Sentencia Penal 31/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 100/2023 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y MOTIVOS DE APELACIÓN.

Se recurre es esta alzada la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León fecha 6 de junio de 2.023 en la que SE CONDENA a Octavio como autor de un delito continuado de estafa agravada, por las circunstancias de abuso de firma en blanco y la cuantía (250.1. 2ªy 5ª), concurriendo la atenuante analógica de reparación del daño, imponiéndosele la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, con la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y la de multa 9 meses y 1 día con cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Y en concepto de responsabilidad civil se establece la obligación del acusado de indemnizar a los perjudicados la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL QUINCE Y OCHENTA Y TRES CENTIMOS (66.015,83 euros) más el interés legal. Y todo ello con imposición de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

La sentencia dictada llega a la conclusión de que el acusado Octavio, aprovechando que Don Blas le había conferido un poder el día 15 de junio de 2018 (que incluía la facultad de autocontratación), y siendo perfecto sabedor de que éste había fallecido el 8 de enero de 2019, lo que implicaba la extinción del poder, se personó el día 1 de abril de 2019 en la notaría de Don Leopoldo, y utilizando este poder, y sin decir al notario que había fallecido el poderdante, otorgó escritura alegando que el poderdante Sr. Blas había recibido un préstamo otorgado por el acusado el 1 de enero de 1996 por la cantidad de 30050 €, por el que éste reconocía adeudar la cantidad de 47621€, y que estaba de acuerdo en entregar al acusado como pago de la supuesta deuda una finca sita en León, en la AVENIDA000 nº NUM003 cuyo valor a fecha 1 de abril de 2019 era de 132000€; habiéndose descartado que dicho préstamo fuera cierto y verídico, resultando dicha escritura de dación en pago anulada por la sentencia de fecha 3 de febrero de 2019 dictada en el procedimiento ordinario 629/2019 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de León, en el que él acusado se allanó. E igualmente llega a la conclusión de que el acusado, utilizando el mencionado poder, dispuso de las dos cuentas abiertas en el Banco Santander por el fallecido un total de 59.570€, sin justificación alguna.

Se llega a esta conclusión a partir de las pruebas practicadas, y a pesar de los alegatos exculpatorios del acusado Octavio, que manifestó que llevó a cabo la voluntad del fallecido Sr. Blas, al que le unió una relación de amistad desde que era niño, usando para ello el poder notarial general con facultad de autocontratación que éste otorgó a su favor - en escritura pública autorizada el 15.6.2018- y, por ello otorgo escritura de dación en pago, y también hizo disposiciones en el Banco por un total de 62300€. La prueba testifical, documental y pericial practicada hace llegar a otra conclusión. La Sala no considera verídicos los documentos en los que el acusado basa su tesis exculpatoria, y así aquel que contiene un supuesto préstamo que el 1 de enero de 1996 hizo el Sr. Octavio al Sr. Blas 5.000.000, como otro documento de fecha 12 de noviembre del 2017 en el que se dice que el Sr. Blas expresó sus últimas voluntades, y que llevó a cabo; y un tercer documento de fecha 27 de julio de 2017, que contiene una promesa de venta del local u oficina de la AVENIDA000 número NUM003 de León, que nunca se hizo efectiva en vida del finado. Por otra parte, la escritura de dación en pago fue anulada en un proceso civil. La sala enjuiciadora descarta que en la conducta del acusado pueda admitirse algún tipo de error, dado que éste admitió ser coronel de artillería jubilado, y haber actuado como albacea en varios asuntos testamentarios de ciudadanos de la zona de Liébana, y además la acusación particular acreditó que había sido empresario. Considera la sala enjuiciadora que nos encontramos sin duda en presencia de una estafa continuada en la que el engaño consistió en la utilización de un poder agotado, lo que se hizo para lucrarse y obtener un beneficio patrimonial en perjuicio de los sobrinos herederos legítimos; y ello lo hizo de forma continuada ya que el acusado llevó a cabo más de una acción conectadas temporalmente. Entiende concurrente la agravación por cuantía superior a 50000 € (250.1. 5ª), pero a tenor de la doctrina que emana del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2017, se excluye el efecto agravatorio de la continuidad delictiva del artículo 74.1 del Código Penal; y también concurre la agravación del artículo 250.1. 2ª del Código Penal, por cuanto se abusa de la firma de otro, haciendo un mal uso de un poder de representación otorgado por una persona ya fallecida, lo que utiliza para construir la continuidad delictiva. Y, a continuación, se descarta el abuso de las relaciones personales entre el Sr. Blas y el acusado (250.1 6), y también se descarta la petición alternativa de la acusación particular de calificar los hechos como delito continuado de apropiación indebida. Y aplicando una atenuante analógica a la del 21.5 del Código Penal de reparación del daño, y descantando la atenuante de dilaciones indebidas (21.6 CP) , y de conformidad con el artículo 74 (en relación con el 250.1.2) se impone la pena mínima de 3 años 6 meses y un día, y multa de 9 meses y un día. En materia de responsabilidad civil se establece una cantidad de 66015,83€ cantidad resultante de sumar las disposiciones del Banco Santander y los honorarios pagados por los querellantes a abogado y procurador en relación con el proceso civil seguido.

El acusado condenado, Octavio , formula recurso de apelación, con base a los siguientes motivos:

- en primer lugar, error en la apreciación de la prueba, en relación con tres documentos que contiene tres negocios jurídicos que la sentencia erróneamente no considera válidos. En primer lugar, el préstamo de 5.000.000 de pesetas que el 1 de enero de 1996 el Sr. Blas recibió del Sr. Octavio, para la adquisición de una vivienda, documento aportado y que además aparece referido en otros documentos de 27 de julio y 12 de noviembre de 2017, y que en todo caso fue firmado por testigos que lo declararon en el acto del juicio. Tampoco se da valor probatorio ni se menciona en los hechos probados el documento de 27 de julio de 2017, en el que se recoge la voluntad el Sr. Blas de vender al Sr. Octavio el local de la AVENIDA000 en pago del préstamo antedicho, firmado en presencia de testigos; y el documento de 12 de noviembre de 2017 en el que el Sr. Blas, en presencia de testigos, que lo ratificaron en el acto del juicio, dispone de sus bienes para después de su muerte nombrando al Sr. Octavio como depositario.

-en segundo lugar, y en relación con el anterior, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248, 250.1 2ª y 5ª en relación con el artículo 74.2, todos ellos del Código Penal, en cuanto a que los hechos no serían constitutivos de un delito continuado de estafa, por no concurrencia de los requisitos de este delito.

- a continuación, infracción de ley por inaplicación del artículo 14 apartado 1, y en su defecto apartado 3 del Código Penal, ya que el acusado desconocía qué al fallecimiento del poderdante Sr. Blas el poder conferido quedaba automáticamente extinguido y no podía actuar en nombre de aquel siendo éste o bien un error de tipo qué debe dar lugar a la absolución, o en su caso de prohibición. También ignoraba el acusado que el documento de 12 de noviembre de 2017 carecía de valor como testamento ológrafo, y la obligación de su protocolización.

- seguidamente, infracción de ley por aplicación indebida del supuesto del artículo 250.1 2ª del Código Penal, es decir, perpetrar el delito abusando de la firma de otro, e inaplicación del artículo 67 del mismo Código, toda vez que el delito de estafa no podría haberse cometido sin utilizar el poder, es decir, sin servirse del poder extinguido. Por ello, al concurrir sólo la agravación de la cuantía, y, por otra parte, una atenuante genérica, se debe imponer la pena de 1 año de prisión y 6 meses de multa.

- en quinto lugar, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 250 1. 5º del Código Penal, dado que al existir un crédito de 47621€ a favor del Sr. Octavio frente a Don Blas, habría que restar dicho importe del total dispuesto por el Sr. Octavio, de manera que el valor de la defraudación no superaría los 50000€.

- por último, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 74 y el artículo 250.1 del Código Penal, al considerar que, como consecuencia de la concurrencia de dos agravantes específicas, la segunda y la quinta, se impone la pena en su mitad superior, cuando no viene así establecido en dicho artículo. No cabe la apreciación conjunta del artículo 250.1 5º del Código Penal y el artículo 74.1 ya que viene proscrito desde el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 30 de octubre de 2007. Y al concurrir una atenuante debe aplicarse las penas en su mitad inferior, esto es, 1 año de prisión y 6 meses de multa.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se estimen los motivos de los recursos con las consecuencias que se establecen en el último apartado de cada uno de los motivos

Por su parte el Ministerio Fiscal, y la acusación particular, se opusieron al recurso, y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Como primer motivo del recurso se invoca el error en la valoración de las pruebas, si bien como se dice en el segundo motivo del recurso, tal alegación es instrumental de la infracción de precepto legal que se invoca en segundo lugar, por aplicación indebida de los artículos 248, 250.1 2ª y 5ª en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal, en cuanto a que los hechos no serían constitutivos de un delito continuado de estafa, por no concurrencia de sus requisitos. En definitiva, dice el recurrente que se ha valorado incorrectamente la prueba, sobre todo la documental y la testifical, ya que de haberse valorado bien quedaría excluida la existencia de estafa. Con fundamento en los documentos aportados por su parte (de los que se desprende que el acusado hizo al Sr. Blas un préstamo de cinco millones de pesetas en 1996, se comprometió a transmitirle un local sito en León y además dispuso de su bienes para el caso de muerte, todo ello en presencia de testigos); una vez producido el óbito del Sr. Blas- el 8 de enero de 2019-, el acusado se limitó a hacerse con lo que era suyo, si bien utilizó indebidamente -lo que reconoce ya que lo hizo una vez fallecido el poderdante- un poder (que incluía la autocontratación) que le había sido otorgado por el Sr. Blas en escritura pública autorizada el 15.6.2018 por Notario. Este mismo pode lo utilizó para hacer reintegros y transferencias en dos cuentas bancarias titularidad del Sr. Blas en los meses de enero y febrero de 2019, una vez fallecido el poderdante con la finalidad de cumplir su voluntad.

I. Como es bien sabido, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. Este derecho comporta las siguientes exigencias en el proceso penal: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim. , proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85, 137/88, 101/90); c) en tercer lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ, nula tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) en cuarto lugar la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; e) y en quinto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

Íntimamente relacionado con el principio de presunción de inocencia, pero operando en distinto nivel, está el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018) manifiesta que " el principio " in dubioproreo" ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 13/12/2017 (rec. 292/2017 )El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010), insiste en que "el principio " in dubioproreo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Como se ha dicho, con las pruebas directas pueden concurrir también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir, aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar. Que la prueba indiciaria es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia lo ha dicho tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 18 de enero de 1978 de 27 de junio de 2000, 10 de abril 2001 y 8 de abril de 2004), como nuestro Tribunal Constitucional que ya desde su primera época vino a sentar que "....ha de reconocerse la posibilidad de que a partir de la prueba de indicios, el órgano judicial deduzca racionalmente la veracidad de los hechos no probados directamente en el juicio...." ( STC 175/85 de 17 de diciembre, y en el mismo sentido la sentencia correlativa 174/85 de igual fecha que la anterior donde se dice que "...no puede negarse, y el Tribunal Constitucional no lo ha hecho, la posibilidad de admitir la prueba de presunciones para enervar la inocencia, reconocida constitucionalmente..."). Si fuera de otra forma "...se crearían amplios espacios de impunidad" ( STS de 15 de noviembre de 2002).

También pueden incluirse dentro de este elenco de pruebas, la declaración del coacusado, y de hecho en este caso es una prueba a la que se recurre por la sala enjuiciadora y se cuestiona por el recurrente. Por ello, conviene traer a colación en este punto, la Jurisprudencia existente al respecto del valor probatorio que ha de darse a la declaración proporcionada por el coacusado, partiendo de la premisa fundamental de que en este caso la declaración del coacusado, no es la única prueba existente. Por todas, mencionar la doctrina fijada por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2013: " las sentencias del Tribunal Constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 FJ. 3, recuerdan lo que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3); lo cierto es que debe contar con un elemento externo de corroboración mínima, que no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ). Las declaraciones de los acusados son por tanto sospechas, por los ánimos exculpatorios que en su caso se pueden ser presumidos. El Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de abril de 2007, y recordando otras sentencias dictadas ( ss. 30.5.03 y 12.9.03), manifiesta que cuando la prueba del coacusado sea la única existente como tal, exige que esas manifestaciones hayan sido mínimamente corroboradas por la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de algún modo la veracidad de tales declaraciones cuando son inculpatorias contra otro u otros coimputados.

Por otra parte, y en la medida que se cuestiona el proceso de valoración de la prueba, decir que reiterada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco, ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala.

Sin embargo, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, al resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

II. Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación, se llega a la conclusión de que la sentencia hace una valoración de la prueba practicada de lo más lógica, racional y razonable, de la prueba directa e indiciaria practicada, llegando a la conclusión de que con los varias acciones cometidas por su parte, y que aparecen relatadas en el apartado de hechos probados, se cometió un delito de estafa agravada por el uso de firma de otro (250.1 2º), y también por la cuantía superior a 50.000€ ( 250.1.5º, excluyendo en este aspecto la aplicación del delito continuado). La prueba es suficiente para enervar la presunción de inocencia, y se impone la condena más allá de toda duda razonable, por lo que tampoco habría lesión del principio in dubio pro reo. Como dice la STS de fecha 16 de diciembre de 2020, recordando la de 22 de diciembre de 2015, el derecho a la presunción de inocencia, , "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba".

Estamos de acuerdo con las conclusiones a las que llega la sentencia, que considera que el acusado Octavio, aprovechando que Don Blas le había conferido un poder el día 15 de junio de 2018 (que incluía la facultad de autocontratación), y siendo perfecto sabedor de que éste había fallecido el 8 de enero de 2019, ya que acudió a su entierro, lo que implicaba la extinción del poder, se personó el día 1 de abril de 2019 en la notaría de Don Leopoldo, y utilizando este poder, y sin decir al notario que había fallecido el poderdante, otorgó escritura alegando que el poderdante Sr. Blas había recibido un préstamo otorgado por el acusado el 1 de enero de 1996 por la cantidad de 30050 €, por el que éste reconocía adeudar la cantidad de 47621€, y que estaba de acuerdo en entregar al acusado como pago de la supuesta deuda una finca sita en León, en la AVENIDA000 nº NUM003 cuyo valor a fecha 1 de abril de 2019 era de 132000€; habiéndose descartado que dicho préstamo fuera cierto y verídico, resultando dicha escritura de dación en pago anulada por la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 629/2019 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de León, en el que él acusado se allanó, no imponiéndole las costas, y pagando los demandantes por honorarios de abogado y procurador 6443, €83. E igualmente llega a la conclusión de que el acusado, utilizando el mencionado poder, y ocultando el hecho del fallecimiento dispuso de dos cuentas abiertas en el Banco Santander por el fallecido un total de 59.570€ mediante varios reintegros y trasferencias realizadas en los meses de enero y febrero de 2019, y siempre después del fallecimiento, sin justificación alguna, y para atener, según dijo, a la voluntad del finado expresada en un documento privado carente de valor jurídico.

Se llega a esta conclusión a partir de las pruebas practicadas, y a pesar de los alegatos exculpatorios del acusado Octavio, quién manifestó que llevó a cabo la voluntad del fallecido Sr. Porfirio. Y así admitió tener una relación de amistad con Blas surgida cuando eran niños y mantenida durante toda la vida, reconociendo que en vida el Sr. Blas le otorgó poder notarial general con facultad de autocontratación, a su favor - en escritura pública autorizada el 15.6.2018- y que después de fallecer el Sr. Blas, firmó una escritura de dación en pago a su favor, lo que hizo con el poder y sin decirle el notario el hecho de óbito, y que en un pleito civil reconoció que no podía usar el poder y devolvió el dinero a sus herederos; y también hizo disposiciones en el Banco por un total de 62300€ y que lo destinó a pagar deudas que el Sr. Blas tenía con él y a ejecutar su voluntad . Sin embargo, la prueba testifical, documental y pericial practicada hace llegar a otra conclusión. Se oyó en testifical a 14 personas, en su mayoría sobrinos del fallecido y herederos que poco pudieron aportar, y así que su tío falleció intestado y que tuvieron que ir al juzgado para recuperar el inmueble que se transmitió para realizar una dación en pago, y que se contrató a un abogado para que reclamase la documentación al acusado ( Rosa, Pelayo, Sabina, Salome, Socorro, Ruperto). Destaca la testifical de Evaristo, marido de una de las herederas de Blas, quien manifestó que creía incapaz que su tío político pidiese dinero a nadie y que al contrario él lo ofrecía; y de Samuel, sobrino y heredero, quien manifestó conocer al acusado de los veranos en el pueblo y haberle tenido mucho cariño, y que éste le reconoció que había cogido dinero de su tío para cumplir un deseo de él de dar dinero a los vecinos que se habían portado bien con él; y sobre todo la Tamara, sobrina y heredera que tenía relación estrecha con su tío, y que sabía que el acusado era amigo de su tío, y le ayudó en el trámite de llevarle a la residencia y que el acusado fue al entierro diciéndole que ya hablarían y luego todos fueron problemas, no habiendo colaborado en absoluto, y enterándose después de todo lo que había cogido de la cuenta de su tío, razón por la que contrataron a un abogado; y que sabe que su tío había otorgado un poder a favor del acusado para que administrara todas sus cosas mientras él se iba a la residencia. Por su parte, el notario José Antonio, que autorizó el poder otorgado por el Sr. Blas al Sr. Octavio, manifestó que la autocontratación estaba prevista en el poder y cuando hizo la escritura de adjudicación de local en dación en pago, no le dijo que Blas había fallecido. Por su parte, Eloy, Ernesto, y Felix, amigos de finado y acusado, manifestaron que habían presenciado la firma de varios documentos en la casa de Blas, diciendo el primero que se querían como hermanos, y el segundo que no aguantaba sus sobrinos, y el testigo Gustavo, primo del acusado, manifestó que su madre ya fallecida recibió del Sr. Blas 5000€ por mediación del acusado y desconociendo el concepto. Por otra parte, Isidro, trabajador del Banco Santander, donde el finado tenía dos cuentas, manifestó conocer solo a una sobrina, que hablaba mal de la familia y que no le extrañó que hiciera un poder al Sr. Octavio, dado que no tenía familia directa, y consideraba que de la que tenía no podía fiarse, y que de enero a abril de ese año se hicieron disposiciones cuya cuantía desconoce, como tampoco conocía el fallecimiento del Sr. Blas. Igualmente se practicó prueba pericial económica por la Sr. Jose Luis, ratificada en el acto del juicio, que manifestó que la cantidad dispuesta por el acusado por transferencias y retiradas en metálico ascendía a la suma de 62390€; y pericial de agente inmobiliaria, igualmente ratificado, que valoró el local entregado en pago en la cantidad de 132000€ manifestando que el precio de 62000€ era muy bajo. Igualmente se aportó abundante documental, siendo una buena parte de ella no discutida, como todo la que acredita el estado mental del Sr. Blas, su traslado a la residencia, el certificado de defunción o las escrituras públicas de declaración de herederos y las relativos al proceso civil seguido para recuperar la propiedad del local. Respecto a la documental controvertida, se declara que no tiene validez de testamento, ni siquiera ológrafo por no reunirse en los requisitos, un documento de fecha 12 de noviembre del 2017 firmado por Don Blas en el que figuraban como testigos Eloy, Ernesto y Felix, en el que se expresa, entre otras cosas, que una vez fallecido debían recibir 5000€ el acusado y otros tantos otras tres personas más, y lo válido es el acta de notoriedad autorizada por notario tras el fallecimiento intestado del Sr. Blas, y en el que se hace la declaración de herederos. Al respecto de un documento, que contiene un supuesto préstamo de fecha 1 de enero de 1996 según el cual al Sr. Octavio prestó al Sr. Blas 5.000.000 de pesetas en las condiciones allí establecidas, y a devolver en 10 años que se firmó en presencia de unos supuestos testigos, se llega a la conclusión de qué dicho préstamo no era verdadero y legítimo. El acusado manifestó al respecto, que a pesar de los años transcurridos no se lo había reclamado al fallecido Sr. Blas, por la gran amistad que tenía, y que una vez este fallecido acudió a la notaría con el poder que tenía, y desconociendo que no lo podía usar, otorgó escritura a alegando que el poderdante Sr. Blas había recibido un préstamo otorgado por el acusado el 1 de enero de 1996 por la cantidad de 30050 €, por el que éste reconocía adeudar la cantidad de 47621€, y que estaba de acuerdo en entregar al acusado como pago de la supuesta deuda una finca sita en León, en la AVENIDA000 nº NUM003, razón por lo que no tenía que reclamarle nada ya que estaba apagado. Lo cierto es que con posterioridad se siguió un proceso civil por los herederos contra el acusado para anular la dación en pago aludida, a la que se allanó el acusado. Este es un indicio para considerar que el citado préstamo no existió, por más que el acusado trate de decir que se allanó porque no podía usar el poder, no porque el préstamo no fuera verdadero, pero lo cierto es que la sentencia enumera un conjunto de indicios o argumentos que hace llegar a la conclusión de que dicho préstamo no existió. Al hecho de ese allanamiento, habría que añadir lo inverosímil que resulta que una persona con posibles y sin necesidad pida un préstamo, como también resulta inverosímil que el prestamista sea una persona con problemas económicos y que además no haya justificado la previa tenencia de los fondos prestados, y en este sentido en el apartado de hechos probados se recogen una serie de procesos judiciales en los que el acusado estaba inmerso como demandado y administrador de sociedades en el momento en que se otorgó el préstamo, como inverosímil resulta el hecho de que el prestamista espere más de 20 años para reclamar la supuesta deuda, máxime cuando nos encontramos con un prestatario que tenía solvencia económica, y en este sentido manifestó el empleado de Banco que depuso en el acto del juicio que el sector específico en el que él trabajaba era el de personas que tenían más de 100000 € y entre ellas estaba incluido el fallecido, quien además era propietario de un local comercial sito en León que tenía un valor en 2019 de 132000€. También son indicios que llevan a pensar que dicho préstamo no existió, el hecho de que no fueran llamados a juicio los testigos que intervinieron, y que de uno de los testigos aporte un DNI expedido 10 años después a la firma del documento. Por otra parte, las disposiciones de un total de 59570€ por parte del acusado de dos cuentas corrientes que el finado Sr Blas tenía aperturadas en el Banco Santander, mediante disposiciones en efectivo y transferencias, después del fallecimiento de Blas y ocultando este hecho, quedan acreditadas por el informe del Banco Santander y por la pericial contable de la Sr. Jose Luis. Y por lo que se refiere a un tercer documento de fecha 27 de julio de 2017, que contiene una promesa de venta del local u oficina de la AVENIDA000 número NUM003 de León, razona la sentencia que nunca se hizo efectiva en vida del finado.

Por ello, concluye la sala enjuiciadora que nos encontramos sin duda en presencia de una estafa agravada en la que el engaño consistió en la utilización de un poder agotado, lo que se hizo para lucrarse y obtener un beneficio patrimonial en perjuicio de los sobrinos herederos legítimos; y ello lo hizo de forma continuada ya que el acusado llevó a cabo más de una acción, estando todas ellas conectadas temporalmente. Las agravaciones que concurren son el abuso de la firma de otro, y la cuantía superior a 50.000€, si bien este último dato excluiría el efecto de la continuidad delictiva, ya que para llegar a los 50.000 € han de ser sumadas las cuantías de las distintas disposiciones (pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 30-10-2017).

Los argumentos del acusado condenado para fundamentar su absolución no consiguen otro resultado. Considera que la sentencia se equivoca cuando no da por válidos tres documentos que contiene los tres negocios jurídicos ya estudiados. Y así, en primer lugar, respecto al documento aportado que contiene el préstamo de 5.000.000 de pesetas que el 1 de enero de 1996 el Sr. Blas recibió del Sr. Octavio, para la adquisición de una vivienda, y que además aparece referido en otros documentos de 27 de julio y 12 de noviembre de 2017, obrando también en las actuaciones el concreto de arras previo a la compraventa de la vivienda, y la escritura pública de compraventa, debiendo entender que el allanamiento en el proceso civil se debió a la inexistencia del poder pero no del préstamo, manifiesta el acusado que otra explicación es posible. Y así, si bien no discute que el Sr. Blas tuviera una economía saneada, debe tenerse en cuenta que carecía de liquidez y de ahí el préstamo; y al respecto de la situación económica del prestatario, que no estaba en disposición de conceder tal, se trae a colación que los procedimientos civiles que se seguían contra él y se hacen constar en los hechos probados son posteriores al 1 de enero de 1996. Y frente al argumento de que resulta extraño que no haya llamado como testigos a los que figuraron como tal en el documento, el dato de la real probabilidad de que ambos hayan fallecido, pues uno tendría 95 años y el otro 102. Y nada puede inferirse de la tardanza en reclamar el importe del préstamo, y por último se trata acreditar que el DNI del testigo aportado tenía una fecha lógica en relación con el documento en el que participó. Como se comprueba, lo único que se hace es introducir explicaciones alternativas a cada uno de los argumentos expuestos en la sentencia, que en ocasiones no se ajustan a la realidad (y al respecto véanse las fechas de los procedimientos que se seguían contra el acusado), olvidando precisamente que es la conjunción de todos estos indicios la que lleva a la conclusión inequívoca, que compartimos, de que dicho préstamo no existió. No se niega que efectivamente existiera la compraventa, lo que se niega es que existiera el préstamo, y la conjunción de todos los indicios nos lleva a pensar que dicho préstamo no existió. Que deba darse validez a dicho préstamo por haberse mencionado en otros documentos posteriores, tampoco es un argumento atendible, por cuanto todos ellos más parecen ser fruto de una estrategia ideada por el acusado para justificar acciones de apoderamiento del patrimonio ajeno por medio del engaño. Ningún testigo se aportó para acreditar la existencia de ese préstamo y los que intervinieron en otros negocios jurídicos posteriores, manifestaron que presenciaron las firmas, pero desconocían el contenido de los documentos.

A igual conclusión y por los mismos argumentos, se llega en relación con el documento de 27 de julio de 2017 en el que se recoge la voluntad el Sr. Blas de vender al Sr. Octavio el local de la AVENIDA000 NUM003 de León por €62000, en pago del préstamo antedicho, reconociendo una deuda de 47000 621 euros, que se dice firmado en presencia de testigos que declararon en el acto del juicio. En todo caso ese propósito nunca se llevó a efecto, y fallecido el propietario cesa su voluntad manifestada en tal forma, y no en disposición de última voluntad. Y también respecto del documento de 12 de noviembre de 2017 en el que el Sr. Blas, en presencia de testigos, que lo ratificaron en el acto del juicio, dispone de sus bienes para después de su muerte nombrando al Sr. Octavio como depositario, y, en concreto, en forma de crédito le deja la cantidad de 45000€ que en un plazo máximo de 8 años habría de repartir entre sus 10 sobrinos, y dejando 5000€ respectivamente a cuatro personas, cantidades que fueron recibidas según recibos aportados y además acreditado en un caso por testifical. No son creíbles para la sala enjuiciadora, o no tienen el valor que se quiere dar.

La sala enjuiciadora no los refiere en los hechos probados porque no están acreditados, y porque, en cualquier caso, no deben desviarnos de lo que es la conducta penalmente punible en este supuesto y es que el acusado, traicionando la confianza que en su día le tuvo el fallecido, engañó al notario y al empleado de banca para realizar determinados actos de disposición utilizando un poder que ya no está vigente por fallecimiento del poderdante, y como consecuencia de este engaño causó a un perjuicio patrimonial a los herederos del fallecido. Lo único que pretendía acreditar el acusado con estas excusas es que tenía alguna razón para apoderarse de bienes y dinero que no era suyo y no lo acredita. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2023: " El tribunal tiene libertad para precisar el relato histórico y sólo viene obligado a describir lo esencial de los hechos. Nuestra jurisprudencia tiene declarado que es un requisito imprescindible que las sentencias penales contengan un relato de hechos probados que permita su comprensión, pues los hechos declarados probados en la sentencia deben relacionarse con los fundamentos jurídicos de ésta, lo que exige que la descripción fáctica sea lo suficientemente clara y desprovista de dudas, al menos en los aspectos en los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente ( SSTS 945/2004, de 23 de julio , y 94/2007, de 14 de febrero ). Sin embargo, el tribunal no viene obligado a incluir dentro de su relato detalles accesorios que no sean indispensables para esa subsunción"

TERCERO. - En este apartado y como infracción de norma legal considera el recurrente que hay aplicación indebida de los artículos 248 , 250.1 2 ª y 5ª en relación con el artículo 74.2, todos ellos del Código Penal , en cuanto a que los hechos no serían constitutivos de un delito continuado de estafa , por no concurrencia de los requisitos de este delito. Admitida la existencia de un préstamo que el acusado hizo al Sr. Blas, el reconocimiento por parte de este último de una deuda derivada de dicho préstamo por importe de 47621€, un compromiso de venta de un local, una declaración de voluntad del Sr. Blas de donar 20000€ a razón de 5000€ a cuatro personas, cuya entrega debía hacer el acusado, y a mayor abundamiento un préstamo del Sr. Blas al acusado por importe de 45000€, se puede afirmar que no existe el perjuicio patrimonial propio de la estafa, ni que el señor Octavio haya obtenido una ventaja patrimonial, ya que en la herencia de Blas deben de ser incluidas las deudas que éste tenía y en cualquier caso nunca actuó el acusado dolosamente. La estimación de este motivo debe dar lugar a la absolución del acusado.

Al contrario de lo argumentado por el recurrente, la sentencia dictada no reconoce la veracidad o la validez de los documentos o negocio jurídicos invocados, tal y como se ha analizado en el anterior fundamento. Por ello considera que nos encontramos sin duda en presencia de una estafa en la que el engaño consistió en la utilización de un poder agotado, lo que se hizo para lucrarse y obtener un beneficio patrimonial en perjuicio de los sobrinos herederos legítimos; y ello lo hizo de forma continuada, ya que el acusado llevó a cabo más de una acción, estando todas conectadas en tiempo y siendo idéntica la mecánica comisiva o modus operandi, y así extracciones y transferencias de las dos cuentas del finado en el Banco Santander realizadas por el acusado. En definitiva, el acusado traicionó la confianza que en su día depositó en él su amigo de la infancia para la adecuada gestión de sus bienes, llegando a conferirle un poder que incluso contenía la facultad de autocontratación en junio de 2018, de manera que producido el óbito del poderdante el 8 de enero de 2019, utilizó dicho poder ilegalmente para engañar al notario y al empleado de banca, ocultándoles que efectivamente había fallecido el poderdante, lo que fue determinante de los desplazamientos patrimoniales realizados, por una parte la dación en pago de un local comercial sito en León para cuya anulación tuvo que acudirse a un proceso civil, y, por otra parte, los desplazamientos patrimoniales que se hicieron de las cuentas del poderdante y todo ello en perjuicio de los quien eran herederos legítimos del fallecido. El acusado ha intentado respaldar con un conjunto de documentos, que, si bien no han merecido la conceptuación de falsos, a juicio de la sala no son verídicos ni documentan negocio jurídico válido alguno.

En definitiva, concurren todos los requisitos para estar en presencia de un delito de estafa agravado por el abuso de la firma de otro y la cuantía:

1°) un engaño precedente o concurrente, que es el requisito medular de la estafa, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva). El engaño fue frustrar la confianza en su día depositada por el poderdante, otorgando un poder absoluto de actuación al acusado. Y el engaño vino de la mano del uso del poder notarial ya extinguido por el fallecimiento, siendo los sujetos engañados distintos a los perjudicados. Los engañados fueron el Notario (quien nunca habría consentido una escritura pública de dación en pago conociendo que el poderdante estaba fallecido), y el empleado de banca (quien nunca habría autorizado disposiciones de la cuenta conociendo este hecho). En el presente caso, es cierto que no coinciden el sujeto pasivo del engaño y el perjudicado, pero tal eventualidad está expresamente prevista en el tipo penal que alude al perjuicio propio o de tercero, en tanto que describe la conducta típica como la utilización de engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno ( STS 825/15 ).

En el mismo sentido la STS 933/12 proclama que " nada obsta a la tipicidad que la maniobra defraudatoria hubiera acabado beneficiando a persona distinta de aquella que provocó con engaño el desplazamiento patrimonial ( SSTS 20 de diciembre de 1988 y 31 de enero de 1996 ) ".

2°) el engaño tiene que ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, debiendo establecerse esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Desde luego es bastante la utilización de un poder conferido en escritura pública, tan suficiente como para engañar a un Notario, que no podía tener conocimiento del fallecimiento del poderdante, como para engañar al empleado de banca, que sabía que este poder estaba conferido.

3°) el engaño ha de producir de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, como consecuencia de la mendacidad, fabulación o artificio de agente, y que sea determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue. Evidentemente como consecuencia del cualificado engaño se permitió erróneamente el otorgamiento de la escritura pública (ya anulada) y se consintieron los reintegros bancarios.

4°) acto de disposición o desplazamiento patrimonial, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

5°) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. Es evidente

y 6°) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa. Este requisito se estudiará más profundamente en el siguiente apartado, pero ya desde este momento podemos afirmar que no puede alegarse "desconocimiento o falta de dolo" por una persona de las características del acusado - coronel retirado del ejército, albacea testamentario y gestor de empresas-. Puede ser que exactamente una persona sin formación no conozca que no puede ser utilizado un poder notarial fallecido el que lo otorga, pero lo que sí conoce el común en general es que nadie puede actuar en representación de quien está muerto. El ánimo de lucro viene a consistir en el deseo de enriquecerse sin causa a costa del patrimonio ajeno, lo que sin duda concurren el cursado desde el momento en que se pretendió quedar una finca que no le pertenecía, alegando el pago de un supuesto préstamo y en todo caso por un valor muy inferior al de mercado ya que manifestaba que se debían unos 50000€ y la finca tenía un valor en ese momento de 132000e, como también quedarse con casi 56000€ extraídos de las cuentas del fallecido sin causa, con la excusa de pagar "presuntos legados" que dispuso el fallecido o hacerle un préstamo a al acusado.

7) de la conducta engañosa se tiene que derivar un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). Evidentemente sacar del patrimonio del causante fallecido un bien que tiene un valor de 132000€, obligarles a los herederos acudir a un proceso judicial que tiene su coste económico para obtener la devolución de ese bien (unos 6500 €), y hacer extracciones bancarias de las cuentas del fallecido sin causa legítima (casi 60.000€) son, sin duda, un perjuicio económico considerable.

Volviendo al engaño, decir que ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2002). El engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11., 1128/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 2.1.2003. Y se viene a declarar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido el engaño por omisión. Así afirmó la STS 661/1995 de 18 de mayo "el engaño constituye la afirmación de los hechos falsos como verdaderos, o bien el ocultamiento de hechos reales". Existe engaño cuando se omiten los comportamientos legales exigidos para evitar el resultado producido ( STS 1036/2003 2 de septiembre ); o cuando quienes tienen posición de garantes por haber generado un riesgo serio para el patrimonio de los acreedores, no les comunicaron el riesgo inminente de incumplimiento y del consiguiente perjuicio patrimonial, que hubiera podido impedir el resultado ( SSTS 79/2004 de 27 de febrero y 591/2007 de 2 de julio) o cuando se omite el facilitar información obligada ( STS 281/2014 de 26 de marzo), como poner en conocimiento el óbito del poderdante.

Como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 17 de julio de 2020, el hacer uso de un poder que ya no estaba vigente, ocultando a la entidad bancaria que había fallecido la titular de la cuenta corriente en la que estaba apoderada, configura, como correctamente establece la sentencia de instancia, el elemento típico del engaño. Se está utilizando torticeramente el uso del poder. Igualmente se han considerado constitutivas de delito de estafa las conductas de usar un poder notarial habiendo fallecido la poderdante ( STS 993/2012 de 4 de diciembre), y de disponer de una cuenta ajena usando de un talonario que había sido entregado por error ( STS 437/2006 de 17 de abril ó 121/2013 de 25 de enero)."

A la hora de calificar a suficiencia del engaño, ha evolucionada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de ser marcadamente objetiva, desde el baremo del hombre medio (deber de autotutela) a optar por un módulo objetivo-subjetivo, que en realidad, es preponderantemente subjetivo, que pondera las concretas circunstancias del sujeto pasivo, y toma en consideración si el sujeto activo conoció y buscó de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, y se aprovechó de ésta, para poder llegar a la conclusión de que engaños que en términos de normalidad social serían objetivamente inidóneos, pueden conformar una estafa por las circunstancias específicas del engañado. Es decir, que el deber de autoprotección debe ser contemplado teniendo en cuenta también la perspectiva de la víctima. De este modo sólo sería un engaño no bastante cuando se trate de un error burdo que puede apreciar cualquiera, lo que excluiría el delito de estafa, máxime si la jurisprudencia ha optado por sancionar como estafa conductas en las que el sujeto pasivo puede merecer una censura ética o moral como sucede a las víctimas de timos como los de la "estampita" o del " toco- mocho". Por ello, dado el concreto ámbito en el que se produce la operación ahora enjuiciada, la clandestinidad buscada, la puesta en escena, la apariencia de solvencia, se configura como suficiente el engaño en función de las circunstancias objetivas y subjetivas de las víctimas. En definitiva, no podemos desplazar en la víctima la responsabilidad del engaño sufrido sobre la base de un determinado deber de diligencia que cabría esperar. No cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente.

CUARTO . - A continuación, invoca el recurrente la existencia una nueva infracción legal, por inaplicación del artículo 14 apartado 1 y en su defecto apartado 3 del Código Penal, ya que el acusado desconocía que al fallecimiento del poderdante Sr. Blas el poder conferido quedaba automáticamente extinguido y no podía actuar en nombre de aquel, siendo este un error de tipo qué debe dar lugar a la absolución. También ignoraba el acusado que el documento de 12 de noviembre de 2017 carecía de valor como testamento ológrafo como la obligación que al respecto de la protocolización de dicho testamento establece el artículo 690 del Código Civil, y como error de tipo debe producir la absolución, y alternativamente se considera que estaríamos ante un error invencible de prohibición y en última instancia un error de prohibición vencible. El razonamiento contenido en la sentencia al respecto de la condición subjetiva del acusado (coronel, albacea y gestor de empresas) no implica que tenga nociones elementales de derecho, ya que de lo contrario habría protocolizado el testamento ológrafo, y al respecto no puede invocarse el allanamiento producido en el proceso civil. La complejidad del caso que nos ocupa aconsejaba tratar la cuestión en la jurisdicción civil. Si se aprecia el error de tipo debería absolverse al acusado, y si se considera vencible se deberá rebajar la pena en 2 grados.

La sala enjuiciadora descarta que en la conducta del acusado pueda admitirse algún tipo de error, dado que éste admitió ser coronel de artillería jubilado, y haber actuado como albacea en varios asuntos testamentarios de ciudadanos de la zona de Liébana, y además la acusación particular acreditó que había sido empresario. Todo ello implica una formación y preparación superior a una inteligencia media, y un plus de capacidad y conocimiento por su faceta empresarial, lo que permite una capacidad de gestión en los ámbitos financieros y bancarios, que descarta el error sobre la utilización del poder una vez producido el fallecimiento del poderdante Sr. Blas, que conocía fehacientemente, como también conocía las expectativas legítimas de los herederos sobrinos del finado. Y por ello, se allanó en el procedimiento civil, consciente de que era la única salida legal ante la contundencia de los argumentos de los herederos.

La teoría y doctrina del error está bien muy bien explicada en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2019 cuando dice: "La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición-, ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre ; 411/2006, 18 de abril ; 721/2005, 19 de mayo ; 709/1994, 28 de marzo ; 873/1994, 22 de abril , entre otras muchas). Con la STS 181/2019, de 2 de abril , hemos de destacar que el dolo es un elemento intelectivo, supone, por tanto, la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado..... Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006, de 8 de marzo y 1145/2996, de 23 de noviembre ). La jurisprudencia ha declarado que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 C. se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad". Por ello, en el art. 14 del Código Penal , se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo (núm. 1), y a su vez, puede ser vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto, el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento definitorio de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo .....y en el nº 3, el error de prohibición, que la jurisprudencia ( SSTS 336/2009, de 2 de abril y 266/2012, de 3 de abril ), ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida, y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obra conforme a derecho . Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesto que ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone el propio desvalor que la acción dolosa.

Del mismo modo, hemos dicho ( STS 411/2006, de 18 de abril , 1287/2003, de 10 de octubre ), que, para sancionar un acto delictivo, el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene por qué ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica, lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 del Código Penal cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

La doctrina suele distinguir entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica ( causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido, la STS 457/2003, de 14 de noviembre , declara que el error de prohibición consiste en la creencia de obrar lícitamente. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la pena inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal .

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible, afirmando reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( STS 11 de marzo de 1996 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( SSTS 12 de noviembre de 1986 , 26 de mayo de 1987 )". Sigue la sentencia.

No podemos estar más de acuerdo con el argumento proporcionado por la sala enjuiciadora. El presunto error que se habría cometido sería de prohibición, y desde luego que coincidimos con la sentencia cuando excluye su existencia. No se trataría de error de tipo, ya que el uso de un poder notarial extinto por fallecimiento del poderdante no es requisito que forme parte del tipo de estafa, ni siquiera agravada (que habla de abusar de la firma de otro), es la modalidad en la que se comete la conducta estafadora. Una persona de las características indicadas no puede invocar error. Sonrojo produce tal invocación, como recordar el principio básico de derecho, hecho ley, como que "la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento" (artículo 6), y ello en relación con la afirmación de que se desconocía por parte del acusado, quien había actuado como albacea testamentario y pretendía constituirse en depositario de los bienes del fallecido, como había que actuar en relación con un testamento ológrafo. Una persona media, y, el acusado no lo era, podría dudar si es posible utilizar un poder notarial de un fallecido, pero lo que desde luego conoce el común de la gente, es que no se puede representar en un acto a un muerto. Máxime cuando nos encontramos con un acusado que frecuentemente ha estado rodeado de abogados, y los tuvo en relación con aquellos procedimientos que se siguieron en el año 1995 y 1996 a los que se hace referencia los hechos probados, y en los que figuraba como demandado, y lo ha estado en hechos más posteriores desde el momento en que fue demandado en 2019 en un proceso civil para obtener la nulidad de la escritura de dación en pago. No obstante, lo cual, sigue sin devolver los bienes indebidamente obtenidos.

QUINTO.- Como cuarto motivo de recurso se invoca la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 250.1 2º del Código Penal, es decir, perpetrar el delito abusando de la firma de otro, e inaplicación del artículo 67 del mismo Código, toda vez que el delito de estafa no podría haberse cometido sin utilizar el poder, es decir, sin servirse del poder extinguido o dicho de otra manera el poder había sido condictio sine quae non para perpetrar el supuesto delito de estafa, o si se prefiere la utilización el poder agotado constituiría el engaño típico ya recogido en el artículo 248 del Código Penal, y en su consecuencia no procede la aplicación del tipo agravado, que vulneraría el principio del nom bis in idem. Siendo el engaño el principal elemento típico del delito de estafa, en el presente caso se agota con el uso del poder, quedando prohibido la doble valoración de un elemento o circunstancia de que forme parte del tipo y que además se use para agravar la conducta. De apreciarse este motivo del recurso debe ser aplicada la pena del artículo 250.1 considerando que solo concurre una circunstancia de agravación de las enumeradas en dicho precepto, y al concurrir una atenuante, se debe imponer la pena de 1 año de prisión y 6 meses de multa.

La sala enjuiciadora considera concurrente el subtipo agravado del número 5 del artículo 250.1, ya que el perjuicio supera los 50000€, pero a tenor de la doctrina que emana del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2017, se excluye el efecto agravatorio de la continuidad delictiva del artículo 74.1 del Código Penal en aquellos supuestos en que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho, que sucede cuando la suma del perjuicio total ocasionado se toma en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad en el caso de la estafa (artículo 250.1.5º) (ya que la Sala enjuiciadora parece integran el delito de estafa únicamente con las disposiciones de fondos bancarios, ya que en otro escenario nos encontraríamos sin además lo integramos con el intento de apoderarse de un local con un valor de 132.000 €, bajo el pretexto de cobrarse un crédito de unos 50.000 €, que además no ha se ha considerado acreditado). Y también aprecia la concurrencia de la agravación prevista en el artículo 250.1 2º del Código Penal, por cuanto se abusa de la firma de otro, cuando se usa de un poder de representación y contratación otorgado por una persona que posteriormente fallece. Y dice que procede a aplicar este último subtipo agravado, por cuanto si entendemos que cualquier subtipo agravado supone la materialización del engaño estaríamos vaciando de contenido el artículo 250.1. A continuación, se descarta el abuso de las relaciones personales entre el Sr. Blas y el acusado (250.1 6), ya aunque sí existían entre ambos, resulta que el Sr. Blas no es exactamente la víctima, siéndolo sus herederos, y tampoco existe aprovechamiento de que la credibilidad empresarial o profesional. También se descarta la petición alternativa de la acusación de calificar los hechos como apropiación indebida.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2019, recuerda sobre esta circunstancia de agravación de abusar de la firma de otro, lo manifestado en Sentencia 860/2008 de 17 Dic. 2008, Rec. 92/2008, que argumenta que: " Es aclaratoria la STS. 9.2.2004 , según la cual se incluye entre las agravantes específicas del delito de estafa el que "se perpetre abusando de firma de otro..". Y una lectura literal y lógica del texto exige, para apreciar tal agravante específica, que haya existido abuso o mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó. Se está pensando esencialmente en las firmas en un documento en blanco, que confiadamente se entrega a otra persona y que, desatendiendo la orden o el mandato se destina a un fin distinto del convenido"......Señala la doctrina al respecto que con este subtipo agravado se penaliza juntamente con la estafa, el posible abuso de confianza respecto a la persona que firma un documento, ya en blanco, ya redactado. Se ha ampliado así la antigua fórmula de "abuso de firma en blanco", pues abarca, a la vez, dos supuestos de hecho distintos: a) Puede darse el caso de que se rellene un documento ya firmado en blanco con contenido distinto al estipulado, apartándolo de su destino propio y creando una apariencia documental distinta a aquella para la que la firma fue destinada. Es el caso de la STS, Sala 2.ª, núm. 904/2001, de 16 de mayo (Rec. 3494, 1999), en el que el acusado, director de sucursal, mediante astucias y uso de firma en blanco, consiguió que determinados clientes de la Caja Laboral Popular le entregaran la disponibilidad de sumas importantes de dinero para determinadas operaciones bancarias que no realizó. También se castigó como estafa agravada ( STS, Sala 2.ª, núm. 108/2002, de 1 de febrero (Rec. 964/2000 ) la conducta de la acusada que logró la firma del perjudicado en un papel en blanco con el fin de rellenarlo y cobrar una cantidad de dinero; b) O también, puede producirse la alteración o adición de un documento ya terminado y firmado tras su redacción esto es, abusando de la firma estampada en un documento completo, o que al firmar se entiende ya cerrado en su contenido, cambiando su finalidad y alterando los términos o naturaleza del mismo. En este sentido, la STS, Sala 2.ª, núm. 850/2003, de 11 de junio (Rec. 56/2002 ), consideró como abuso de firma de otro la apertura de una cuenta corriente a nombre de la sociedad el mismo día del cese como administrador y la disposición a su favor del importe del IVA, pues simular que se tiene el carácter de administrador cuando ya se ha cesado en ese cargo y cuando para ello se firma un documento, es abusar de la firma de otro. Se insiste doctrinalmente en que es importante a estos efectos la forma en que el documento debe llegar a manos del autor del delito, para que se cumpla el elemento especializante de este subtipo agravado, que radica en el término "abuso", y en este caso se ha caracterizado por esa relación propia de la que abusa para presentar la firma al socio. Por ello, tanto si el documento es entregado al sujeto pasivo en blanco, total o parcialmente, para ser completado ulteriormente en la forma previamente pactada o conforme a instrucciones impartidas, como si es depositado para su custodia al autor del acto típico pero sin autorizar su modificación, habrá un abuso de la situación creada y una quiebra de la confianza depositada y de las expectativas del titular o firmante de aquél, puesto que la acción del agente vulnera dicha confianza y expectativas y aprovecha ilícitamente la situación, abusa de ella".

No concurrirá la agravante cuando precisamente lo que se obtiene mediante el engaño es que se firme un documento, sino que para que concurra es preciso que la firma haya sido obtenida legítimamente, y con posterioridad se utilice para un oso distinto al inicialmente establecido, bien sea dotando al documento un contenido distinto al pactado, o bien sea utilizando el documento para un fin distinto al que motivó su expedición. La sentencia de 9 de febrero de 2004 ya mencionada decía al respecto de tal causa de agravación: " Se está pensando esencialmente en las firmas en un documento en blanco, que confiadamente se entrega a otra persona y que desatendiendo la orden o el mandato se destina a un fin distinto del convenido, firma en blanco a la que se refería expresamente el artículo 529 del derogado Código de 1973. No es eso lo que, según el relato fáctico, ha sucedido en el presente caso ya que la firma se obtiene con engaño, creyendo el firmante que está estampando su firma en otro documento, lo que constituye el núcleo esencial de la estafa y su nueva consideración a estos efectos agravatorios, supondría un doble uso que conculcaría el principio "non bis in idem".

Obiter dicta, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2019, en un caso en el que de discutía la concurrencia de un subtipo agravado de delito contra la hacienda pública, en relación con el tipo básico del artículo 305, ambos del Código Penal, que "Por otra parte, considera la Audiencia que la utilización de personas interpuestas (en este caso una persona jurídica) vendría a ser parte del engaño y, por tanto, elemento del tipo básico. Vulneraría el non bis in idem construir sobre él el elemento de mendacidad que requiere el delito de defraudación tributaria según exige la jurisprudencia mayoritaria (defraudar es algo más que no pagar) y tenerlo a su vez en cuenta para integrar la agravación. El argumento tiene algo de sofisma. Llevado a sus últimos extremos vaciaría de contenido el subtipo. Es un subtipo que se edifica precisamente sobre la modalidad defraudatoria, como sucede con muchos otros subtipos en esta y en otras figuras penales. En la estafa, por acudir a un ejemplo frecuente, se erige en subtipo agravado que el engaño consista en el abuso de firma de otro o la ocultación de algún expediente (artículo 250. 1. 2ª). Es claro que el engaño -nervio de la tipicidad de estafa- pivotará sobre esa conducta. Pero no es castigar dos veces la misma acción (el abuso de firma es el engaño del artículo 248 y, a la vez, la base del artículo 250), sino sencillamente que el legislador considera que la maniobra engañosa concretada en esa conducta comporta un más alto nivel de antijuricidad. Por eso convierte tales supuestos en tipos agravados. En el delito de defraudación tributaria ciertamente se exige la ocultación de ingresos como medio para eludir el pago de impuestos (no basta el impago según jurisprudencia y doctrina mayoritarias). Pues bien, la ley, legítimamente, considera que cuando esa ocultación de bases se lleva a cabo mediante la interposición de personas físicas o jurídicas que dificultan la determinación de la cuantía la defraudación tributaria, o se utilizan territorios considerados paraísos fiscales debe merecer una penalidad superior. No se atisba en qué puede consistir el bis in idem que llevó a la Audiencia a negar el encaje del supuesto en el artículo 305 bis c)".

Es decir, estamos de acuerdo con lo argumentado por esta última sentencia, y con la solución proporcionada por la sentencia recurrida cuando dice que se castiga como subtipo agravado el abuso de firma de otro dada la mayor antijuridicidad de la conducta, habiendo decidido el legislador castigar más gravemente esta modalidad delictiva, y otras tantas previstas en el artículo 250.1. Obsérvese que la situación de hecho que da lugar a la aplicación de esta agravación muchas veces podrá ser reconducida y absorbida por un delito de otra clase como un delito de falsedad. Aquí nos encontramos como una expresión genuina de lo que se pone en manifiesto en la agravación, es decir no se falsea la firma, sino que se utiliza una firma legítimamente conseguida para fines distintos a los acordados. Se frustra la confianza de la persona que otorgó dicha firma, y además se hace por el abuso de su firma. Por ello, no se infringe la regla del artículo 67, ya que de lo contrario podrían infringirse cuando por las circunstancias que sean se prevean para los delitos tipos agravados, por considerarse más antijurídica la conducta.

SEXTO. - En quinto lugar, se invoca por el recurrente infracción de ley por aplicación indebida del artículo 250 1.5º del Código Penal, dado que al existir un crédito de 47621€ a favor del Sr. Octavio frente a Don Blas, habría que restar dicha importe del total dispuesto por el Sr. Octavio una vez fallecido el Sr. Blas, de manera que el valor de la defraudación no superaría los 50000€. Se invoca el documento de 27 de julio de 2017 en el que se hace referencia al préstamo de cinco millones de pesetas que el Sr. Octavio hizo al Sr. Blas y en el reconocimiento de deuda de 47621€ qué hizo el señor Blas. No se trataría de una estafa sino una realización arbitraria del propio derecho, atípica al no haberse empleado violencia intimidación o fuerza en las cosas y, es por ello qué debe absolverse al acusado.

No vamos a ser reiterativos con el hecho de que no se da virtualidad probatoria alguna a la existencia del supuesto préstamo para adquirir la vivienda que el acusado hizo al fallecido, ni el hecho de que éste se convirtiera en albacea testamentario del fallecido por cuanto ningún valor tenía ese documento por el que disponía de sus bienes para después de su muerte, tal y como se ha razonado; al igual que el compromiso de venta del local, que en todo caso decayó con el fallecimiento del Sr. Blas.

Pero en este punto no está de más recordar, que una cosa es la cuantía del perjuicio patrimonial que como elemento del delito debe integrar la tipicidad del delito de estafa, y otra bien distinta es la cantidad que procede conceder en materia de responsabilidad civil. Como establece el artículo 109 del Código Civil la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados en los términos previstos en las leyes; y sigue diciendo el artículo 110 del mismo cuerpo legal, que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales. Y así, en el presente caso, en materia de responsabilidad civil se establece, una vez que en el proceso civil se anuló la escritura de dación en pago del local, y se recuperó éste por parte de los herederos, una cantidad de 66015,83€ cantidad resultante de sumar las disposiciones del Banco Santander, los honorarios pagados por los querellantes a abogado y procurador en relación con el proceso civil seguido ( 5.445 euros al abogado D. Adolfo Díez Peña, y 1.000,83€ al Procurador D. Rafael Mera), considerando que aunque en el escrito de acusación se pidan 62.390 euros, se añaden otros 15.600 € para intereses, costas y gastos, y en el momento procesal oportuno se modificó las conclusiones provisionales solicitando un total de 68835,83 €, por loque no hay una extrapetición.

SÉPTIMO. - Se cuestiona la construcción de la continuidad delictiva, y se dice que ésta se aplica indebidamente en la sentencia. Y en este sentido carece de razón el recurrente por cuanto bien claramente se establece la sentencia, que no se aplica la continuidad delictiva por la concurrencia del tipo agravado de estafa por la cuantía.

La jurisprudencia establece que el delito continuado no concurrirá cuando se esté ante el supuesto de agravación del artículo 250.5 -valor del perjuicio superior a 50.000 €-, ya que podría incurrir en una vulneración del principio non bis in idem, queriendo manifestar por ello que si se utiliza la cantidad de lo apropiado para integrar el subtipo agravado de apropiación indebida del artículo 250.1, regla 5, no se puede utilizar también para grabar la pena por la vía de la modalidad de la continuidad delictiva (con la salvedad ya hecha de que resulta cuestionable en que consiste la estafa). En cualquier caso, ello es algo que viene vedado a tenor de la doctrina que emana del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2017, que en estos casos excluye el efecto agravatorio de la continuidad delictiva del artículo 74.1 del Código Penal. No obstante, en este caso concurrirían dos modalidades de subtipo agravado de apropiación indebida, la expuesta, y la recogida en el artículo 250.1 2º, abuso de firma de otro, y desde la perspectiva de esta última circunstancia se puede considerar la presencia del subtipo agravado y de la continuidad delictiva . Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2022 : "El relato de hechos, si bien aporta las bases sobre las que se fija el importe desviado, no especifica que se realizaran disposiciones que individualmente consideradas superaran los 50.000 euros. La vinculación al mismo del juicio de subsunción impide ajustar una calificación jurídica a esa premisa, lo que tendría trascendencia de cara a una posible compatibilidad entre la modalidad prevista en el artículo 250.1 5ª y la agravación penológica derivada de la aplicación delartículo 74.1 CP , de imposible aplicación si el límite cuantitativo que determina el salto a este subtipo sólo se alcanza por acumulación de los distintos hitos integrados en la continuidad. Sin embargo, en este caso la cuestión carece de trascendencia, al apreciarse también la modalidad agravada del artículo 250.1 6º, sobre la que la consecuencia punitiva derivada de la continuidad opera sin dificultad, habiéndose, además, determinado la pena en el mínimo legal".

OCTAVO. - Individualización de la pena. Según el recurrente, existe infracción de ley por indebida aplicación del artículo 74 en el Código Penal, y, por otro lado, incorrecta aplicación del artículo 250.1 del Código Penal al considerar que, como consecuencia de la concurrencia de dos agravantes específicas, la segunda y la quinta, se aplica la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de nueve meses, es decir, la pena en su mitad superior, cuando no viene así establecido en dicho artículo. Sigue argumentando que no cabe la apreciación conjunta del artículo 250.1 5º y el 74.1 del Código Penal, ya que viene proscrito desde el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 30 de octubre de 2007. No puede aplicarse el artículo 74 sobre la base de que concurre también otro de los supuestos contemplados en el apartado 1 del artículo 250 citado, el número 2, y aplicar la pena en su mitad superior como ha hecho la sentencia de instancia, puesto que esta consecuencia no lo establece el precepto legal, y al concurrir una circunstancia atenuante debe aplicarse las penas en su mitad inferior. Por ello debe sustituirse la pena impuesta por 1 año de prisión y 6 meses de multa.

La sentencia impone la pena mínima de 3 años 6 meses y un día, y multa de 9 meses y un día, que le correspondería a la estafa agravada de los artículos 250.1 2ª y 5ª del Código Penal, y dado que se trata de un delito continuado ( artículo 74), que se construye sobre el abuso de firma de otro, y no sobre la cuantía. Al apreciar la existencia de la atenuante una analógica del 21.5 del Código Penal de reparación del daño, y ello con base al allanamiento realizado en el proceso civil ya mencionado, ya que en definitiva procuró una solución satisfactoria e inmediata las pretensiones de los querellantes, que de conformidad con lo establecido en el artículo 61.1 primera del mismo cuerpo legal, se impone la pena correspondiente al delito continuado de estafa agravado en el mínimo legal. Se descarta la atenuación de dilaciones indebidas (21.6 CP) sobre la base de que el proceso ha estado paralizado desde la diligencia de ordenación de 14 de julio de 2021 a la diligencia de ordenación de 13 de diciembre de 2021 (5 meses), y entre otros periodos especificados, ya que las demoras no son extraordinarias.

Por lo tanto, no es cierto, que se aplique la pena prevista en el artículo 250.1 en su mitad superior 250.1 del Código Penal por la concurrencia de dos agravantes específicas, la segunda y la quinta de dicho precepto; sino que se aplica porque se considera que existe continuidad delictiva construida sobre la agravación del artículo 2501.2º, es decir, por el abuso continuado de la de firma de otro, lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 74.1 determina la aplicación de la pena en su mitad superior, lo que unido a la concurrencia de una atenuante (que implica el grado mínimo), implica una pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de nueve meses. En cualquier caso, la concurrencia de los agravantes de las enumeradas en el artículo 250.1 determinaría una individualización de la pena distinta al caso de que sólo concurriera una, probablemente superior. Y tampoco es cierto que se incumpla lo establecido en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 30 de octubre de 2007, puesto que como dice la sentencia de ninguna forma se construye la continuidad delictiva por la agravante de la cuantía del artículo 250.1 5º.

No está de más recordar, que la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en el artículo 120.3 de la Constitución Española , se extiende también a la individualización de la pena, y en este sentido dice la sentencia del Tribunal Supremo 20 de mayo de 2015 " que el deber de motivación, ciertamente, "no sólo incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad". Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2022 : "La individualización judicial de la pena concebida como "la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación" presupone la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y ejecución. La búsqueda del marco penal concreto, segundo momento de la individualización, tras la indagación y declaración, en su caso, de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tras la realización de esos apartados de la función jurisdiccional, el tercero y cenit de la actuación, lo constituye el ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los arts. 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución , deberán ser motivados, analizando las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el art. 66, y la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial, y a la culpabilidad manifestada en el hecho, extremos que el legislador, obviamente, no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados".

Por otra parte, decir, que no existe un derecho a la pena mínima, sino a la que proceda según el intervalo que resulte del artículo 66, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Al respecto de la aplicación de la pena mínima dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de abril de 2022 que "al margen de que no se dan razones para tal reducción, es una cuestión de individualización de pena, sujeta a criterios de arbitrio judicial, en la que, desde el momento que el tribunal sentenciador expone fundadamente su criterio para imponer la que impone, poco nos queda por decir, sino que nos parecen razonables las consideraciones que realiza al respecto. Y por lo que se refiere a la individualización de la pena, el artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, señala que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, procederán con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, y razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 y como se reitera en numerosas resoluciones posteriores, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, se impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución.

Estamos completamente de acuerdo con la individualización de la pena realizada por la sala enjuiciadora, suficiente y contundente.

NOVENO. - P or lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,