Sentencia Penal 77/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 67/2023 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia impugnada y el recurso interpuesto.-

Por estimar cometido un delito contra la salud pública consistente en el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en modalidad agravada por su notoria importancia, la Audiencia provincial de Valladolid condenó al ahora recurrente, Pedro Miguel, a las penas de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 700.000 euros, así como al pago de las costas procesales.

La Audiencia fundó su convicción condenatoria en la testifical de los funcionarios policiales que intervinieron en la vigilancia y detención del acusado y en las entradas y registros efectuados en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Valladolid, en el que residía y en el que se ocuparon los efectos que han sido descritos en el relato fáctico antecedente.

El recurrente ha vuelto a denunciar en su recurso, en primer término, la ilegalidad de las pruebas de entrada y registro practicadas, al no estar debidamente motivados los Autos habilitantes dictados, respectivamente, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 y el de Instrucción nº 3 de los de Valladolid y por la conexión de antijuricidad establecida entre ambos; la quiebra de la tutela judicial que le asiste al no haber sido admitida la testifical del propietario de la vivienda en la que tuvieron lugar los mismos; la vulneración de la presunción de inocencia de la que debía de haber disfrutado y el error en la valoración del material probatorio efectuado por la Audiencia.

En último extremo combate el hecho de que la atenuante de toxicomanía con la que se ha visto beneficiado no se haya aplicado con el carácter de muy cualificada.

SEGUNDO .- Motivo consistente en la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada en el inmueble sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de Valladolid.-

A) Como ya hiciera al inicio del plenario al tiempo de proponer las cuestiones previas, insiste aquí el recurrente en negar, como primer motivo de su recurso, la licitud al registro efectuado por los funcionarios policiales en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Valladolid por estimar que el Auto dictado por el Sr. Juez de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Valladolid solamente se fundaba en una denuncia por un delito de esa índole en la que se afirmaba que el arma con el que se habría producido la supuesta agresión denunciada se encontraba en dicho domicilio; y que el hallazgo de la droga incautada fue un hecho sorpresivo acaecido en el curso de una entrada que nada tenía que ver con la investigación de un delito contra la salud pública.

La Audiencia entendió que el Auto dictado por el Juzgado no adolecía de vicio de ilicitud por cuanto especificaba las razones por las que se consideraba que existían suficientes indicios de delito. Así narraba que en el atestado policial figuraba la denuncia interpuesta por Benita. (ff.7 a 9), en la que se refería que Pedro Miguel la había agredido y amenazado empleando una pistola Glock de 9 mm ; y que indicaba la denunciante que Pedro Miguel residía en la CALLE000 nº NUM000 ; extremo que éste corroboró inicialmente, estando en su poder las llaves de dicho inmueble.

B) Una adecuada lectura de la controvertida resolución -el Auto dictado con fecha 2 de febrero de 2023 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Valladolid- evidencia el rigor con el que se analizan los requisitos que debe de reunir una medida como la adoptada y, fundamentalmente, el de existir una sospecha objetivamente fundada de la comisión de una concreta infracción criminal y el que la restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio observe los presupuestos de proporcionalidad y necesidad.

Razonaba el Magistrado que en el supuesto sometido a su consideración existían indicios que apuntaban a la comisión de un delito de lesiones y amenazas con arma, según se desprendía de la declaración de la denunciante y que la entrada solicitada resultaba justificada por la gravedad del hecho y por la circunstancia de que solo con ella lograría averiguarse la realidad de lo denunciado al utilizarse el ámbito domiciliario para desde su intimidad desarrollar una actividad criminal que para su definitiva constatación requiere la captación de pruebas directas (efectos del delito) e indicios claros de su existencia, especificando que la diligencia se autorizaba a los solos efectos de proceder a la incautación de la pistola marca Glock 9mm y el táser, así como cualquier otra arma de las consideradas prohibidas que pudiera haber en el domicilio.

C) Los hechos de los que traía causa el inicio de la investigación comenzaron con una denuncia presentada por la ex pareja sentimental del acusado - Benita- en la que, según consta en el atestado nº NUM002 instruido por la Comisaría vallisoletana de Delicias, la denunciante decía haber sufrido una agresión a manos de aquél en el rellano de la escalera del número NUM000 de la CALLE000 de esa ciudad y en la que narraba que el denunciado la había llegado a encañonar en alguna ocasión con una pistola de la marca Glock 9 mm que tenía en su vivienda, en la que también guardaba billetes enrollados, trozos de hachís, envoltorios de speed y otros similares.

Fue por ello por lo que la fuerza actuante, ante la negativa del detenido, interesó del Juzgado de Violencia nº 1 de los de Valladolid el correspondiente mandamiento de entrada y registro, en el curso de los cuales se encontraron distintas armas -un puñal con funda de cuero marrón; una pistola con el cargador quitado pero con munición; otra pistola arma corta Read Omniers before using; un cargador de 9 mm con 9 balas; una navaja de color negro con el dibujo de un cocodrilo; una ballesta de color negro; una caja negra con 9 dardos para la ballesta, una mirilla; una cerbatana con 8 dardos; y 2 packs de flechas de la marca Discovery 300-.

Y, como quiera que se advirtió la existencia de sustancias estupefacientes, que luego fueron valoradas en una cantidad superior a los 328.000 euros, lo que da noticia de su importancia, procedió a interesarse un nuevo mandamiento de entrada y registro, en esta ocasión al Juzgado de Instrucción en funciones de guardia -que lo era el Juzgado nº 3 de Valladolid- para investigar la existencia de un posible delito contra la salud pública, dictándose por la titular del mismo Auto con la misma fecha en el que se explicaba lo sucedido y por el que se autorizaba la correspondiente medida.

D) Lo relatado nos sitúa en el ámbito de los llamados "hallazgos casuales" realizados en el curso de un registro acordado con otro objeto, en la naturaleza flagrante de los hechos delictivos derivados de los mismos, necesitados por ello de una intervención inmediata para su resolución, y en la supuesta conexión de antijuridicidad entre la resolución habilitante del segundo de los registros efectuados con aquél del que traía causa, que es, en definitiva, lo que parece denunciarse.

La doctrina constitucional, prolija a este respecto, bendice, como no podía ser de otra manera, la persecución de cualquier delito distinto al que venía siendo investigado y descubierto por casualidad al investigar aquéllos, por cuanto los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención ( STC 41/1998, de 24 de febrero). Y es que como sigue diciendo dicha resolución la Constitución no exige, en modo alguno, que el funcionario que se encuentra investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentaren a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales.

Por su parte, el Tribunal Supremo - STS 717/2016-, tras proscribir las investigaciones prospectivas -relativas en este caso a una intervención telefónica- por no observarse el principio de especialidad que debe guiar toda limitación de derechos fundamentales, dice que eso no excluye que los hallazgos casuales sugerentes de la posible comisión de otros delitos distintos no sean válidos, sino que la continuidad en la investigación de ese hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial. Y recuerda en la STS 1060/2013, de 23 de septiembre -en la que se transcribe la 777/2012, de 17 de octubre- que el hallazgo casual es decir, el elemento probatorio novedoso que no está inicialmente abarcado por el principio de especialidad, puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que, advertido el hallazgo, el juez resuelva expresamente continuar con la investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e idoneidad.

E) En definitiva, por la doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una investigación de forma totalmente imprevista -sea mediante una intervención telefónica o un registro domiciliario-, aunque la Jurisprudencia exige que para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se hayan de ampliar las escuchas o se haya de dictar otra resolución habilitante de un nuevo registro, legitimando así tal aparición y que con ello se reconduzca la investigación con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma; y ello por exigirlo así el principio de especialidad ( STS 616/2012, de 10 de julio).

Por todo ello, el recto extendimiento de esta doctrina determina que cuando de un modo casual, no buscado o perseguido, en el curso de la investigación por un delito diferente, se hallaran signos o indicios significativos de la posible comisión de un ilícito penal distinto, la fuerza actuante vendrá obligada a investigarlos.

La STS 548/2023, de 5 de julio dice textualmente que los agentes no deberán hacer "oídos sordos" al descubrimiento, en tanto ajeno al objeto de la investigación inicial, sino que deberán proceder, expresada la evidencia de una posible actuación delictiva, en la forma indispensable, y por descontado normativamente adecuada, para su averiguación. Y añade que si dichos hallazgos se producen en el marco de una lícita injerencia en los derechos fundamentales de la persona concernida (entrada y registro en su domicilio, intervenciones telefónicas), es claro que, debido al principio de especialidad que las anima, a su fundamento, y a las razones que legitimaron la injerencia, los agentes deberán poner el hallazgo casual en conocimiento inmediato de la autoridad judicial instructora, con la finalidad de que ésta valore la procedencia de acordar cualesquiera medidas limitativas de los derechos fundamentales referidos, ahora para la averiguación de las circunstancias del eventual nuevo delito que pudiera haber sido cometido.

F) Y eso es, precisamente, lo que hicieron los instructores del atestado con el que se iniciaron las actuaciones, quienes, cuando se percataron de la existencia de un material distinto de aquél que había motivado su presencia en el domicilio del acusado interesaron de la Sra. Juez de guardia el mandamiento habilitante para proseguir con la investigación y para hacerla extensiva a un hecho criminal distinto del que venían investigando hasta ese mismo momento.

Ahora bien, resulta evidente que toda la doctrina que acabamos de exponer se asienta, como dice la última de las sentencias que acabamos de mencionar, en una premisa irrenunciable, a saber: la injerencia en el derecho fundamental, en cuyo desarrollo y de forma casual se descubre los nuevos indicios, ha de ser legítima. En modo alguno la doctrina del hallazgo casual puede ser extendida, con los devastadores efectos que ello generaría, a aquellos otros casos en los que la primera injerencia resulta manifiestamente nula (por vulneradora de derechos fundamentales) nulidad radical que no puede ser ya subsanada sobre la base de la posterior intervención del Juez instructor.

Circunstancia que como ya hemos adelantado no se produjo por cuanto tanto la primera de las resoluciones posibilitadoras de la entrada y registro en el domicilio del recurrente como la segunda carecen de tacha de ilicitud alguna al reunir los requisitos constitucionalmente exigidos para limitar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio que asistía al recurrente.

Por todo ello, el primero de los motivos de recurso debe decaer.

TERCERO.- Motivo consistente en la quiebra de la tutela judicial que le asiste al recurrente por no haber sido admitida la testifical del propietario de la vivienda en la que tuvieron lugar los registros.-

A) El recurrente, que denunció en el acto del juicio la quiebra de su derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías por estimar que, habiéndose solicitado la comparecencia en el acto del juicio del propietario de la vivienda en la que se habían practicado los registros en los que fue incautada la droga que sirvió de base a su condena, dicha prueba fue indebidamente inadmitida por el Tribunal, reitera en esta alzada la mencionada pretensión afirmando que nada tiene que ver con el precitado inmueble y que, en consecuencia, se le ha ocasionado una evidente indefensión al concurrir los presupuestos necesarios para que opere dicha figura ante un rechazo de la actividad probatoria impetrada.

Su causa de pedir no es otra que su reiterada afirmación de que ninguna relación tenía con el reseñado inmueble y en la utilidad que hubiera tenido interrogar a los propietarios del mismo para poder averiguar quién estaba ocupando la vivienda al tiempo de acaecer las antedichas diligencias.

B) La formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento que se denuncia; es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". Y ello porque la constitucionalidad del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes. El derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la LECrim), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas - SSTS 477/2020, de 28 de septiembre y 523/2023, de 29 de junio-.

Por ello, interesada en tiempo y forma una diligencia de prueba, el Tribunal debe efectuar una ponderación de los intereses en conflicto y decidir sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad; y para ello la Jurisprudencia ha proporcionado dos criterios que deben ser tenidos en cuenta, a saber, el de la pertinencia y el de la relevancia. El primero hace referencia a la relación de la prueba con el objeto del proceso; el segundo a la capacidad que la denegación de la prueba tenga para alterar la sentencia en favor del proponente.

La STS 545/2014, de 26 de junio, sostiene que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

C) Quiere todo ello decir que corresponde en este momento decidir -como procede en cualquier examen ex post facto- no ya si la prueba era pertinente al tiempo de solicitarse por tener relación con el objeto litigioso, sino si la diligencia interesada se revelaba indispensable para los intereses de la persona que la propuso de modo que su rechazo le ocasionó una evidente indefensión, o si el objeto de la misma pudo acreditarse -o ya estaba acreditado- mediante otra circunstancia u otra actividad probatoria de las que se hubieran practicado, porque en este caso devendría superflua y convertiría en improcedente, por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la eventual anulación de la sentencia por causas que materialmente no iban a influir en su parte dispositiva.

Y ello porque de acuerdo con la doctrina constitucional -por todas STC 142/2012, de 2 de julio- la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, además de que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria respetando las previsiones legales al respecto y que los Órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al proponente.

D) El recurrente no ha comenzado a negar su ajenidad con la vivienda sita en el piso NUM000 de la CALLE000 de la ciudad de Valladolid sino en un momento ya avanzado del procedimiento, silenciando su falta de relación con el mismo mientras tenían lugar en él las dos diligencias de entrada y registro que se practicaron con fecha 2 de marzo del corriente.

En efecto, en el acta levantada con ocasión de las mismas por la Letrada de la Administración de Justicia que da fe de ellas se hace constar la notificación del Auto de entrada que se le hace al recurrente -que en ese momento se encuentra detenido y asistido de quien entonces era su abogado, Sr. Roset Jorge-, así como de la presencia de ambos durante la práctica del registro sin que ninguno de los dos hiciera ninguna manifestación como hubiera sido lo lógico de hallarse presenciando una diligencia en una vivienda con la que ninguna relación tuviesen.

De otra parte cumple afirmar que: a) en los registros que se practicaron se encontraron prendas de vestir y útiles de higiene pertenecientes al recurrente, así como su Documento Nacional de Identidad, tal y como declararon los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que efectuaron los mismos; b) Pedro Miguel tenía conocimiento del contenido de algunas de las bolsas que se ocuparon durante las referidas diligencias, tal y como declararon dichos policías; c) el acceso a la vivienda se llevó a cabo mediante un juego de llaves que facilitó el padre del recurrente, D. Vicente, a quien se le habían entregado la noche anterior los funcionarios que detuvieron a Pedro Miguel, al que se le habían ocupado junto con otro juego de llaves de un vehículo propiedad de Vicente que utilizaba aquél; d) la testifical de la denunciante, Dª. Benita, antigua pareja sentimental del recurrente y que vivía en la puerta de enfrente de ese mismo bloque, evidencia desde el primer momento la realidad de la morada de Pedro Miguel en la otra letra de ese mismo piso y la existencia de las armas y de la droga que, en definitiva, fueron intervenidas.

Todo lo anterior llevó a la Audiencia a estimar superfluo un medio de prueba tendente a acreditar un extremo que resultaba ya acreditado por otros diversos medios de prueba y que ninguna luz contribuiría a arrojar, decisión que, de acuerdo con la doctrina explicitada más arriba, resulta plenamente adecuada a los cánones de legalidad exigibles.

Ello conlleva el rechazo del segundo de los motivos de recurso.

TERCERO.- Motivo consistente en la quiebra de la presunción de inocencia que asistía al recurrente y en el error en la valoración de la prueba.-

A) El único hilo argumental del recurrente para impugnar en cuanto al fondo la sentencia que le condena no es otro que la ausencia de toda prueba de cargo frente al mismo y la correlativa quiebra de la presunción de inocencia que le asistía.

El motivo está condenado al fracaso.

La Audiencia dice en la sentencia impugnada y nosotros coincidimos con dicha opinión, que la prueba practicada en el juicio oral ha sido contundente y esclarecedora. Y más a la vista de los registros efectuados en la vivienda del recurrente que, como ha quedado sentado más arriba, no adolecen de tacha de ilegalidad alguna.

En ellos -por mejor decir en el segundo de los mismos que fue el específicamente autorizado para investigar el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado el recurrente- se ocuparon las sustancias que aparecen descritas en el relato fáctico elaborado por la Audiencia, que son las consignadas en el acta levantada por la fedataria judicial, esto es:

- Anfetaminas: peso neto 10.713 gramos. Riqueza 31,05%;

- 824 sellos serigrafiados: LSD, con peso bruto de 15,6 gr;

- Pastillas azules con forma de seta: 2C-B, con peso neto de 9

gr;

- Pastillas verdes con forma de seta: 2C-B. Peso neto 21,35

gr;

- Pastillas rosas: MDMA. Peso neto 11,41 gr y pureza del 24,14

%;

- Bolsa con sustancia marrón. MDMA. Peso neto 0.07 gr;

- Envoltorio de plástico con 31,67 gr de cocaína y riqueza del

71,48%;

- Plantas de resina de cannabis, con peso neto de 569,93 gr y

riqueza de 38,49 %;

- Bolsa de plástico con cogollos de cannabis. Peso neto de

415,59 gr y riqueza de 20,84%;

- Envoltorio con 2,87 gr netos de anfetaminas y pureza de

27,65%;

- Sellos de LSD, con peso bruto de 0,2 gr;

- Pastilla amarilla de MDMA, con peso neto de 0,49 gr y pureza

del 22,27%;

- Pastilla rosácea de MDMA, con peso neto de 0,55 gr y pureza

del 22,15%; - Trozos de pastilla rosácea de MDMA, con peso neto de 0,69 gr y riqueza de 22,13%;

- Trozo de pastilla verde de 2C-B, con peso neto de 0,16 gr.

Sustancias que hubieran podido alcanzar en el mercado ilícito un valor de 328.871,60 euros.

A mayor abundamiento en el registro fueron ocupadas dos básculas de precisión y 7000 euros en efectivo procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.

B) Si a todo ello unimos las pruebas testificales consistentes en la declaración de la denunciante, que había referido a la policía al tiempo de formular su denuncia por un delito de malos tratos la existencia de bolsas de speed en el congelador de la vivienda -y la actividad mercantil del denunciado como una de las causas para la ruptura de la relación sentimental que mantenía con él-; las declaraciones testificales de los policías que levantaron el atestado y que intervinieron en los registros referenciados -agentes con carnet profesional NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006-; el informe

remitido por el área de sanidad y política social de la

subdelegación del Gobierno en Valladolid haciéndose constar la

forma en que se llevó a cabo el pesaje de las sustancias

intervenidas; y los informes periciales en los que consta e valor y la pureza de las drogas que le fueron intervenidas; concluiremos que la conclusión condenatoria a la que se llega no ha vulnerado la presunción de inocencia que asistía al recurrente -entendiendo por tal el derecho el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado-, por cuanto se llegó a aquélla con base en la actividad probatoria que se ha descrito habiéndose obtenido la misma con respeto a las garantías inherentes del proceso debido.

Y en lo que al error en la apreciación de dicho material se refiere, la Audiencia, al valorar el material probatorio con una interpretación que nosotros compartimos, otorgó credibilidad a las declaraciones de los agentes policiales y con ellas a toda la labor investigadora llevada cabo en torno al suceso enjuiciado que tuvo como corolario la incautación en el domicilio de una cantidad de sustancia estupefaciente bastante como para entender que el acusado y ahora recurrente se dedicaba con ella a algo más que a consumirla.

De ahí que estimemos que la prueba de cargo que ha sido practicada resulte suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste al acusado y que habiendo cumplido el Tribunal a quo más que con creces el deber de motivación que recaía sobre él, se esté en el caso de rechazar el motivo de recurso analizado.

CUARTO.- Motivo consistente en el error en la apreciación de la prueba en relación con la inaplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.2º del Código Penal como muy cualificada en relación con el 66.2º del Código Penal .-

A) El último de los motivos del recurso interesa que se aplique como muy cualificada la circunstancia atenuante de drogadicción que aplicó el Tribunal a quo con el carácter de analógica, por cuanto, al haberse acreditado un consumo en el recurrente de las llamadas "drogas duras" desde una edad muy temprana, el deterioro de la personalidad psicofísica del agente -con la consiguiente disminución de la capacidad de auto regulación- resulta más que evidente.

La Audiencia entendió acreditado que el recurrente era consumidor habitual y de larga duración de distintas drogas -en el relato fáctico de la sentencia impugnada se dice simplemente que Pedro Miguel es consumidor de anfetaminas, MDMA, ketamina y

cannabis-; anudó a tal premisa la merma parcial de sus facultades intelectivas y/o volitivas; pero no entendió que existiera dato alguno para considerar que la merma fuera de tal relevancia como para considerar tal atenuante con el carácter de muy cualificada; por lo que aplicó la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7ª del Código Penal en relación con los artículos 21.1ª y 20.2ª.

B) La Jurisprudencia, resumida por la STS 110/2019, de 23 de enero, dice que la doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS 120/2014 de 26 de febrero , 856/2014 de 26 de diciembre , 866/2015 de 30 de diciembre o 133/2016 de 24 de febrero, ha establecido en relación a los efectos de la drogadicción, que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP , admitiéndose que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre).

Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

Por su parte, el artículo 21. 7º del Código Penal dice que son circunstancias atenuantes, entre otras, " cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores", lo que nos podría remitir a la circunstancia 2ª del mismo, que es la de " actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior" (bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos).

Lógicamente, exigiéndose para la atenuante 2ª del artículo 21 una "grave" adicción, la analógica cubriría aquellos supuestos en que la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias con efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien un mero abuso de la sustancia. Estamos entonces ante casos de alteración psíquica leve, pero siendo doctrina jurisprudencial reiterada que no basta con ser drogadicto, sino que además ha de estar levemente disminuida la imputabilidad por efecto de la ingesta bien afectando a las facultades intelectivas, bien a las volitivas ( STS de 27 de enero de 2009).

En último extremo, en relación con la apreciación de esta circunstancia como muy cualificada , la STS. 817/2006, de 26 de julio, recuerda que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta".

C) Por otro lado, la doctrina jurisprudencial ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre).

En el presente caso, no solo la sentencia recurrida no incorporó a su factum pronunciamiento alguno en el que poder asentar la circunstancia con la cualificación que se reclama -solo se dice, recordemos, que Pedro Miguel es consumidor de anfetaminas, MDMA, ketamina y cannabis-. Es que tampoco la prueba practicada, en los términos razonables en los que la ponderó el Tribunal de instancia, aporta motivos para ello.

Solamente consta en las actuaciones el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (INTCF) haciendo constar el resultado del análisis de presencia de drogas en muestra de cabello tomada a Pedro Miguel el 21 de marzo de 2023, con resultado positivo en cannabinol, THC, benzoilecgonina, cocaína, anfetamina, ketamina, DMA, MDMA y norketamina; y el informe médico forense que concluye que Pedro Miguel era a fecha 23 de julio de 2020 consumidor de repetición de anfetamina, MDMA, ketamina y cannabis en 3 o 4 meses antes de la práctica de toma de muestras de cabello -acontecimiento 96 y 119-.

Ello acredita, desde luego, su condición de drogadicto, pero no justifica que, en el momento de cometer los hechos, se encontrase con sus condiciones de conocimiento y voluntad afectadas por dicha adicción.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Las costas.-

El rechazo del recurso conlleva la imposición al recurrente de las costas procesales ocasionadas con motivo del mismo.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás aplicables al caso,