este importe el que se tomó en cuenta para regularizar la situación con Hacienda.

S e descarta la aplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5, ni la análoga del artículo 21.7, ambos del Código Penal, basada en el hecho de que el acusado ingresó a la sociedad querellante 140000€ como una supuesta deuda civil, ya que está muy lejos de la cantidad apropiada, no hay elementos suficientes para relacionarlos con ésta y no se puso de manifiesto una voluntad reparadora o de arrepentimiento. Si que se aplica la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, recogida en el artículo 21.6 del Código Penal, basada en el transcurso de excesivos plazos entre los hitos fundamentales del procedimiento que no tienen su fundamento en una instrucción compleja, ya que apenas se practicaron diligencias de investigación. Y todo ello para imponer al acusado la pena de 3 años de prisión y 5 meses de multa con una cuota diaria de 12€ e inhabilitación como autor de un delito continuado de apropiación indebida, ya que siendo imponible una pena de prisión de 1 a 6 años, se imponen 3 años dado que el acusado carece de antecedentes penales computables, y aunque no ha reparado el daño en términos tales para apreciar la atenuante correspondiente, sí que entregó la cantidad de 140000€. La responsabilidad civil se fija en 559206,71 €.

El acusado recurrió dicha sentencia alegando varios motivos, solicitando que se dicte sentencia en la que establezca la consecuencia que corresponda, tal y como se consigna en el apartado de hecho de esta resolución:

-error en la valoración de la prueba. No se establecen las cantidades concretas de las que se apropió el acusado como única persona que en la empresa se encargaba de recibir el dinero (lo que no es cierto, y así cuando estaba de vacaciones o no estaba en la oficina), ni las fechas de dichas apropiaciones, ni las personas que entregaban el dinero y las hojas de trabajo, empleándose unas expresiones vagas e indeterminadas como qué "no ingresaba todo el dinero" o "la cantidad que se apropiaba", en un periodo que va entre el 1/ 1/2005 y el 31/12/ 2015. Tampoco se ha acreditado el enriquecimiento por parte del acusado, o a partir de qué momento se apropió del dinero. El técnico de informática externo Sr. Victor Manuel habla de la existencia de descontrol en la contabilidad, y el informe pericial se limita a justificar las cantidades que entiende que faltan.

-en segundo lugar, falta de la motivación exigida en el artículo 120.3 de la Constitución Española . La sentencia se limita aportar normas o criterios generalmente valorativos, existiendo solo una motivación aparente.

- a continuación, vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa en relación al derecho a un proceso con todas las garantías, ya que se fija a tanto alzado la cantidad de la que se apropió el acusado -631922,31 €-, sin justificación o desglose alguno, siendo una mera estimación abstracta carente de datos objetivos, impidiendo al acusado ejercer su defensa.

-seguidamente, se invoca la nulidad de pleno derecho de la prueba practicada con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en concreto la grabación de dos conversaciones aportadas con la querella, en las que, según el tribunal sentenciador, se escucha al acusado incriminándose. No se ha practicado prueba pericial alguna que acredite la identidad de los interlocutores. Tampoco se hubiera respetado la cadena de custodia.

-a continuación, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 74.1 del Código Penal , ya que en este caso se utiliza esta figura jurídica para salvar la falta de datos y pruebas sobre cada uno de los actos de apropiación que se refieren al período comprendido entre el 1/1/2005 al 31/12/2015 y que ascenderían a la cantidad global de 631922,31 €. Además, la jurisprudencia establece que el delito continuado no concurrirá cuando se esté ante el supuesto de agravación del artículo 250.1 -especial gravedad- o 250.5 -valor del perjuicio superior a 50.000 €-, ya que podría incurrir en una vulneración del principio non bis in idem.

-infracción de ley por falta de aplicación de la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 y análogo 21.7, ambos del Código Penal . El hecho objetivo de que el acusado ingresara 140000 euros, cantidad objetivamente elevada y reparadora del perjuicio ocasionado, y que dicha cantidad se entregará voluntariamente antes de la celebración del juicio, es suficiente para estar en presencia de esta atenuante, debiendo prescindirse del arrepentimiento.

Tanto el Ministerio Fiscal como el acusador particular se oponen a la estimación del recurso.

Siguiendo el orden lógico, analizaremos en primer lugar los motivos de impugnación que se refiere al quebrantamiento de las garantías procesales, y que impedirían entrar en la cuestión de fondo, para a continuación centrarnos en la valoración de la prueba, y en aspectos jurídicos en relación con la delimitación del tipo penal de la apropiación indebida, la falta de apreciación de la atenuante de reparación del daños y la individualización de la pena.

SEGUNDO. - El recurrente considera que la sentencia adolece de falta de la motivación exigida en el artículo 120.3 de la Constitución Española . En su opinión la sentencia se limita aportar normas o criterios generalmente valorativos, pero sin realizar un esfuerzo justificativo real, existiendo solo una motivación aparente. La sentencia es arbitraria en el uso de las pautas lógicas de interpretación de los acontecimientos, contiene deducciones insostenibles a partir de los escasos indicios existentes para concluir la existencia de una apropiación indebida, sin ni siquiera establecer una cantidad exacta pormenorizada e individualizada, ni un beneficio patrimonial acreditado por parte del acusado.

C omo se comprueba, leyendo el planteamiento del recurso en este punto, lo que en realidad se está poniendo en duda es el proceso seguido a la hora de valorar la prueba, en la medida que ésta resulta contraria a sus intereses. No es que se considere que la sentencia no esté motivada, sino que la motivación proporcionada a la hora de valorar la prueba no sigue los cánones exigidos.

Deber ser rechazado el recurso de la recurrente en la medida que alegainfracción de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia recurrida, en los términos que exige el artículo 120.3 de la Constitución Española, al considerarse por su parte que el razonamiento que contiene la sentencia no constituye suficiente motivación. La falta de motivación está íntimamente relacionada con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución, que, desde sus primeras elaboraciones, en la jurisprudencia constitucional, se centra en la obtención de una resolución fundada en Derecho que resuelva las pretensiones oportunamente deducidas por las partes ante un órgano judicial. Partiendo de esta concepción inicial, se ha ido completando su proyección a través de diferentes vertientes: el acceso a la jurisdicción, el derecho al proceso, a la motivación de las resoluciones judiciales, a la congruencia de las resoluciones judiciales, a su efectividad y ejecución.... La invocación de vulneración del expresado derecho fundamental se suele acompañar con la vulneración de otros derechos constitucionalmente reconocidos, y siempre debe hacerse constar el supuesto fáctico en el que se fundamenta, es decir, cuando se alega en vía de recurso la vulneración de un derecho, debe concretarse la faceta que en cada caso estime la parte que lo alega que ha resultado infringido.

D ice la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2022 manifiesta: "Reproducimos la STS 20/2020, de 28 de enero , para recordar que en relación a la motivación de las resoluciones, es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 357/2005, de 20 de abril , 1168/2006, de 29 de noviembre , 742/2007, de 26 de septiembre ) que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, concretando que por más que no sea preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sí deben desprenderse con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. Debe abarcar también la motivación jurídica, relativa a la traducción jurídica de los hechos declarados probados, tanto en relación a su calificación jurídica, su grado de desarrollo o a la participación de las personas que en ellos haya intervenido y circunstancias que pudieran concurrir, como en lo que hace referencia también al proceso civil acumulado, en aquellos supuestos en los que la parte haya cursado un pedimento concerniente a la obligación de reparación de las consecuencias derivadas del delito o haya opuesto motivos para de exclusión o moderación. Y, por último, debe contener una motivación decisional, es decir, de las consecuencias derivadas de todo lo anterior, lo que abarca la individualización judicial de la pena, así como los pronunciamientos en materia de la responsabilidad civil que pudiera declararse ( art. 115 Código Penal ), costas procesales o consecuencias accesorias (art. 127 y 128 del Código). Sólo esta motivación permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso ( SSTC 165/98 , 177/99 , 46/96 , 231/97 y de esta Sala 629/96, de 23 de septiembre , 1009/96, de 12 de diciembre , 621/97, de 5 de mayo y 1749/2000, de 15 de noviembre ). En definitiva, la finalidad de la motivación será hacer constar las razones en las que se sostiene la decisión adoptada, de suerte que pueda ponerse de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. De este modo, el derecho a una resolución motivada en derecho exige: a) Que la resolución sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, lo que implica que la argumentación no pueda ser tildada de manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente (99/2015, de 25 de mayo); b) Que no sea fruto de la arbitrariedad. Es decir que no sea fruto solamente de la voluntad de quien la dicta, porque la aplicación de la legalidad se reduzca a una pura apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6 ; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6 ; 213/2003, de 1 de diciembre FJ 4). Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 101/2015 ; 215/2006, de 3 de julio ); y c) Dada la funcionalidad de este derecho, la motivación ha de cumplir con la necesidad de permitir conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( STC 50/2014, de 7 de abril ; 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ) o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 101/2015 de 25 de mayo ; 119/2003, de 16 junio ; 75/2005, de 4 abril y 60/2008, de 26 mayo )".

L a amplitud de la motivación de las Sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que " n o autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( STC 14/1991 ), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1994 , 153/1995 y 32/1996 ) ....... No supone que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido, ni que haya de pronunciarse expresamente sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, pues basta con que se conozca, de forma clara e inteligible, el porqué de lo por él resuelto& quot; ( STS de 5 de octubre de 2016 ).

T eniendo en cuenta la forma en la que debe ser entendido la obligación de motivación, no podemos estar de acuerdo con las alegaciones de la recurrente en este sentido, ya que repasada la sentencia podemos comprobar cómo se razona pormenorizadamente el tipo de delito ante el cual nos encontramos, los hechos que han dado lugar a la aplicación de este tipo delictivo, las pruebas con base a las cuales se ha llegado a tal determinación, la individualización de la pena determinando las razones de por qué de la genéricamente posible se impone al acusado la resultante una vez valoradas la concurrencia o no de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y por último, por qué se concede una responsabilidad civil, y en base a qué criterios. Lo único que subyace en tal argumentación de la recurrente, es su disconformidad con el proceso de valoración de la prueba realizado en sentencia.

TERCERO. - A continuación, el recurrente entiende que también se han quebrantado garantías procesales, y entre ellas el principio acusatorio y el derecho de defensa en relación al derecho a un proceso con todas las garantías, ya que se fija a tanto alzado la cantidad de la que se apropió el acusado -631922,31 €-, sin justificación o desglose alguno, siendo una mera estimación abstracta carente de datos objetivos, impidiendo al acusado ejercer su defensa. La única prueba de la que se deriva el perjuicio es el informe pericial, pero se olvida que es de parte y elaborado por un perito que no juró el cargo ante el juzgado de instrucción, no pidió que se le entregara la documentación, ni ha examinado documentación judicial, y por eso carece de credibilidad ni puede enervar la presunción de inocencia.

Ninguna afectación hay del principio acusatorio, confirmando lo que en tal sentido se apunta en sentencia. Es indudable que forma parte de las garantías que derivan del principio acusatorio el "derecho a ser informado de la acusación", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 34 y 143/2009). El contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas ( ATS 23-12-2001). Como recuerda la sentencia de 2 de diciembre de 2021 del Tribunal Supremo, refiriéndose a la de 18 abril de 2001: " U na reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99 )".

E n el presente caso, no existe infracción alguna del principio acusatorio y como manifestación de éste del derecho a la información, desde el momento en que tanto en los escritos de calificaciones provisionales y definitivos, como antes, en el acto de imputación formal, se referencia con suficientes detalles del hecho delictivo imputado, incluyendo la mecánica comisiva, las condiciones que facilitaban su comisión por parte del acusado y el intervalo de fechas de su ocurrencia, con determinación clara de la cantidad a la que asciende el perjuicio económico, fácilmente deducible del hecho de que generando el programa informático hojas de encargo consecutivas, determinadas hojas no han derivado en la emisión de la correspondiente factura, como paso previo a ingresar el dinero recibido en las cuentas de la sociedad. En este sentido se pronunció el informe pericial aportado por el querellante, que está sujeto al principio de libre valoración de la prueba ( artículo 741 LECr), y no es de valoración legal o tasada (y así establece la ley procesal civil que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica") . El perito hizo constar y aclaró que se había tenido en cuenta para elaborar su informe pericial todas las hojas de encargo que de forma correlativa había emitido el programa informático durante el periodo controvertido, para ver cuáles de éstas no habían generado la correspondiente factura, y que ponía a disposición de las partes todas las hojas de encargo examinadas y cotejadas con las facturas, incorporadas a los correspondientes anexos del informe y referidas a todos los años en que se entendía cometida la apropiación. En el mismo sentido se pronunció el querellante, incidiendo en lo costoso que había sido recuperar y examinar toda la documentación. Lo que pretende en este sentido el recurrente es una probatio diabólica, esto es, que se exacerbe la prueba sobre cada uno de los hechos que dio lugar a la emisión de una hoja de encargo que posteriormente no derivó en factura (que se probase quién hizo la reparación, como se cobró el dinero, como se le dio al acusado...). La cuantificación y explicación que contiene el informe pericial, junto con el resto de las pruebas testificales y documentales, es más que suficiente para determinar no sólo el modus operandi, sino también para cuantificar el perjuicio económico causado. Además, llegado a un determinado punto es intrascendente desde el punto de vista de la penalidad, que se identifiquen todos y cada uno de los hechos que hubieran dado lugar a la integración del tipo, cuando se supera evidentemente los 50.000 del subtipo agravado de apropiación indebida (251.5 CP), cuantía que quedó fijada por la modificación experimentada en el Código Penal por LO 5/2010.

CUARTO. - A continuación, se invoca la nulidad de pleno derecho de la prueba practicada con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en concreto la aportación como prueba documental de la grabación de dos conversaciones aportadas con la querella en las que según el tribunal sentenciador se escucha al acusado incriminándose. Denuncia el recurrente que no se ha practicado prueba pericial alguna que acredite la identidad de los interlocutores, siendo el audio de mínima calidad, habiendo sido solicitada esta prueba en instrucción y denegada por el tribunal, con la excusa de que podía afirmarse sin lugar a dudas que los interlocutores son querellante y querellado. Tampoco se hubiera respetado la cadena de custodia de dicha grabación, y así el querellante dice que desde su teléfono lo pasó a un CD y de ahí al juzgado, lo cual es relevante si se tiene en cuenta que la conversación es de mayo de 2015 y la querella no se presenta hasta diciembre de 2006. No hay motivo para que dicha grabación se considere lícita, válida, fiable y fidedigna y auténtica, no alterada o contaminada, habiendo mantenido su autenticidad, inalterabilidad e indemnidad. No se ha garantizado "la mismidad" de la prueba. Y no hay garantía de que la prueba no se haya manipulado.

Comenzaremos diciendo que como es bien sabido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016,significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. El derecho a la presunción de inocencia comporta las siguientes exigencias en el proceso penal: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85, 137/88, 101/90); c) en tercer lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ nulas tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) en cuarto lugar la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; e) y en quinto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

N ingunas de las alegaciones puestas de manifiesto por el recurrente convierten la prueba controvertida - prueba documental consistentes en la grabación de dos conversaciones entre querellante y querellado aportadas con la querella- en nula, y todo ello sin perjuicio del valor probatorio que pueda tener dicha prueba que fue escuchada en el plenario, derivando a este momento la controversia.

1 . Comenzaremos diciendo que el Tribunal Supremo ha recordado en múltiples ocasiones ( SSTS. 499/2014 de 17 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 17/06/2014 (rec. 2422/2013)Secreto de las comunicaciones telefónicas., 425/2014 de 28 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 28/05/2014 (rec. 1137/2013)Secreto de las comunicaciones telefónicas., 285/2014 de 8 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 08/04/2014 (rec. 1905/2013)Secreto de las comunicaciones telefónicas. o 209/2014 de 20 de marzo, 14 de octubre de 2019Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 20/03/2014 (rec. 1189/2013)Secreto de las comunicaciones telefónicas.), que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3, que igualmente se recoge en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia. Y además el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo en su artículo 8.2 , que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". También es preciso decir, que, como todos los derechos, no se trata de un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. En toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero, entre otras muchas). Ahora bien, para poder restringir el derecho, que en nuestro ordenamiento jurídico en principio solo es posible con la exclusividad jurisdiccional de su autorización, y ello a diferencias de otras situaciones de derecho comparado en la que solo es necesario autorización gubernativa, y cuando es judicial no se impone una determinada motivación, se tiene que poner de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida; dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del juez de Instrucción, quien deberá expresarse en una resolución motivada. Para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

2 . En este sentido, y en lo referente a la aportación como prueba de un documento sonoro que contiene conversaciones entre querellante y querellado, y ratificando lo manifestado en sentencia, diremos que como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2022, haciendo mención a la de 5 de abril de 2017 que " El acto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 CE ). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art.18.3 CE ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana". Esta misma doctrina ha sido también recogida en numerosas sentencias de esta Sala de casación en las que se excluyó la conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones por el hecho de grabar y almacenar una conversación por parte de alguno de los intervinientes en la misma (SST 2081/2001, de 9-11; 2008/2006, de 2-2; 1051/2009, de 28-10; 682/2011, de 24-6; y 298/2013, de 13-3, entre otras)...por su parte en la STC 56/2003, 24 de marzo , insiste en ese entendimiento del contenido material del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, excluyendo toda lesión de relevancia constitucional derivada de la grabación y ulterior utilización en juicio de lo grabado por uno de los interlocutores. La referida doctrina -recuerda la ya citada STS 298/2013, 13 de marzo-, ha sido asumida por esta Sala Segunda en un nutrido grupo de sentencias".

3 . Por lo que se refiere a la falta de prueba pericial que acredite la identidad de los interlocutores, a pesar de ser el audio de mínima calidad, y de haberse solicitado por el recurrente esta prueba en instrucción y denegada por el tribunal, con la excusa de que podía afirmarse sin lugar a dudas que los interlocutores son querellante y querellado, cabe afirmar que repasados los autos no podemos estar de acuerdo con tal afirmación, que no se ajusta a la realidad de los hechos ocurridos. Aportada dicha prueba documental vino solicitarse por la acusación particular una pericial en escrito de 23 de octubre de 2017, dictándose a continuación una providencia con fecha 8 de noviembre del 2017 requiriéndose al investigado a través de su defensa para que en el plazo de 5 días señalase si negaba a ser autor de las conversaciones aportadas a los autos, o si alegaba en su caso que estuvieran manipuladas. A tal requerimiento no contestó el acusado claramente, sino haciendo objeciones únicamente por lo que se refería a su carácter de prueba nula y al respecto de la irregularidad de la cadena de custodia, pero no haciendo observación alguna por lo que se refiere a su autoría, siendo ésta la razón por la que en providencia de 11 de enero de 2018 se hizo constar que se entendía que no se cuestionaba la realidad de la grabación, sino la forma en la que fue realizada. Esta providencia no fue recurrida, o no mereció respuesta y en aquel momento se circunscribió la controversia a la validez de la grabación. Por ello, no podemos estar de acuerdo con la afirmación que hace el recurrente de que no se practicó prueba de voz a pesar de haber sido solicitada. Según se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2023: &en lo que se refiere a la exigencia de una prueba pericial de voz, la STS 495/2015, de 29 de junio (Recurso núm. 1282/2014), reza: «Respecto a la ausencia de una prueba fotométrica, de manera reiterada ha mantenido esta Sala (SSTS 163/2003 de 7 de febrero , 595/2008 de 29 de septiembre , 924/2009 de 7 de octubre , 406/2010 de 11 de mayo , 362/2011 de 6 de mayo y 877/2014 de 22 de diciembre ) que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que tuvieron la posibilidad de solicitar en momento procesal oportuno dicha prueba pericial y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad. A falta de reconocimiento, la prueba pericial no es imprescindible. El Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones captadas por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento, explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido». A su vez, la STS 265/2016, de 4 de abril (Recurso núm. 1206/2015), insiste en que la prueba pericial de voz no es necesaria e imprescindible. «En cuanto a la prueba identificativa de voz, debemos precisar que, por lo que se refiere al reconocimiento de las voces, como indica la STS 22-10-2004, nº 1167/2004, es cierto que la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS. de 17.4.89 ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el TC. en s. 190/93 de 26.1. Y la STS de 23.12.94, admitió la autenticación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio. Y en el mismo sentido la todavía reciente STS nº 511/2008, de 18 de julio. En igual dirección, la STS. 7-2-2003, con cita de la sentencia 1112/02, en relación al reconocimiento de las voces, señaló que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones"

4 . Y, por último y por lo que se refiere a la infracción de la cadena de custodia, diremos que en el presente caso, no nos encontramos con un objeto que se haya sido recogido en el lugar del delito y/o que pueda contener información que debe mantenerse preservada a lo largo de todo el proceso judicial, con determinación de todos los detentadores de dicho objeto, esto es, garantizar que los datos extraídos de un determinado objeto sean incuestionablemente esos datos y de ese objeto, y que nadie haya podido manipularlos. Nos encontramos con una grabación aportada por el querellante sobre dos conversaciones que mantuvo con el querellado un año antes. La grabación no se obtuvo previa autorización judicial, por ello ahora no se pueden poner en duda, desde la perspectiva de la infracción de la cadena de custodia, los mecanismos con los cuales se grabó dicha conversación, o la forma en que dicha conversación paso del elemento de grabación original a otro elemento contenedor, o cómo se conservó dicha grabación. La impugnación al respecto no sería invocable por cuestiones formales, sino por el valor probatorio qué puede tener este medio de prueba, si resulta impugnado por la defensa. Y en este sentido la alegación del recurrente al respecto de que no se hizo una prueba pericial alguna que acredite la identidad de los interlocutores, siendo el audio de mínima calidad, habiendo sido solicitada esta prueba en instrucción y denegada por el tribunal. Por lo tanto, no se trata de que exista una duda razonable sobre la mismidad del objeto, o la integridad de la conversación, sino que lo que se pone en duda es su valor probatorio.

La cadena de custodia tiene una finalidad, que es preservar que el objeto que en sí mismo considerado tiene valor probatorio, o que la información que contiene pueda tener este valor, y en el presenta caso tal finalidad no pueda tenerla, porque se trata de una conversación aportada por una de las partes mucho tiempo después a que se produjera, y susceptible de manipularse de muchas formas. Al respecto de la cadena de custodia, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2021: "

Con el término " cadena de custodia" se hace referencia al conjunto de actuaciones tendentes a asegurar que los vestigios del delito que se hayan intervenido y que puedan ser pruebas de su comisión, sean los mismos que se presentan para su análisis pericial, o para su valoración por las partes o el Tribunal. De este modo, el seguimiento de la cadena de custodia constituye un presupuesto para constatar la mismidad de la cosa y efectuar la valoración de la pieza o del elemento de convicción intervenido a partir de la certeza de que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre ).En cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como " ruptura de la cadena de custodia", esta Sala tiene afirmado que, al repercutir sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre ), puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito puedan generar un equívoco sobre lo realmente intervenido o cualquier dato que resulten decisivo para el juicio de tipicidad ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre y 744/2013, de 14 de octubre ). Dicho de otro modo, una infracción muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, por no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba. En todo caso, a falta de un marco legal que regule con detalle la cadena de custodia, hemos estimado también que una infracción menor de su conexión solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso ( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 308/2013 , entre otras), por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda resentir su poder de convicción o su fiabilidad. Con estas premisas hemos subrayado que esta Sala no mantiene una concepción formal, sino material, de la cadena de custodia ( STS 491/2016, de 8 de junio ), de modo que su respeto puede ser acreditado por otros medios".

E n definitiva, la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, y lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. La constatación de que existen o pueden existir dudas de que lo recogido como evidencia no equivale a lo analizado en el laboratorio, no supone ninguna vulneración de derecho fundamental alguno, lo que solo ocurriría con las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales del procesado que afectarían a su defensa. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia se centra en la fiabilidad de la prueba y no en el de su validez.

CUARTO. - Seguidamente nos centraremos en el denunciado error padecido en la valoración de la prueba . En este sentido, argumenta el recurrente, que no se establecen las cantidades concretas de las que se apropiaba, las fechas de dichas apropiaciones, ni las personas que entregaban el dinero y las hojas de trabajo, empleándose unas expresiones vagas e indeterminadas como qué "no ingresaba todo el dinero" o "la cantidad que se apropiaba", en un periodo que va entre el 1/ 1/2005 y el 31/12/ 2015, no siendo suficiente estas generalidades para considerar cometido un delito continuado de apropiación indebida. Tampoco se ha acreditado el enriquecimiento por parte del acusado. Se debería acreditar el llamado punto de no retorno para distinguir el mero uso indebido, de la apropiación en sentido propio. No existen testigos de las supuestas apropiaciones de dinero, ni el acusado era la única persona que se encargaba de la contabilidad y de recepcionar dinero. El técnico de informática externo Sr. Victor Manuel habla de la existencia de descontrol en la contabilidad, y el trabajador Sr. Genaro de que, en determinados momentos, como cuando el acusado se encontraba de vacaciones o no estaba en la oficina, otros eran los que recogían el dinero. Además, el acusado solo podía meter dinero en cuenta y no sacarlo. El informe pericial se limita a justificar las cantidades que entiende que faltan En todo caso, existiría una duda que debe solventarse con la absolución en aplicación del principio in dubio pro-reo.

I. En cuanto al motivo relativo a error en la valoración de la prueba y, en su consecuencia, vulneración del principio de presunción de inocencia, alegado en el recurso, cabe decir en primer lugar que reiterada doctrina constitucionalexige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría. La Sentencia del Tribunal Supremo, sección 1ª de 22 de Abril de 2015 nos indica que conforme reiterada jurisprudencia (por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo; ó 38/2015, de 30 de enero) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro-reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro-reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro-reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018) manifiesta que " el principio " in dubio pro reo" ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 13/12/2017 (rec. 292/2017 )El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010), insiste en que "el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales ( STC 133/1994, de 9 de mayo).Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Por otra parte, y cuando en el recurso de la apelación se impugna la valoración de la prueba, decir quees en principio al Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, al que debe reconocerse singular autoridad en orden a la valoración de la prueba ya que en su presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas, sobre todo en las pruebas de carácter personal. No obstante, el Juzgador de alzada también goza de plena jurisdicción, pero no para valorar la prueba de otra manera sin ningún motivo aparente (solo con base a su libre apreciación), sino con base a algún motivo razonado que le lleve a variar los hechos declarados probados en la instancia, bien porque aprecie que ha existido inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; o por que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo: o cuando se haya desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia. En este sentido se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2015 que: " Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea". Reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS de 11-2-94), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo ( STS de 5- 2-1994).

Por su parte la STS de 5 de marzo de 2015 proporciona un argumento para el control casacional, extrapolable para el control de apelación: " En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa, ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia". La función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. La STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019 ), afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia".

S in embargo, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, al resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras: " E l efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia". Y sigue razonando esta sentencia que esta plena de jurisdicción del Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013. Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que "la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario".

II.Partiendo de las consideraciones expuestas al respecto de la necesaria prueba de cargo y cómo tiene que producirse el proceso probatorio, y hasta dónde llega la intervención del órgano de apelación, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso al respecto de la valoración de la prueba, y una vez examinados los autos, se puede afirmar en este caso que existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y que se ha hecho una valoración completamente lógica, razonable y racional de la prueba practicada, fundamentalmente la prueba documental, testifical y pericial aportada por la acusación, a lo que hay que añadir que también se explican pormenorizadamente en la sentencia las razones por las que en conciencia el tribunal da valor probatorio a este informe pericial. La sentencia, con un proceso de valoración de la prueba totalmente lógico llega a la conclusión de que nos encontramos evidentemente con un delito de apropiación indebida (continuado), de los artículos 253. 1 en relación con el artículo 250.5 y 6, todos ellos del Código Penal, por superar el importe de lo defraudado ampliamente los 50.000 €, y por el abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador, ya que eran cuñados.

El recurrente insiste en que no se establecen las cantidades concretas de las que se apropió, que no era la única persona que recibía dinero de los trabajadores, que no están determinadas las fechas de las apropiaciones, ni las personas que entregaban el dinero y las hojas de trabajo, empleándose unas expresiones vagas e indeterminadas como qué "no ingresaba todo el dinero" o "la cantidad que se apropiaba", en un periodo que va entre el 1/1/2005 y el 31/12/ 2015. Añade que tampoco se ha acreditado el enriquecimiento por parte del acusado, y el llamado punto de no retorno para distinguir el mero uso indebido, de la apropiación en sentido propio.

Repasado el proceso de valoración de la prueba, estamos completamente de acuerdo con las conclusiones a las que llega la sala enjuiciadora por ser las que lógica y razonablemente se deducen. En resumen, argumenta la sentencia que el acusado, aprovechando su condición de responsable del departamento de administración de la sociedad TECNO MAHEP SL ( que se dedicaba a la instalación, venta y reparación de calderas, radiadores, etc. y en especial a la reparación como servicio técnico de diversas marcas, principalmente ROCA, tanto en viviendas individuales como en colectividades), de la que era administrador único Sabino, y además, aprovechándose de la relación familiar que le unía con éste, que era su cuñado y que confiaba plenamente en él, con ánimo de ilícito beneficio, no ingresaba en la cuenta de la sociedad la totalidad del dinero que recibía de los técnicos que hacían las instalaciones o reparaciones y que le entregaban junto con la correspondiente hoja de trabajo, dinero que en todo caso le correspondía custodiar hasta el ingreso bancario, sino que hacía suyo parte del mismo, y, además aprovechándose de que era el jefe administrativo, que se ocupaba del proceso de registro contable y facturación de las hojas de trabajo no generaba las correspondientes facturas de los servicios, ni la incorporaba al sistema informático, o hacía la factura pero no ingresaba el dinero en la cuenta de la empresa. En resumen, a esta conclusión se llega a partir de la prueba documental, testifical (incluida la del querellante) y pericial practicada, en términos tales que acreditan los elementos del delito de apropiación indebida: (1) que el acusado recibió dinero de forma legítima queda acreditado con la testifical de trabajadores de la sociedad, como la auxiliar administrativa Sra. Pura, y varios técnicos de la empresa Srs. Sabino, Genaro y Hermenegildo, y así manifestaron que el dinero que cobraban en efectivo por las reparaciones se hacían constar en las hojas de trabajo y se entregaban al acusado en su condición de responsable de administración; (2) de estas mismas declaraciones y la del querellante, así como de el audio aportado se desprende que el acusado era el encargado de administración y contabilidad, que por tal razón recibía este dinero con un título que obligaba a entregarlo a su legítimo propietario, que era la sociedad querellante, mediante su ingreso en la cuenta bancaria de la sociedad, y también quedó acreditado, en palabras del querellante, "la fe ciega" que tenía en el acusado, de manera que cuando confías ciegamente en una persona le proporcionas todas las herramientas necesarias para la gestión de la sociedad y así era el responsable de administración, de facturación de recoger el dinero, de hacer la contabilidad, de presentar los impuestos...; (3) que el sujeto se apropió de este dinero con ánimo de lucro e intención de darle un destino distinto, se acredita con los audios (documental), en los que el acusado da respuestas evasivas a los requerimientos que le hace el querellante sobre las irregularidades detectadas, los testigos, y en especial el testimonio del Sr. Victor Manuel como informático externo de la empresa, que declaró el empeño del acusado en mantener un sistema informático que implicaba la generación manual de las facturas y no automática, y por lo tanto, manipulable, al contrario de las hojas de trabajo que se generaban automáticamente, lo que mantuvo a pesar de las advertencias del informático, que también se las hizo llegar al administrador único de la empresa diciendo éste "que sería lo que dijera su cuñado", lo cual representa el alto grado de confianza que luego resultó frustrada, a lo que hay que añadir el informe pericial contable del Sr. Abilio; y (4) y la acusación de un perjuicio patrimonial, lo que igualmente se pone de manifiesto claramente con la prueba pericial contable, ratificada en el acto del juicio, qué adquiere plena virtualidad probatoria, y que, además no fue desvirtuada por la defensa, que se limitó a decir que carecía de valor por ser de parte, en el que consta que lo que sí generaba el programa eran hojas de trabajo correlativas, de manera que pueden detectarse las hojas de trabajo no facturadas, y cuyo importe son las que fueron objeto de apropiación, resultando una cantidad total de 63192 2,31 €. En este sentido, se pronuncia el informe pericial aportado por el querellante, al que da valor la sentencia dictada por la sala enjuiciadora, en aplicación del principio de libre valoración de la prueba ( artículo 741 LECr), del que no están excluidas las periciales, aunque sean de parte, no existiendo reglas valoración legal o tasada (la ley procesal civil dice que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica"). Repasando el informe pericial y la ratificación del perito comprendemos el por qué la sala le da el valor probatorio indicado, a pesar de ser aportado por el querellante, ya que extrae unas consecuencias lógicas, en el sentido que la facturación se tiene que corresponder sin mucha desviación con las hojas de trabajo emitidas, y además este informe pericial viene respaldado con la puestas a disposición de todas las hojas de encargo de los años en los que se comete la apropiación, manifestando que todas ellas se habían examinado. Y por último, que ésta fue la cantidad apropiada por el acusado, lo ratifica el dato objetivo consistente en que este importe fue el que se tomó en cuenta con respecto a Hacienda a los efectos de regularizar la situación fiscal por impuesto de sociedades e IVA y recargos e intereses, lo que se demuestra que se hizo y por un importe nada desdeñable, y así, al descubrir esta situación TECNO- MAHEP S. L. ingresó en Hacienda los importes no incluidos en su día en las declaraciones ordinarias, así como sus recargos de apremios e intereses, en cuantía de 56.135,05 € por Impuesto de Sociedades e IVA, y 11.149, 35 € en concepto de recargos e intereses por la presentación extemporánea .

Por otra parte, no aportó la defensa otra prueba pericial que pudiera controvertir estas conclusiones, exponiendo para ponerlo en duda meras conjeturas o sospechas, y en general, negando que los hechos ocurrieran en la forma indicada. Como es de sobra conocido, es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución española, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba en su contra, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusada acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. Como dice el auto del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2021, al respecto de la falta de verosimilitud de la versión expuesta por el recurrente, " hemos manifestado que siempre que concurran pruebas de cargo suficientemente serias de la participación del acusado en el hecho delictivo, la apreciación como indicio adicional -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no significa invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio "nemo tenetur", pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada" ( STS 231/2016, 17 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-03-2016 (rec. 1325/2015)).

QUINTO.- En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, la sentencia de la instancia considera que nos encontramos ante un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, estando básicamente de acuerdo con tal razonamiento, siendo lo único en lo que discreparíamos en el hecho de que la continuidad delictiva pudiera apreciarse respecto de la modalidad agravada de apropiación indebida recogida en la regla quinta del número 1 del artículo 250 del Código Penal ya que no hubiera quedado acreditado que las distintas disposiciones de efectivo fueran superiores a €50000, sí que existiendo delito continuado desde la perspectiva del subtipo agravado que también concurre de la regla 6 del número 1 del mismo artículo 250 ya que en todo momento y en todas las distracciones de dinero, el acusado abusó de las relaciones personales entre víctima y defraudador.

Al respecto de las objeciones puestas de manifiesto por el recurrente en el sentido de que no se hubiera acreditado el enriquecimiento por parte del acusado, ni tampoco el llamado punto de no retorno para distinguir el mero uso indebido de la apropiación en sentido propio, cabe afirmar que el enriquecimiento del acusado no es requisito del tipo penal de la apropiación indebida ni por tanto debe ser acreditado, y por lo que se refiere al punto de no retorno, en el caso de distracciones de dinero se entiende producido en el mismo momento de la disposición, y en el caso que nos ocupa ni siquiera admite debate por el transcurso de más de una década entre que se distrajo el dinero, y se puso este hecho de manifiesto así que por parte del acusado se haya devuelto.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2022, lo explica bien claramente: "De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007, de 19 de junio ; 228/2012, de 28 de marzo ; 664/2012, de 12 de julio ; 370/2014, de 9 de mayo ; 588/2014, de 25 de julio ; 761/2014, de 12 de noviembre ; 894/2014, de 22 de diciembre ; o 41/2015, de 27 de enero ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP hasta la reforma operada en el mismo por la LO 1/2015, que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, como en este caso, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación". N ada se exige acreditar al respecto del enriquecimiento del sujeto activo.

En el caso enjuiciado en ese supuesto, como en el nuestro, los hechos debían ser encajados en el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción, ya que el acusado dispuso de los fondos de cuya gestión estaba encargado en su función de administración del patrimonio de la sociedad perjudicada, disponiendo para ello de todas las herramientas necesarias (control de la oficina, recepción de los pagos en metálico, de la contabilidad claves bancarias...). Y dispuso de esos fondos aprovechando la disponibilidad que le proporcionó el estar autorizado a recibir dinero en efectivo, y disponer de las cuentas de la sociedad, y la confianza plena que en él tenía el administrador único de la sociedad. El delito quedó consumado cuando fue disponiendo de ese dinero qué recibía en concepto de administrador y no ingresaba en la cuenta de la sociedad, lo que vino haciendo en el periodo de los 10 años estudiado por el perito contable, a partir de un examen pormenorizado de todas las hojas de encargo y las facturas emitidas durante ese periodo, no acreditándose que las cuantías de las disposiciones individuales superaran los 50.000 euros. Como sique diciendo la sentencia anteriormente mencionada: " En ese momento alcanzó el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces (entre otras SSTS 374/2008, de 24 de junio; 228/2012, de 28 de marzo; 370/2014 de 9 de mayo). Se perfeccionó la apropiación desde que se materializó la disponibilidad ilícita que le permitió no darle el destino pactado (STS 97/20106 de 8 de febrero citada por la STS 414/2015, de 6 de julio ), aun cuando este no hubiera acabado engrosando el patrimonio del autor. ...5. El tipo de apropiación indebida no requiere como necesaria una previa liquidación, que solo ha sido exigida por la jurisprudencia de esta Sala en aquellos casos en los que la complejidad de las relaciones entabladas entre las partes con deudas y créditos recíprocos hacían imposible determinar la cantidad objeto de apropiación. En palabras que tomamos de la STS 339/2014, de 15 de abril , que condensó la doctrina de esta Sala sobre la materia, "la jurisprudencia, en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidez previa, precisando, ahora, que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11 , 518/2008 de 31.12 , 768/2009 de 16.7 ). Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas (STS . 431/2008 de 8.7), exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas 8.

S EXTO . - También se recurre la sentencia por la defensa considerando que se ha aplicado indebidamente la figura de la continuidad delictiva. Argumenta infracción de ley por indebida aplicación del artículo 74.1 del Código Penal, ya que en este caso se utiliza esta figura jurídica para salvar la falta de datos y pruebas sobre cada uno de los actos de apropiación que se refieren al período comprendido entre el 1/1/2005 al 31/12/2015 y que ascenderían a la cantidad global de 631922,31 €, de manera que esta apropiación se iniciaría el primer día del año 2005 y terminaría 10 años después. No podemos saber si existen los requisitos que el Tribunal Supremo exige para el delito continuado esto es, identidad de sujeto activo, elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido con dolo conjunto y unitario, un modus operandi homogéneo en las distintas acciones, infracción de la misma o semejante norma penal y cierta conexidad temporal entre los diversos hechos. La jurisprudencia establece que el delito continuado no concurrirá cuando se esté ante el supuesto de agravación del artículo 250.1 -especial gravedad- o 250.5 -valor del perjuicio superior a 50.000 €-, ya que podría incurrir en una vulneración del principio non bis in idem.

La sentencia de instancia llega a la conclusión de que nos encontramos con un delito continuado de apropiación indebida, de los artículos 253. 1 en relación con el artículo 250.5 y 6, todos ellos del Código Penal, por superar el importe de lo defraudado ampliamente los 50.000 €, y por el abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador, ya que eran cuñados, lo que se supone que hace a partir del modus operandi del acusado que consistía en disponer para sí de los pagos en efectivo que recibía de los técnicos que realizaban las instalaciones o las reparaciones, en lugar de ingresarlo en cuenta, lo que vino haciendo en un periodo de 10 años.

En primer lugar no podemos estar de acuerdo con el recurrente cuando afirma que no quedan acreditadas cada una de las disposiciones específicas susceptibles de ser integradas en el delito continuado, de tal manera que se convierte en una imputación genérica, ya que bien claramente explicó el querellante en su declaración y el perito en su informe debidamente ratificado, que para hacer la pericial se cotejaron todas las hojas de encargo con las facturas a los efectos de determinar cuáles de ellas habían dado lugar a la correspondiente factura y cuáles no, siendo lo facturado lo que ingresó en la cuenta de la sociedad. El modus operandi del acusado no es muy sofisticado y fácilmente pueden adivinarse los parámetros necesarios para estar en presencia de la continuidad delictiva y así (1) pluralidad de hechos delictivos, antológicamente diferenciales, es decir cada vez que el acusado recibía dinero, no lo facturaba y por lo tanto no le ingresaba en la cuenta de la sociedad; (2) un planteamiento único en la acción que implica la unidad de resolución y propósito criminal ...un dolo global o de conjunto como consecuencia de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, y en este sentido puede afirmarse que el acusado siempre actuaba de la misma manera, esto es, no ingresando parte del dinero recibido en la cuenta de la sociedad; (3) unidad del precepto penal violado, o al menos de preceptos semejantes y análogos, y así cada una de las disposiciones o cada grupo de disposiciones eran una apropiación indebida; (4) homogeneidad en el modus operandi, por lo que significa la unidad entre las técnicas operativas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito, y en este sentido con el objeto de apropiarse del dinero de la sociedad no se ha acreditado que actuara de otra manera ; (5) identidad en el sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo autor, pudiendo ser distintos los sujeto pasivos, y en el presente caso únicamente está implicado el acusado, y la sociedad querellante.

Y al respecto de las afirmación hecha por el recurrente en el sentido de que la jurisprudencia establece que el delito continuado no concurrirá cuando se esté ante el supuesto de agravación del artículo 250.1 -especial gravedad- o 250.5 -valor del perjuicio superior a 50.000 €-, ya que podría incurrir en una vulneración del principio non bis in idem, queriendo manifestar por ello que si se utiliza la cantidad de lo apropiado para integrar el subtipo agravado de apropiación indebida del artículo 250.1, regla 5, no se puede utilizar también para grabar la pena por la vía de la modalidad de la continuidad delictiva; diremos que sin dejar de ser cierta esta afirmación, en términos generales, en este caso concurrirían dos modalidades de subtipo agravado de apropiación indebida, la expuesta, y la no discutida por el recurrente de abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador, recogida en la regla sexta del artículo 250.1, no pudiendo olvidar que entre querellante y querellado no sólo existía la confianza que implicaba el hecho de que este último fuera el jefe de administración de la entidad querellante, sino que además ambos eran cuñados, y como dijo el querellante en su declaración tenía una fe ciega en su cuñado, en el que había delegado toda la cuestión de la administración y de la contabilidad, de la elección del sistema informático para su llevanza, de la facturación, de la recogida de dinero e incluso de la presentación de impuestos, ya que él además de ser administrador único de la sociedad TECNO- MAHEP, era un técnico más que se dedicaba a las tareas de instalación y de reparación y apenas paraba por la oficina, y desde la perspectiva de esta última circunstancia se puede considerar la presencia del subtipo agravado y de la continuidad delictiva .

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo mencionada en el anterior apartado, de 27 de enero de 2022 : "El relato de hechos, si bien aporta las bases sobre las que se fija el importe desviado, no especifica que se realizaran disposiciones que individualmente consideradas superaran los 50.000 euros. La vinculación al mismo del juicio de subsunción impide ajustar una calificación jurídica a esa premisa, lo que tendría trascendencia de cara a una posible compatibilidad entre la modalidad prevista en el artículo 250.1 5ª y la agravación penológica derivada de la aplicación delartículo 74.1 CP , de imposible aplicación si el límite cuantitativo que determina el salto a este subtipo sólo se alcanza por acumulación de los distintos hitos integrados en la continuidad. Sin embargo, en este caso la cuestión carece de trascendencia, al apreciarse también la modalidad agravada del artículo 250.1 6º, sobre la que la consecuencia punitiva derivada de la continuidad opera sin dificultad, habiéndose, además, determinado la pena en el mínimo legal".

Y sigue diciendo: " Respecto a la compatibilidad de esta modalidad agravada con el delito de apropiación indebida, dijimos en la STS 417/2015, de 27 de enero , "El subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 , 6º CP (antes 7º) se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009, de 21 de abril y 547/2010, de 2 de junio ). Esta Sala ha incidido (entre otras SSTS 634/2007 de 2 de julio ; 740/2014 de 10 de febrero ó 894/2014 de 22 de diciembre ) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que, en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo. Con igual criterio se expresa la Sentencia 295/2013 de 1 de marzo , en la que se declara que para encajar los hechos en el artículo 250.1. 7ª (actualmente 6ª) será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.... Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida ( STS 894/2014 de 22 de diciembre )". Precisamente lo que ocurre en el supuesto enjuiciado.

SÉPTIMO. - Y, por último, el recurso se refiere a la infracción de ley por indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 y análogo 21.7, ambos del Código Penal . El hecho objetivo de que el acusado ingresara 140000 euros, cantidad objetivamente elevada y reparadora del perjuicio ocasionado, y que dicha cantidad se entregará voluntariamente al acusado antes de la celebración del juicio, por mucho que de su declaración no se derive un arrepentimiento o una intención clara de producir esa reparación, implica la concurrencia de los elementos necesarios para estar en presencia de la atenuante de reparación del daño, que solo exige dos elementos, uno cronológico y otro sustancial, que implica la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, siendo posible cualquier forma de reparación o disminución.

La sentencia descarta la aplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5, ni la análoga del artículo 21.7, ambos del Código Penal, basada en el hecho de que el acusado ingresó a la sociedad querellante 140000€ como una supuesta deuda civil. Además de que tal cantidad está muy lejos de la cantidad apropiada (una vez deducida ésta, además se le condena al pago de 559.206,71, resto de lo apropiado, impuestos y recargo) no hay elementos suficientes para relacionarlos con la cantidad apropiada (en este sentido el acusado fue ambiguo), y además no se pone de manifiesto que tenían una voluntad reparadora o de arrepentimiento.

La solución proporcionada por la Audiencia debe de ser mantenida, no considerando relevante la aportación realizada por el acusado, teniendo en cuenta el perjuicio total causado, el tiempo transcurrido desde su causación, el momento en el que se hizo esta primera aportación que coincidió con la detección de las irregularidades en la empresa, y que desde aquel momento (2016) y durante todo el proceso judicial, no se ha aportado cantidad complementaria alguna. Estamos de acuerdo con que la actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento. Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante ( STS 187/2020, de 20 de mayo).

Al respecto de las reparaciones parciales la jurisprudencia insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 1990/2001, de 24-10; 78/2009, de 11-2). Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( sentencias 216/2001 de 19 febrero y 794/2002 de 30 de abril). Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005 de 17 de octubre; 128/2010 de 17 de febrero o 589/2012 de 2 de julio ). El c oncepto de relevancia es ciertamente relativo, pues depende de las circunstancias del autor, pero es lo cierto que ha de medirse en términos de proporcionalidad entre el patrimonio de quien lo entrega, y la situación reparadora que puede generar en la víctima. Y en este sentido nada se argumenta por el recurrente al respecto del esfuerzo que haya tenido que realizar para proceder a dicha reparación parcial, lo que ésta haya podido suponer en relación con su situación económica general, debiendo tener en consideración que dicho pago de €140000, no se relacionó directamente con el perjuicio causado por la apropiación, se hizo en fase muy incipiente, es decir, nada más detectado la apropiación indebida, sin que durante todo el tiempo que ha durado el procedimiento judicial, iniciado en 2017, se haya hecho ninguna otra reparación suplementaria.

OCTAVO. - Por lo que se refiere a la individualización de la pena, la sentencia, considerando al acusado como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. artículo 253.1 en relación con los artículos 250. 5 y 6, art. 66.1. 1º y 74 del Código Penal, con la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 del CP, le condena a las penas de 3 años de prisión, y 5 meses de multa con una cuota diaria de 12 € y un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Argumenta la sentencia que se le imponen 3 años dado que el acusado carece de antecedentes penales computables, y aunque no ha reparado el daño en términos tales para apreciar la atenuante correspondiente, sí que entregó 140000€.

Encontrándonos con el subtipo agravado de apropiación indebida a que se refieren las reglas quinta y sexta del número 1 del artículo 250, la pena imponer estará en la horquilla de los 1 a 6 años de prisión. Considerando que el delito es continuado tal y como indica el artículo 74.1 del Código Penal la pena se impondrá en su mitad superior, lo cual nos coloca en el rango de los 3 años y medio a los 6 años de prisión. Concurriendo una sola circunstancia atenuante, la de dilaciones indebidas, la pena se aplicará en la mitad inferior de aquel intervalo, según el artículo 66. 1 1ª del Código Penal, lo cual nos coloca entre los 3 años y seis meses y 4 años y nueve meses. La sentencia impone 3 años de prisión, apelando a que si bien no se aprecia la atenuante de reparación del daño sí que se ha entregado la cantidad de €140000. Se impone una pena por debajo del mínimo legal. Este pronunciamiento no es recurrido, como tampoco he recurrido la pena de multa impuesta en cuantía de 5 meses multa a razón de €12, estableciendo el artículo 250.1 la imposición además de una pena de multa de 6 a 12 meses, no pudiendo adoptarse ninguna decisión que agrave la sentencia dictada sin previa petición al respecto.

NOVENO. - Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,