Sentencia Penal 99/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 79/2022 de 02 de diciembre del 2022

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y MOTIVOS DE APELACIÓN. La primera cuestión que debemos tener en cuenta es que la sentencia dictada manifiesta ser firme por lo que se refiere a los acusados Martin, Nicolasa y Ovidio, quienes junto a sus respectivas defensas, llegaron a un acuerdo con el Fiscal, y de CONFORMIDAD fueron condenados cada uno de ellos como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de menor entidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la aceptada pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la pena de5.000 € de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 100 € o fracción, y a la aceptada pena de SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de integración en grupo criminal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al abono de 2/12 partes de las costas procesales causadas. Se recurre en esta alzada, la sentencia dictada por Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid en fecha 11 de mayo de 2022, por dos de los coacusados condenados que no se conformaron. Y así la sentencia condena a Julián, en todos los casos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 8.000 €, con arresto sustitutorio de un día por cada 100 € o fracción que deje impagados (en su caso, un total de 80 días); e igualmente como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y por último como autor de un el delito de integración en grupo criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como al pago de 3/12 partes de las costas procesales causadas. E igualmente se condena a Marcelina, en ambos casos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 7.000 €, con arresto sustitutorio de un día por cada 100 € o fracción que deje impagados; por el delito de integración en grupo criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y al abono de 2/12 partes de las costas procesales causadas; y finalmente debiendo ser ABSUELTA del delito de tenencia ilícita de armas. La sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, tras descartar la cuestión previa planteada sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por autos fechados los días 20-2-2.020 y 6-3-2.020, dicta la sentencia condenatoria antedicha. En relación con esta nulidad, y tras examinar pormenorizadamente los presupuestos que han de concurrir para limitar el secreto de las comunicaciones, que es un derecho fundamental de rango constitucional pero no ilimitado, concluye que todos y cada uno de los elementos necesarios concurrieron en el presente caso respecto a las dos resoluciones cuya nulidad se pretende, pues, en el inicial oficio policial de fecha 20-2-2.020 (396/20), en el que se solicita la intervención telefónica se expresa una investigación solvente, con indicios consistentes en numerosas vigilancias en diferentes días que demuestran la constante y frecuente afluencia de personas por breves períodos de tiempo a los domicilios de los acusados y las incautaciones de drogas a los compradores en la inmediaciones, mencionándose en otro oficio policial (452/2020) los policías que concretamente iban a intervenir en las intervenciones, se obtuvo el informe favorable del Fiscal y fueron aportados con posterioridad las transcripciones, siendo cotejadas judicialmente. A continuación, se hace un examen pormenorizado de la prueba practicada, en concreto la documental, testifical y pericial, llegándose a la conclusión inequívoca de que nos encontramos en presencia de los delitos contra la salud pública y delito de integración en grupo criminal por el que resultan condenados los recurrentes Julián y Marcelina, y además el primero de ellos como autor de un delito de tenencia ilícita de armas. Entre la prueba documental, el inicial atestado NUM013 de fecha 20 de febrero de 2020 en el que solicita de forma razonada con base a indicios la intervención telefónica, y los múltiples oficios posteriores que dan cuenta de su resultado positivo de las escuchas, con aportación de transcripciones en la que se evidencian las actividades de manipulación de sustancias, tráfico y las numerosísimas órdenes que daba Julián a Marcelina y éstos a Nicolasa o Martin, que a su vez se valían de Ovidio, para realizar concretos pases de droga; y también como prueba documental el cotejo judicial legalmente realizado de todas las grabaciones de las comunicaciones policialmente transcritas. Por lo que se refiere a la prueba testifical, la efectuada de forma contradictoria en sede plenaria en los agentes de la policía NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026, NUM027 y NUM028, quienes ratificaron los resultados de las vigilancias y los pases de sustancias previos y posteriormente, el resultados de las escuchas positivo a la manipulación y tráfico de drogas de forma organizada, de las aprehensiones de sustancias, el resultado positivo de los entradas y registros practicados en las que fueron encontrados drogas, grandes cantidades de dinero, los elementos propios para realizar la preparación de sustancias y el arma. En lo referente a la prueba pericial, los informes, no impugnados que ratifican que nos encontramos ante sustancias estupefacientes, sus pesos brutos y netos así como su valor en el mercado ilícito, y además el informe policial y pericial acerca de la pistola aprehendida al acusado Julián, quien la portaba en una mochila que pretendía llevarse al huir, tras la entrada y registro. Y, por último, la declaración de los acusados que solo respondieron las preguntas de su defensa, habiendo reconocido Julián que traficaba para su consumo y que Marcelina no le ayudaba y que la pistola era exclusivamente suya, mientras que Marcelina negó ser vendedora de estupefacientes, añadiendo que si alguna vez intervino era para el consumo de Julián. Y, a continuación, la sentencia conecta a cada uno de los acusados recurrentes con los delitos por los que son condenados, expresando las concretas pruebas que les incriminan. Por último, descarta que concurran en Julián alguna circunstancia que atenúe su responsabilidad criminal (20.1 en relación con 21.1 del CP), ya que sólo acredita ser consumidor en los dos meses anteriores, pero nada propuso para acreditar la incidencia del consumo en sus actos, y ello es algo que debe probar él, ya que no está amparadas las circunstancias atenuantes por le principio de presunción de inocencia o el principio in dubio pro reo. Y por lo que se refiere a la individualización de las penas, en conceto la de prisión, se impone 4 años por el delito contra la salud pública respecto a Julián, y 3 años y 6 meses de prisión por lo que se refiere a Marcelina por la pluralidad de actos en los que están involucrados, y por los beneficios que obtenían de las ventas; y por el delito de integración en grupo criminal, las penas respectivas de 1 año y 3 meses respecto a Julián y 1 año respecto a Marcelina, dado que el primero era la cabeza del grupo y Marcelina se encontraba en un plano inferior a Julián, pero superior a Martin y Nicolasa a quien impartía órdenes, contando éstos con la ayuda de Ovidio, y además en el caso de Julián un año y 6 meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, teniendo en cuenta la gravedad de este hecho y la peligrosidad. Niega que estas penas puedan entenderse un agravio comparativo respecto a las de los condenados que se conformaron. La defensa de los acusados Julián Y Marcelina interpusieron recurso de apelación solicitando su libre absolución , en primer lugar, con base a la nulidad de los autos que autorizan las escuchas telefónicas; y subsidiariamente se rebaje la condena a Julián a 3 años de prisión por el delito contra la salud pública, a un 1 año de prisión el delito de tenencia ilícita de armas y a la pena de 6 meses de prisión por el delito de integración en grupo criminal, por la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal; y se absuelva a Marcelina por el delito contra la salud pública y por el delito de integración en grupo criminal, y solo para el caso de que se entienda que procede la condena lo sea a la pena de 1 año y 6 meses de prisión por el delito contra la salud pública y a la pena de 6 meses de prisión por el delito de integración en grupo criminal, esto último en base a la condena impuesta al resto de los coacusados del presente procedimiento. Viene a argumentar como motivo de impugnación: - en primer lugar, error en la valoración de la prueba, ya que los argumentos utilizados por las sentencias son inadecuados desde el punto de vista jurídico penal para llegar a la conclusión expuesta, debiendo declararse la nulidad de los autos que autorizan las escuchas telefónicas y de los que dimana el resto del material probatorio. Los autos son prospectivos, ya que no están basadas en datos objetivos susceptibles de verificación posterior por terceros y además con base real, de la que puede inferirse que se ha cometido un delito o se va a cometer, y que por lo tanto puedan ser controlados a posteriori, sin que puedan consistir en meras circunstancias anímicas. Se basan en una incierta imposibilidad de vigilar, que se niega y tampoco puede afirmarse que demuestren la existencia de un grupo criminal. Subsidiariamente, en el caso de estimarse que existe responsabilidad, el único delito por el que puede ser condenado Julián es un delito de tráfico de sustancias que causa grave daño a la salud, al que se dedicaba para autoabastecerse y/o autofinanciarse para su propio consumo, siendo acreedor a lo sumo de la pena mínima de 3 años, al haber reconocido en el acto del juicio su autoría, limitada al mero menudeo, porque carece de antecedentes penales, y además porque es consumidor habitual de cocaína debiendo aplicarse la circunstancia atenuante de drogadicción por ser consumidor. Igualmente invoca error en la valoración de la prueba y además indebida aplicación del tipo de integración en grupo criminal, por no darse sus requisitos por lo que se refiere a número de personas, y vinculación delictiva. Y por lo que se refiere a Marcelina, no hubiera cometido ningún ilícito penal, ni un delito contra la salud pública, ya que su intervención es menor, ni integración en grupo criminal, y por ello en el caso de ser condenada, deberá imponerse la pena de prisión de 1 año y 6 meses por el delito contra la salud pública y 6 meses por la integración en grupo criminal. En ambos casos solicitan además la rebaja de penas en coherencia con el resto de los condenados conformes, a los que se ha premiado con la rebaja en grado de la pena condenándoles a un año y 6 meses, lo cual supone un agravio comparativo. - en segundo lugar, vulneración del principio in dubio pro reo, conectado directamente con el principio de presunción de inocencia, por cuanto existen dudas más que razonables para considerar a Julián y a Marcelina autores de los delitos que se les imputan con base a lo ya argumentado. - y en tercer lugar, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, ya que haciendo una valoración de todas las declaraciones efectuadas tanto en instrucción como en el plenario, y todas las diligencias de investigación practicadas , se concluye que existe una insuficiente prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia atribuida a Julián y Marcelina. El Ministerio Fiscal impugna el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada. SEGUNDO. - Como primer motivo de impugnación, se invoca el quebrantamiento de normas y garantías procesales por lo que se refiere a la autorización de las intervenciones telefónicas realizadas, al amparo de lo establecido en el artículo 846 bis c), apartado a), considerando que se infringe la normativa legal habilitante para acordar tal diligencia restrictiva de derechos fundamentales, y se produce una vulneración del secreto de las comunicaciones, y los derechos fundamentales la intimidad personal y familiar, recogidos en el artículo 18.1 y 3 de la Constitución Española. Este es el auténtico motivo que se esgrime, a pesar de que incorrectamente se ubique dentro del apartado de error en la apreciación de la prueba, como también se habla los argumentos utilizados por las sentencias son inadecuados desde el punto de vista jurídico penal, que más parece que pueden asimilarse a los motivos de apelación contenidos en el artículo 846 bis c), apartados b) y e). Y al amparo de lo establecido en el artículo 11.1 de la LOPJ, se solicita la nulidad del auto y del efecto probatorio que puede tener las intervenciones telefónicas, y siguiendo la teoría del fruto del árbol envenenado, siendo los atestados prospectivos, y nulas las escuchas, también serán nulas las entradas y registros, y ningún efecto puede traer lo encontrado en las viviendas usadas por los acusados, sito en los domicilios de la CALLE002 y DIRECCION001 de DIRECCION000. Como cuestión previa en el acto del juicio se pretendió la nulidad de los autos fechados los días 20-2-2.020 y 6-3-2.020, con sus derivados efectos conexos, propiciando, la primera de las resoluciones citadas, las intervenciones de los teléfonos NUM003 y NUM004, utilizados por ambos acusados recurrentes; mientras que a través de la segunda se acordó la intervención de los NUM005 y NUM006, utilizados por el primero de dichos acusados, como el cese de la intervención de mencionado NUM004. Y más genéricamente se refiere en el escrito de recurso a las intervenciones telefónicas autorizadas. I. Motivos del recurso. Argumenta más extensamente en el recurso q ue la autorización de tan importante medida restrictiva, se fundamenta según el oficio policial, en el hecho de que en la vivienda objeto de investigación no era posible montar ningún tipo de vigilancia, así como las medidas de seguridad que tomaban los investigados, y por lo tanto no existe ningún tipo de justificación legal. Y la verdad es que no era cierto que no se pudiera vigilar, como lo demuestran las 6 actas de vigilancia realizadas antes de 20 de febrero de 2020, sin que en ellas conste que han existido problemas de operatividad por la ubicación de la vivienda o por las medidas de seguridad. Tampoco puede decirse que existiera el grupo criminal aludido en los oficios. Por ello, se afirma que las intervenciones fueron prospectivas, ya que no están basadas en datos objetivos susceptibles de verificación posterior por terceros, y además fundadas en una base real, de la que puede inferirse que se ha cometido un delito o se va a cometer, y que por lo tanto puedan ser controlados a posteriori, sin que puedan consistir en meras circunstancias anímicas, todo los cual debe ser mencionado concretamente en el auto. II. Ya adelantamos que este motivo del recurso va a ser DESESTIMADO . Comenzaremos diciendo que como es bien sabido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. El derecho a la presunción de inocenciacomporta las siguientes exigencias en el proceso penal: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85, 137/88, 101/90); c) en tercer lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechosfundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ nulas tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) en cuarto lugar la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; e) y en quinto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

III. Motivos de la desestimación . Dicho lo cual, y una vez examinados los autos, y los acertados y completos razonamientos de la sentencia impugnada, se puede llegar a la misma conclusión a la que se llega en la resolución recurrida, en el sentido de que los autos ya mencionados por lo que se acordaron las iniciales y posteriores escuchas telefónicas en los teléfonos más arriba identificados, sus prórrogas y sus ceses, que se hicieron siempre con los informes positivos del Ministerio Fiscal, se ha dictado con todos los requisitos legales, y así ha sido adoptado por la autoridad judicial, de forma proporcional y excepcional, no pudiendo afirmar que fueran prospectivas, estando debidamente identificado el hecho, su gravedad y los indicios que lo justificaron, y los agentes que los debían de practicar, y ello tanto en los numerosos oficios y atestados policiales, como en los autos cuestionados, y si bien inicialmente pudieron ser comunicantes anónimos los que refirieron a la policía que en el domicilio de los acusados se estaban traficando, existe una dilatada investigación policial posterior en el tiempo, con vigilancias y seguimientos, e incautaciones de drogas que lo justifican, que constatan la existencia de actos de tráfico, pormenorizándose en el auto todos los indicios que lo justifican.

Comenzaremos diciendo, como igualmente indica la sentencia recurrida, que el Tribunal Supremo ha recordado en múltiples ocasiones ( SSTS. 499/2014 de 17 de junio, 425/2014 de 28 de mayo , 285/2014 de 8 de abril o 209/2014 de 20 de marzo, 14 de octubre de 2019), que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo en su artículo 8.2 , que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás" . De otro lado, no se trata de un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Es decir, para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho, es preciso que - partiendo de la necesaria habilitación legal-, existan datos en el caso concreto que pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida; dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del juez de Instrucción, quien deberá expresarse en una resolución motivada. Y en el presente caso el auto de fecha 20-2-2.020 por el que se acordó la intervención de los números NUM003 y NUM004, utilizados por ambos acusados recurrentes Julián y Marcelina; y la segunda resolución de fecha 6-3- 2.020, por la que se acordó la intervención de los NUM005 y NUM006,utilizados por el primero de dichos acusados, como el cese de la intervención de mencionado NUM004, no adolece de ninguno de los defectos que se le achaca: a) El auto no es prospectivo como reiteradamente se denuncia . Si bien es cierto que la Constitución prohíbe investigaciones meramente prospectivas, de manera que la intimidad y el secreto de las comunicaciones no puede ceder por la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva, y así la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, habla de "[...] las sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 - caso Ludí ), hay que tener en cuenta que nos encontramos al inicio de una investigación, no pudiendo exigirse certezas absolutas más propias de fases más avanzadas del procedimiento. Se exige que las sospechas estén objetivadas, en un doble sentido: deben ser accesibles a terceros ya que, en otro caso, no serían susceptibles de control, y deben estar apoyadas o corroboradas por una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. En el presente caso, no se trata de que con base a meras sospechas, conjeturas, suposiciones o confidencias se autorice una intervención telefónica para ver lo que se encuentra, sino que la petición se fundamenta en una larga y exhaustiva investigación policial previa en la que fueron muchas las vigilancias policiales a las que se sometieron los que posteriormente resultarían detenidos, y qué permitieron constatar que en las inmediaciones de los domicilios de esas personas se estaban vendiendo sustancias estupefacientes. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2022 , recordado la 464/2019, de 14 de octubre : " No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse en ellos la solidez de una "provisional cuasicerteza". No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios . (...) El Instructor no tiene por qué dudar sistemáticamente de todos los datos objetivos proporcionados por la policía: basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario. Para la legitimidad constitucional de laautorización no es precisa una investigación judicial previa exhaustiva, ni la comprobación anticipada de los datos objetivables ofrecidos por la policía como son las observaciones derivadas de vigilancias (...) En definitiva, la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. No se trata, por tanto, de una intromisión meramente prospectiva para conocer la vida, costumbres o interioridades de la persona sobre la que se interesaba la intervención de sus comunicaciones telefónicas (o registro de su domicilio), sino de proseguir la investigación de unos hechos graves que se apoyaba en la observación policial de movimientos o contactos propios de quienes se dedican al tráfico de drogas o estupefacientes, corroborando lo que se desprendía de la información confidencial previa que se había recibido. Resulta, pues, evidente que de lo actuado hasta entonces se evidenciaban indicios de tráfico ilícito de tal clase de sustancias y, por tanto, no se trataba de indagar, sin más, en la vida de A.,, sino de perseguir las actuaciones delictivas que pudiera estar protagonizando".

De referencia debe resultar, el tratamiento que dio el Tribunal Supremo a la cuestión en su sentencia 141/2020 de 13 de mayo de 2020 -referente en este caso a la medida del art. 588 quinquies b) LECRIM- en la que se anuló la intervención del dispositivo de geolocalización al considerar que una " confidencia anónima, a la que sigue la simple constatación de unos viajes en automóvil desde DIRECCION002 a DIRECCION003 y la existencia de antecedentes policiales, no puede justificar una invasión estatal de la intimidad, ni siquiera con la precipitada cobertura de una resolución judicial, ya que se vulnera así el círculo de derechos que nuestro sistema constitucional reconoce a todo ciudadano y se incurre en la prohibición de valorar prueba ilícita, en los términos que proclama el art. 11 de la LOPJ ." Desde luego que en el supuesto enjuiciado, y como correctamente razona la resolución recurrida no nos encontramos en ese supuesto; y así no se trata de una confidencia anónima, sino una investigación exhaustiva y detallada sobre determinados sospechosos, y determinada actuación presuntamente delictiva, no siendo sólo el hecho de tener antecedentes policiales o penales lo determinante para acordar dicha prueba, y siendo un indicio poderoso el hecho de haber detectado a múltiples personas en las inmediaciones de dichos domicilios poseyendo droga que acababan de comprar, entre otros, que menciona el atestado policial. La posibilidad de limitación de los derechos fundamentales en una investigación criminal, según consolidada doctrina jurisprudencial, es una realidad, siempre y cuando exista una finalidad constitucionalmente legítima que la ampare; y como tantas veces se ha dicho, el derecho a la intimidad - que es el aquí afectado- no es un derecho absoluto sino que excepcionalmente y con la suficiente habilitación legal, en funciones de investigación policial, pueden llevarse a cabo determinadas actuaciones que constituyan injerencias, que según su intensidad y grado, requieren autorización judicial. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de noviembre de 2021, recordando a la de 23 de febrero de 2011:"Es preciso, en este sentido, que el tribunal exprese las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido....". Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones"." Se trata, en definitiva, de constatar la "suficiencia" en el grado de mínimos ante la posible comisión de un delito de gravedad". Y dese luego, que volviendo al caso que nos ocupa, los autos limitativos de derechos fundamentales dictados cumplen esas exigencias, y además no incurren en ningún defecto esencial es su procedimiento que pueda dar lugar a la nulidad pretendida, y menos a deslegitimar, cual fruto del árbol envenado, no ya el resultado de dichas pruebas legitima y legalmente acordadas, sino para infectar la prueba de la que fundamentalmente se extraen los indicios probatorios, la entrada y registro en el domicilio del acusado. Los autos carecen del carácter prospectivo que se le imputan, puesto que se trata de investigar delitos concretos, y además se mencionan los indicios que llevan a autorizar la medida, y así se razona, y su fundamentación satisface los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad. Y así en el inicial oficio policial de fecha 20-2-2.020 (396/20), se manifestó que el acusado Julián se encontraba en busca y captura por dos Juzgados Penales, y se mencionaba la posibilidad de que se encontrara en la CALLE002 NUM002, y que en ese inmueble se podría traficar con drogas, dándose cuenta en él de los resultados de las vigilancias del lugar efectuadas los días 18 y 19- 12-2.019, 9, 11, 14, en la que se constataba la frecuente afluencia de personas por breves períodos de tiempo y en el curso de las cuales se incautó un envoltorio blanco conteniendo cocaína a Juan Pedro, una vez salió éste del indicado domicilio de los acusados Julián y Marcelina en CALLE002 NUM002 y el día 15-2-2.020 en el que también se incautó otro envoltorio con cocaína a Alfonso, habiendo ratificado los agentes policiales intervinientes el resultado de las vigilancias y las incautaciones en el plenario. Son las razones aportadas para solicitar las intervenciones de los teléfonos NUM003 y NUM004, utilizado el primero por Marcelina y el segundo por Julián.

La afirmación manifestada por la defensa en el sentido de que" en el oficio policial se decía que en la vivienda objeto de investigación no era posible montar ningún tipo de vigilancia, así como también por las medidas de seguridad que tomaban los investigados", no es del todo cierta, y además está descontextualizada, ya que esta situación se ponía de manifiesto para justificar la imposibilidad de seguir realizando vigilancias si no se quería frustrar la operación, omitiendo que ya con carácter previo habían sido realizadas un buen número de éstas en la que se había visualizado actuaciones propias del tráfico de drogas, como afluencia constante de gente a los domicilios, que los visita permaneciendo en ellos escasos minutos, y que a continuación las abandonaba, como ratifican los distintos policías que depusieron en el acto del juicio, y lo que es más importante, se omite que en el caso de 2 personas se había interceptado droga, en concreto cocaína, nada más salir de estos domicilios. Por ello no puede afirmarse que ha sido la simple noticia de que pudieran estar dedicándose al tráfico de drogas la que justificó la intervención telefónica acordada, sino la investigación exhaustiva policial realizada. Tampoco podía exigirse en ese momento la constatación fehaciente de que entre los investigados existían los lazos propios de un grupo criminal. Además, en posterior oficio policial (452/2020) se señaló los policías que concretamente iban a intervenir en las intervenciones; en oficio policial 670/20, se aportaron las transcripciones, con mención de fechas concretas y acotamientos de los periodos temporales de intervención estrictamente necesarios con peticiones consecuentes de prórroga y ceses en la medida que éstos era necesario a los fines de la investigación o al contrario, y tanto en las peticiones iniciales como en las solicitudes de prórrogas y ceses se solicitaron y obtuvo la conformidad del Fiscal. Por ello las intervenciones iniciales acordadas respecto de los teléfonos indicados, como las posteriores solicitadas en sucesivos oficios policiales (754/20, 783/20, 1.135/20, 4-6-2.020, 1.189/20, 1.011/20, 1.197/20), como las fechadas el 24-3-2.020, 27-3- 2.020 , 29-5-2.020, 5-6-2.020, 9-6-2.020 y 18-6-2.020, culminando con el auto fechado el 10-6-2.020 que acordó diferentes entradas y registros, también con la previa conformidad del Fiscal; así como de las diferentes actas efectuadas, no son nulas.

b) Por lo tanto, expuesto lo que antecede y a la vista del incipiente momento procesal en el que se encontraba la investigación, se puede afirmar la existencia de suficiente motivación para acordar las intervenciones telefónicas, y esta motivación está plasmado en el auto habilitante. E n relación con lasuficiencia de los indicios debemos tener en cuenta la fase del procedimiento en el que fue adoptada la medida -el inicio de la instrucción-, que no requiere la misma seguridad que debe tenerse para el dictado de un auto de imputación o procesamiento, ni por tanto para desvirtuar la presunción de inocencia, exigiéndose, eso sí, algo más que meras sospechas que se han de consolidarse en datos contrastables que permitan la autorización de las medidas adoptadas. El hecho de que no se proporcionaran datos de personas que quedaron al margen de la causa, no hace llegar a otra conclusión ya que este grado de concreción es propio de otras fases del procedimiento como pueden ser la resolución de imputación formal, la calificación provisional, o incluso, como ha ocurrido en el presente caso, la celebración del juicio. Como se ha razonado, el auto dictado con fecha 24 de septiembre de 2019 cumple todos los requisitos exigidos, y carece del carácter prospectivo que se les imputan, puesto que tratan de investigar delitos concretos, y además se mencionan los indicios que llevan a autorizar la medida, indicios que han sido objetivados por la prueba practicada en el acto del juicio oral, y que son accesibles a terceros y así se razona en el auto, y su fundamentación satisface los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad. En cuando a la motivación por remisión al oficio policial, reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo, y así Sentencia 705/2010 de 15 julio 2010 , que: "No es preciso, sin embargo, una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS nº 1850/2000, de 29 de diciembre , citando las sentencias del Tribunal Constitucional nº 166/1999, de 27 de setiembre y nº 8/2000, de 17 de enero , "aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , 49/1999 , 139/1999 , 166/1999 , 171/1999 ). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada ".

La doctrina del Tribunal Constitucional y del Supremo ha determinado cuál ha de ser el contenido de una resolución judicial que autoriza la intervención telefónica, cuando ésta se adopta en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva. Y se cumple en el caso enjuiciado, en términos de suficiencia para realizar el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo, y ello además con precisión de los concreto números de teléfono que se pretender intervenir, temporales (periodos de tiempo y plazo), mantenimiento por el mínimo tiempo indispensable (y, así en el presente caso hay constantes peticiones no solo de prórrogas, sino también de ceses en la medida que han dejado de ser necesarios), concreción también de los elementos personales (y así los concretos agentes que iban a realizar las intervenciones) , así como adecuada accesibilidad a terceros del contenido de las conversaciones telefónicas con su oportuna transcripción debidamente cotejada en sede judicial y puesta en conocimiento de los afectados para que pudieran alegar lo que estimaran oportuno. A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la autorización, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente ha de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial que puede ser origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una "notitia criminis" alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha diligencia, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental del secreto de las comunicaciones, entre otros, son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos sobre sus límites. c) Y, seguidamente, repasadas las actas a través de la cuales se documentaron las transcripciones de las conversaciones telefónicas se comprueba cómo no existe la omisión de ninguna norma contenida en los artículos 588 bis y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento criminal por lo que se refiere a la documentación práctica de tal diligencia, así como puesta en conocimiento de las partes, comprobándose cómo se realizaron todas las transcripciones, pormenorizando las fechas a qué se referían, las personas intervinientes en las comunicaciones, los agentes intervinientes en su captación, así como la concordancia de las transcripciones con las grabaciones, y respetando el derecho de defensa siendo cada una de las actas notificadas inmediatamente a los acusados ,quienes tuvieron la oportunidad de alegar lo que consideraron conveniente. Y, como es de sobra conocido, para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal, sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( STS 126/2021, de 12 de febrero).

d) Y, por último , respecto a los recelos que manifiestan los recurrentes que hay que tener respecto a las declaraciones de los policías, que deben considerarse sospechosas objetivamente de parcialidad, al estar muy implicados por haber intervenido en la investigación debiendo contar con otras pruebas complementarias como fotografías o grabaciones, u otras corroboraciones periféricas de carácter objetivo entre las pruebas que puedan desvirtuar la presunción de inocencia, nos manifestaremos como lo hizo el Tribunal Supremo en sus sentencias 187/2009, de 3 de marzo, 326/2009, de 24 de marzo, y 541/2018, de 8 de noviembre , "lo que no puede admitirse (...) es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se pruebe su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y las Leyes, en tanto no se pruebe que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio in dubio pro reo, que siempre deben proteger a los acusados,pueden llegar a significar que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas".

TERCERO. - Respecto al cuestionamiento de la valoración de la prueba que se realiza por los recurrentes , en términos tales que permita llega a la conclusión de que nos encontramos con dos delitos contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, cometido respectivamente por los recurrentes Julián y Marcelina, e igualmente de sendos delitos de integración en grupo criminal del artículo 570 ter 1, b), cometidos por estos mismos, y además en el caso de Julián, a mayores, un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º, con conculcación del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, debemos manifestar nuestra absoluta disconformidad con tal afirmación, debiendo estar a la completa, exhaustiva y certera valoración de la prueba realizada por la sentencia distancia, con mención no solo de todas y cada una de las pruebas que fueron practicadas en el acto del juicio, sino también conectando cada una de estas pruebas con los respectivos delitos cometidos por los acusados.

I. Respecto a lo principios que se dicen infringidos, y como ya se anunció, derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junio manifiesta que " elprincipio " in dubio pro reo" ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre , que "La STS 666/2010, de 14-7 , insiste en que "el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación. El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales ( STC 133/1994, de 9 de mayo).Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. Por otra parte, y en lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. Sin embargo, y al respecto de la plena Jurisdicción de la Sala, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, al resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia". Y sigue razonando esta sentencia que esta plena de jurisdicción del Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de laapelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013,Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que "la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa". II. Repasado el juicio y examinada la sentencia no se puede estar más deacuerdo con la exhaustiva y pormenorizada valoración de la prueba realizada ensentencia , que lleva a considerar a Julián como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico, de integración en grupo criminal y además de un delito de tenencia ilícita de armas; y en el caso de Nicolasa autora de los dos primeros delitos mencionados. En este sentido, si bien Julián reconoce , tras la práctica de la prueba y en fase de conclusiones, que se dedica al tráfico de sustancias (al menudeo), considera que su pena debe ser atenuada, como luego se tratará, por su condición de consumidor habitual que dedicaba al tráfico para autoabastecerse y/o autofinanciarse para su propio consumo, porque carece de antecedentes penales, y además, por coherencia con el resto de los condenados conformes, a los que se ha premiado con la rebaja de la pena; no considera que haya prueba suficiente para considerarle autor de un delito de integración en grupo criminal, ya que no existe pluralidad de más de dos personas, y así, el tráfico de llamadas, un total de 105, lo fueron entre Julián y Martin, no existe permanencia en el tiempo - ya que los acusados se conocían por ser residentes de toda la vida en DIRECCION000-, no existe el reparto de funciones, no se dan órdenes ni mandatos, desprendiéndose a lo sumo una relación de amistad entre Julián y Martin y negando cualquier intervención de Marcelina, y tampoco existe la búsqueda de beneficio, ya que el dinero obtenido se utilizaba para el propio autoabastecimiento . Y por lo que se refiere a Marcelina , no hubiera cometido ningún ilícito penal, ni un delito contra la salud pública, ya que interviene en escasas ventas, dos en concreto, que solo se sostienen por la palabra de la policía y no por alguna fotografía o grabación, y no hubiera sido identificada las persona a las que vendió cocaína, y subsidiariamente su pena debe ser rebajada por la menor gravedad; ni integración en grupo criminal, tal y como ya se dijo respecto de Julián. Los resultados de la valoración de la prueba realizada en sentencia son contundentes. Tras hacer una examen pormenorizado e incuestionable de la prueba practicada, en concreto la documental, testifical y pericial, llega a la conclusión inequívoca de que nos encontramos en presencia de los delitos contra la salud pública y delito de integración en grupo criminal por el que resultan condenados los recurrentes Julián y Marcelina, y además el primero de ellos como autor de un delito de tenencia ilícita de armas. Entre la prueba documental, el inicial atestado NUM013 de fecha 20 de febrero de 2020 en el que se participaba la busca y captura acordado respecto a Julián, la posibilidad de que se encontrara en un domicilio concreto de DIRECCION000 y de que en este domicilio se podía traficar con drogas según vigilancias efectuadas los días 18 y 19-12-2.019, 9, 11, 14 (en la que se incautó un envoltorio blanco conteniendo cocaína a Juan Pedro, una vez salió este del indicado domicilio de los acusados Julián y Marcelina en CALLE002 NUM002) y 15-2- 2.020 (en el que también se incautó otro envoltorio con cocaína a Alfonso), que motivó la intervención por auto de 20-2-2.020 de los teléfonos NUM003 y NUM004, utilizado el primero por Marcelina y el segundo por Julián; y los sucesivos oficios ampliatorios y así: a) (452/20), en el que se mencionaba los concretos agentes que iban a intervenir en las escuchas; b) y los oficios 670/20, 754/20, 783/20 y1135/20 de fechas respectivas 6, 24, y 27 de marzo de 2020 y 29 de mayo de 2020 en el que se aportaron transcripciones de las conversaciones mantenidas por ambos acusados, en periodos de tiempo concretamente delimitados, en la que se evidencian las actividades manipulación de sustancias y las numerosísimas órdenes que daba Julián a Marcelina y éstos a Nicolasa o Martin, que a su vez se valían de Ovidio, para realizar concretos pases de droga que se enumeran y especifican y se solicitaban las correspondientes prórrogas o cese de intervenciones telefónicas; c) el oficio de 4 de junio de 2020 por el que se comunica el cambio de domicilio de los acusados Martin y Nicolasa, así como nuevas intervenciones de terminales; d) atestado NUM008 en el que se informaba de un pase concreto de droga que fue aprehendido; e) oficios 1011 y 1089/20 de solicitudes de ceses e intervenciones; f) oficio 1197/20 en el que se aportaron nuevas transcripciones, y se solicitó la entrada y registro del domicilio de Julián y Marcelina y el de Martin y Nicolasa, que fue concedido por auto de 10 de junio de 2020, y que tuvieron resultado positivo. Y, por último, entre la prueba documental el cotejo judicial de todas las grabaciones de las comunicaciones policialmente transcritas, realizadas los días 5,13,16,17,18,19, 20 y 23, de noviembre de 2020, según actas extendidas, en las que se identificaba concretamente por lo que se refiere al día y teléfono, las transcripciones que eran cotejadas y cuyo resultado fue notificado y aceptado por todas las partes en los respectivos días, y en las que se concluyó que las transcripciones concordaban bien y fielmente con su contenido. Por lo que se refiere a la prueba testifical, la efectuada de forma contradictoria en sede plenaria en los agentes de la policía NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026, NUM027 y NUM028, ratificando cada uno de ellos las diligencias en las que hubieran participado, y así resultado de las vigilancias y del afluencia constante de consumidores, el escaso tiempo que permanecían en los domicilios, el resultado positivo de las aprehensiones de sustancias, las medidas de vigilancia que adoptaban los acusados, los elementos que determinaron la petición de intervenciones telefónicas, el resultado positivo de tales escuchas que eran evidentes de la manipulación de sustancias y de múltiples pases de sustancias con identificación concreta de numerosos consumidores a quienes había que realizar los pases y le precio de las sustancias, la realización de tales transcripciones, el resultado positivo de los entradas y registros practicados en las que fueron encontrados drogas, grandes cantidades de dinero, los elementos propios para realizar la preparación de sustancias y el arma, las instrucciones que Julián proporcionaba a Marcelina para que ésta preparase las sustancias, o las entregara a alguna persona, y las órdenes e instrucciones que tanto Julián como Marcelina impartían a Martin y Nicolasa, quién en ocasiones se las trasladaban a Ovidio para realizar los pases, y la forma tan elocuente en la que Julián manifestaba que Martin era empleado suyo en la transmisión de sus sustancias, o la forma tan clara en la que Martin manifestaba trabajar por una nómina que le pagaba Julián. En lo referente a la prueba pericial, contamos con los informes, no impugnados, que ratifican que nos encontramos ante sustancias estupefacientes, sus pesos brutos y netos así como su valor en el mercado ilícito, y además el informe policial y pericial acerca de la pistola aprehendida al acusado Julián, quien la portaba en una mochila que pretendía llevarse al huir, tras la entrada y registro en su domicilio como el que acredita la falta de licencia de armas. Y, por último, la declaración de los acusados que solo respondieron las preguntas de su defensa, habiendo reconocido Julián que traficaba para su consumo y que Marcelina no le ayudaba y que la pistola era exclusivamente suya, mientras que Marcelina negó ser vendedora de estupefacientes, añadiendo que si alguna vez intervino era para el consumo de Julián. Y, a continuación, la sentencia conecta a cada uno de los acusados recurrentes con los delitos por los que son condenados expresando las concretas pruebas que les incriminan. Por lo que se refiere a Julián consta suficientemente acreditado que efectuó venta de sustancias estupefacientes a consumidores, y por lo tanto es autor del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, lo que se desprende de las intervenciones telefónicas debidamente ratificadas por los agentes policiales que las realizaron y por los que además intervinieron en su cotejo (agentes NUM014, NUM015, NUM019, NUM025, NUM027 y NUM028), y que, por lo tanto, fueron introducidas en el debate contradictorio del plenario, y además por el resultado de la entrada y registro en su domicilio de la CALLE002 donde fue intervenida cocaína, 37267,52 € muy fraccionados, dos cuadernos con anotaciones, 8 teléfonos móviles, una báscula de precisión y cinta de embalar y en el domicilio de DIRECCION001 cannabis y otras báscula de precisión; igualmente consta acreditado la autoría del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º, no solo por su reconocimiento, sino por la acreditación plena de que éste intentó desprenderse de la mochila que contenía el arma cuando pretendía huir de la vivienda, lo que fue visto por el policía NUM023 que ratificó tal versión; y en tercer lugar y por lo que se refiere al delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter 1, b), en concreto integrado por 5 personas (además de él, Marcelina, Martin, Nicolasa y Ovidio), con la finalidad de cometer los delitos que enumera el precepto, y entre ellos el de la salud pública en su modalidad de venta al menudeo, la estabilidad temporal, y la existencia de cierta a jerarquía, lo que se desprende del contenido de las conversaciones telefónicas transcritas y cotejadas en las que se puede comprobar cómo éste es identificado como jefe que le paga una nómina a Martin que lo reitera en varias conversaciones, manifestando este último estas en nómina, según fue ratificado en el plenario por los policías NUM015, NUM025, NUM027 y NUM028. Y, por lo que se refiere a Marcelina, resulta acreditada su dedicación a la venta de sustancias que causan grave daño a la salud, a partir del contenido de las conversaciones telefónicas entre ella y Julián de las que se deducen numerosas indicaciones concretas para pases de sustancias, así como las actividades de ésta en la preparación de las sustancias, así como vigilancias efectuadas de su persona, lo que fue ratificado en el plenario por los policías NUM014, NUM015, NUM029, NUM027 y NUM028, a lo que hay que añadir el encuentro de sustancias y objetos intervenidos en el domicilio de la CALLE002; e igualmente consta acreditada la integración de esta acusada en un grupo criminal lo que se desprende de las concretas órdenes que recibe Marcelina de Julián o las proporcionadas por ella a Martin para recibir clientes, según se desprende de las intervenciones telefónicas y la ratificación testifical de los policías NUM014, NUM015, NUM019, NUM029, NUM027 y NUM028; y finalmente debiendo resultar absuelta del delito de tenencia ilícita de armas ya que no se hubiera acreditado que esto estuviera a su disposición, a pesar de ser encontrada en su domicilio. Por lo tanto, existe prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, y la prueba no deja lugar a la duda, habiendo llegado a la conclusión más allá de la duda razonable de la comisión de los delitos imputados, de manera que el principio in dubio pro reo tampoco se hubiera infringido.

CUARTO.- A continuación, tratando de ordenar sistemáticamente los motivos de impugnación, consideran los recurrentes no sólo que no haya prueba suficiente para considerarles autores del delito de integración en grupo criminal, sino que, dando un paso más, niega que concurran los elementos que integran tal infracción contenida en el artículo 570 ter 1, b). También se cuestiona que por parte de Marcelina se hubiera cometido el delito contra la salud pública, y que sus acciones integran el tipo penal.I.A juicio de los recurrentes no existe en grupo criminal , ya que no existe pluralidad de más de dos personas, y así el tráfico de llamadas, un total de 105, lo fueron entre Julián y Martin, no existe permanencia en el tiempo, ya que los acusados se conocían por ser residentes de toda la vida en DIRECCION000, no existe el reparto de funciones, no se dan órdenes ni mandatos, desprendiéndose a lo sumo una relación de amistad entre Julián y Martin y negando cualquier intervención de Marcelina, y tampoco existe la búsqueda de beneficio, ya que el dinero obtenido se utilizaba para el propio autoabastecimiento. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2021 , haciendo referencia a otras muchas, recuerda que la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II que comprende los arts. 570 bis , 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", que obedecía a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada", y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal, enumerando a continuación toda la normativa habilitante. En la propia Exposición de Motivos de la referida LO 5/2010 se aportaba para justificar tales innovaciones legislativas, el dato de que la regulación existente hasta ese momento al respecto de la delito de asociación ilícita, así como a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes. La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas. El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas". Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas". Existe mucha jurisprudencia que se dedica a la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, fundada en los diferentes niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal, debiendo huirse de una interpretación extensa del concepto de organización. Y también deben delimitarse, en el otro extremo la diferencia entre organización y grupo criminal, de los supuestos de mera codelincuencia. Y la sentencia estudiada ( 7 de abril de 2021 ) considera codelincuencia, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. Bien entendido que a estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad por ejemplo de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio ), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural. Desde luego, que en este caso las pruebas son concluyentes para entender que nos encontramos ante un grupo criminal integrado por cinco personas ( Julián, Marcelina, Martin, Nicolasa y Ovidio), que se dedicó al tráfico de sustancias al menos entre los meses de febrero a junio de 2020, es decir, con cierta permanencia en el tiempo y no limitándose a un hechos aislado, y entre los miembros del grupo existía una clara jerarquía, y reparto de funciones, en el sentido de que era Julián el que da órdenes a Marcelina, y éstos a Martin y Nicolasa, que a veces se valen de Ovidio. Las objeciones puestas de manifiesto por el recurrente no hacen llegar a otra conclusión, y así que las llamadas telefónicas habitualmente se produjeran solo entre dos personas no implican que el grupo criminal se integre únicamente por éstas dos personas, y hay que descartar el grupo criminal que exige un mínimo de dos. Las escuchas telefónicas están plagadas de conversaciones que evidencian estas organización, todas ellas debidamente transcritas y cotejadas judicialmente, ratificadas por los que las escucharon y recogidas exhaustivamente por la sentencia dictada, quereproducimos ( oficio (670/20 ) fechado el 6-3-2.020 aportó transcripciones de conversaciones mantenidas por ambos acusados, a partir de indicados teléfonos desde el 24-2 al 4-3-2.020, en las que se evidencian las órdenes (el 25-2- 2.020) que daba Marcelina a Nicolasa o a Martin, para que bajase esta al portal del domicilio de estos en la CALLE000 y recibieran a clientes; siendo estos remitidos a ese domicilio por parte de Marcelina; las deudas que algún consumidor tenía con Julián y Marcelina; que a " Antonieta" Julián le dejaba la dosis en 48 €; la de 27-2-2.020 (15,05 horas y ss), en la que Julián dijo a Marcelina que avisase a Martin, pues iba Agapito a por "un medio"; la mantenida entre Julián y Marcelina, a las 05,19 horas del 29-2-2.020, en la que ella preparaba dosis mientras hablaba con Julián, y discutían sobre la forma de contarlas hasta hacer 41, para que ella las apuntase en la agenda, como también los 1.000 € entregados por Martin, fruto de su venta de las sustancias que le surtían Julián y Marcelina; la de las 15,55 horas del 29-2-2.020, en la que Julián y Marcelina hablan de las cuarenta dosis que estaba haciendo ésta; de la subordinación de Martin a Julián y Marcelina, a las 17,13 horas del 29-2-2.020, en la que Julián comunicó a esta, literalmente, que "...he mandado al Martin para DIRECCION004...el coche con la mochila atrás con el oro y todo..."; como múltiples llamadas de clientes (como Rosario, Visitacion, Fermín, Fructuoso, Hipolito, Humberto, Epifanio y Jacobo, entre otros), en las que pidieron dosis de entre uno y medio gramo; el oficio (754/20) fechado el 24-3-2.020 aportó transcripciones de conversaciones mantenidas por ambos acusados desde indicados teléfonos (16), entre el 6 y el 19-3- 2.020, en las que Marcelina remitió a clientes al domicilio de Martin y Nicolasa (10,47 horas y ss del 6-3-2.020 ), como " Primitivo" y " Luis Francisco"; la del 8-3-2.020 (12,23 y ss), en la que Marcelina dijo a Nicolasa que estaba Marí Juana en su portal y que le dejase un "corto fiado"; los clientes a los que atendió Marcelina, como Rosario, Jesús María, Agapito, Salvadora, Ambrosio, Apolonio, Artemio, Hipolito, Epifanio, Faustino, Clara, Héctor o Leon, entre otros; la mantenida entre Julián y Marcelina, en el que esta le comunica que el hermano del Torcuato estaba enfrente de casa dando un " DIRECCION005", contestando Julián que "...¡es el mundo del trafi¡..."; como las vigilancias que hacía Marcelina de los vehículos policiales y que comunicaba a Julián, "...acaban de pasar los tíos... Benito, el Casimiro ese...deprisa..."). Por otra parte, el resultado de las intervenciones es también elocuente al respecto de una esbozada organización y jerarquización ente sus miembros, de manera que Julián impartía órdenes a Marcelina, y estos dos a Nicolasa y a Martin, quienes a su vez se valían de Ovidio ( el oficio (783/20) fechado el 27-3-2.020 aportó transcripciones (28) de conversaciones mantenidas por ambos acusados desde el 10 al 20-3-2.020, evidenciándose de ellas la venta directa de droga por parte de Marcelina, a instancias de Julián, y así, a las 15,33 horas del 10-3-2.020, de 1,35 gramos de piedra al Héctor; la relación con Martin, como cobrador de las deudas que tienen consumidores con Julián (a las 18,57 horas del 10-3-2.020); la subordinación de aquel a este, literalmente (19,03 horas del 10-3-2.020), "...digo, es mi jefe tío, digo a mí me han dado un listado que cobra todo el que debe... me han dado un listado y tengo que cobrar...es mi jefe, cumplo mi trabajo...estoy en nómina hijo, estoy en nómina..."; la de 12-3-2.020 (14,54 horas y ss), en la que Julián trató de convencer a un comprador, en el sentido que lo que él vende es lo mismo que lo que venden Martin y Nicolasa, pues aquel daba a estos la sustancia en un huevo Kinder; las llamadas recibidas de múltiples clientes, pese a estar en época de confinamiento derivado del Covid 19, como Clara, Hilario, Hugo, Isaac, Fermín, Agapito, Rafaela y Marcial; otro oficio (1.135/20) fechado el 29-5- 2.020 efectuó un resumen de los anteriores (41), concretando el modus operandi de los acusados, y aportó transcripciones de conversaciones mantenidas por ambos desde el 21 al 27-3- 2.020, de las que caben destacar las desavenencias entre Julián y Martin, consecuencia de la venta por este de dosis con menos peso; la de 21-3-2.020 (15,33 horas), en la que Julián informó a un tal Jose Ignacio del sueldo que pagaba a Martin, 800 € al mes; la del 23-3-2.022 (17,49 horas y ss), en la que Marcelina dijo a Julián que estaba vigilando a "la pasma", que había "tres racas", diciéndole Julián a Marcelina que le hiciera una dosis de 0,8 gramos y otras cinco mitades, y tres gramos de "cocaína", a razón de 1, más 1, más dos mitades, para consumidores; en otra comunicó Julián a Martin la venta del día (25-3-2.020), 1.000 o 1.100 €; en la de 25-3-2.020 (23,36 y ss), hablan Julián y Martin, prosiguiendo las disidencias entre ellos por el menor peso de las dosis que vendía el segundo, y, manifestando literalmente Julián, "...a ver Martin...tienes trabajo, porque tienes trabajo...pero si van cortos no me llaman a mí, y si no me llaman no te puedo pagar...no tienes porqué buscarte trabajo, porque yo 800 €...porque si tú atiendes bien a la gente lo voy a doblar..."; llamando a continuación Marcelina a Nicolasa, a las 23,48 del 25-3- 2.020, en la que aquella dijo a esta que no metiera la mano, pues se le ha quejado la gente, diciéndola posterior y literalmente "...yo te doy 800 € cuando tú me digas..."; y en la de las 23,52 de este indicado día, entre Julián y Martin, en la que aquel dijo a este, literalmente, "...lo demás lo tienes hecho, si el huevo te lo doy yo hecho, las llamadas te las paso yo. Y todo está hecho, tú llega el día 16 y 800 €, que a mí las cosas...está arrancando fuerte, fuerte, pues 1.000 € te doy para que arranque...te estoy dando a ti el trabajo y a tu mujer porque quiero...que la Nicolasa se levante temprano...tiene su trabajo..."; el oficio (1.197/20) fechado el 9-6-2.020 aportó transcripciones del 2 al 7-6-2.020, siendo de interés especial las de las 14,08 horas y ss del 6-6-2.020 , en las que Julián llamó a Nicolasa y se puso al teléfono Martin, recriminando aquel a este que pudiera vender droga a sus espaldas y le dijo, literalmente, "...tengo una paranoia que te voy a pegar un tiro...es que vas a tener un lío conmigo, tú abusas de mi confianza, que quedas cojo para toda tu vida...la próxima vez...te dejo cojo para toda tu vida, te pego un tiro tío...a mí me tienes que dejar de robar, que a ti te voy a meter la pistola en toda la cabeza...ahora Martin, si quieres ser mi amigo, te va a tocar dejar a la Nicolasa...porque si no te voy a quitar la vida a cuenta de la Nicolasa..."; y en otra conversación mantenida a las 20,54 horas del 7-6-2.020, Julián llamó a Nicolasa y le dijo, literalmente, "...escúchame, te va a dar la Marcelina, ahora cuando vayas te va a dar la Marcelina un huevo con otras 50 mitades...escucha, en el huevo que te va a dar van otros 50 medios...".) No es un elemento a tener cuenta el hecho de que los acusados se conocieran de toda la vida, porque varias personas se pueden estar conociendo toda la vida, pero no concertarse para cometer delitos. II. También se cuestiona que por parte de Marcelina se hubiera cometido eldelito contra la salud pública, ya que sus acciones no integran el tipo penal . Manifiesta que interviene en escasas ventas, dos en concreto, que solo sesostienen por la palabra de la policía y no por alguna fotografía o grabación, y no hubiera sido identificada las persona a las que vendió cocaína. Este motivo de recurso debe ser desestimad, por cuanto repasando el proceso de valoración probatoria realizado por el tribunal de instancia se llega a la única conclusión lógica posible, qué es la comisión por parte de ésa de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de tráfico, pero también de posesión preordenada al mismo. La objetividad de los hechos probados no dejan lugar a dudas con base a la prueba valorada en el anterior fundamento; y así no sólo fue escuchada por agentes policiales en obvias conversaciones en las que se manifestaba al respecto de cómo debía preparar la sustancias de cara a su tráfico al menudeo, sino también como recibía órdenes de Julián y a la vez las impartía a Martin o a Nicolasa sobre como tenían que hacerse a los pases, a lo que hay que unir las vigilancias policiales que la detectan realizando algún pase y las sustancias encontradas en los dos domicilios que compartía con Julián. Partiendo de la redacción del artículo 368 del Código Penal , que establece como acciones típicas, el cultivo, elaboración o tráfico, la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posesión con aquellos fines, y puesto en relación con lo acreditado respecto a la acusada, en el peor de los casos es el propio texto legal el que tipifica como acción típica la posesión, y como dice la sentencia de instancia, es indiferente que esta sea posesión mediata, posesión o inmediata o que incluso que la recurrente pueda ser considerada servidora de la posesión de una sustancia que se guardaba en su domicilio, ya que todos estos conceptos integran la acción típica de la posesión. Y respecto a Marcelina todos los indicios hacen que debamos descartar su desconocimiento, y en este sentido es el propio Julián el que manifiesta que Marcelina le ayudaba en el tráfico para su consumo y ella misma reconoce su escasa colaboración al tráfico . Y, por otra parte, es evidente que no resulta de aplicación el artículo 368.2 del Código Penal, subtipo atenuado fundado en la escasa importancia o entidad del hecho, y las circunstancias personales del culpable. La Jurisprudencia consolidada existente, mencionada entre otras, por la reciente sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 17 de marzo de 2022, aplica el mencionado tipo atenuado en ese caso, al no haberse acreditado la existencia de vínculos organizativos ni contextos precisos de distribución, ni condiciones situacionales potenciales de fácil y difusa distribución a un número indeterminado de personas, ni que el recurrente hubiera obtenido especiales ganancias procedentes de la actividad de tráfico, ni indicadores de capacidad económica no explicable por sus condiciones socio-laborales, constándole sólo laconcurrencia de la agravante de reincidencia, lo que es insuficiente para excluir la aplicación del art. 368.2 CP . Y como se desprende de la prueba practicada es precisamente lo contrario lo que sucede en este caso, y junto con la cantidad de droga que le fue encontrada, los elementos necesarios para la distribución que supone la balanza, junto con los canales de distribución de los que habla la policía, y la abundante clientela identificada. Al respecto de la presencia de este tipo penal atenuado, la mencionada sentencia hace referencia a los factores que lo descartan, y e ntre estos, podemos destacar: condiciones espaciales o locativas que faciliten la distribución a un número alto e indeterminado de destinatarios; la continuidad en el tiempo de las actividades de ilícita distribución; las vinculaciones, aun sin pertenencia del autor, con grupos organizados; la importancia de la cantidad de droga poseída con finalidad de tráfico a la luz, además, del grado de pureza y dosificación; el componente económico significativo de ilícito enriquecimiento concurrente, ya sea concreto o potencial, etc. Junto a la "escasa entidad del hecho", el tipo reclama también la evaluación de las "circunstancias personales del culpable". Si bien dicha extensión del juicio normativo obliga a dos precisiones. Una: las circunstancias personales no se sitúan en el mismo escalón valorativo que la entidad del hecho. Este ocupa una posición claramente prioritaria, hasta el punto de que puede afirmarse su valor como presupuesto aplicativo. Otra: en íntima conexión con la anterior, el tipo no exige especiales circunstancias personales de merecimiento por lo que "la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad del hecho, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación" - STS 188/2012, de 16 de marzo , 633/2020, de 23 de noviembre -. Entre las que pueden aconsejar la atenuación, en cuanto sugieren menores razones de merecimiento para el autor de la pena prevista para la conducta básica, encontramos la condición de consumidor aunque ello no se traduzca en términos normativos en atenuación genérica; la ausencia de antecedentes penales; la proximidad a la minoría de edad; las condiciones de vida socialmente desaventajadas que, sin constituir causa de inculpabilidad, presten algún tipo de explicación motivacional al comportamiento contrario a la norma, etc. Y ello sin perjuicio de que, además, puedan concurrir circunstancias que agraven o disminuyan el juicio de culpabilidad mediante el juego de las circunstancias modificativas... La circunstancia de reincidencia no puede alterar la escasa entidad del hecho en términos de desvalor, que actúa como parámetro objetivo prioritario de adecuación típica. Aunque comporte, en su caso, intensificar, dentro de la pena imponible prevista en el subtipo atenuado, el reproche punitivo. Considerar que la reincidencia neutraliza la aplicación del tipo del artículo 368.2º CP , aun cuando la entidad del acto de tráfico resulte escasamente significativa, como acontece en el caso, puede comprometer gravemente los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Materialmente, arrastraría, como consecuencia, un doble efecto agravatorio. Por un lado, la aplicación del tipo general del artículo 368.1º CP . Y, por otro, dentro del marco punitivo de este, la imposición de la pena en la mitad superior". En este sentido, es cierto que el presente caso no consta que Marcelina fuera consumidora de sustancias, ni que tuviera otras condenas por este delito, pero como ya se ha dicho son preponderantes los elementos objetivos frente a los subjetivos.

QUINTO.- Circunstancias atenuantes. Reitera constantemente el recurrente Julián, que es consumidor habitual de cocaína debiendo aplicarse la circunstancia atenuante de drogadicción previsto en los artículos 21.1, en relación con el artículo 20.1, ambos del Código Penal, y ello con base a la prueba de cabello acreditativa de que era consumidor. En este sentido argumenta la sentencia que la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya existencia no está amparada por el principio de presunción de inocencia o pro reo, que solo se proyecta sobre los elementos integradores de la infracción, y que, por lo tanto, deben de ser acreditadas por quien las invoca. Y debe acreditarse no solo la adicción, sino también el grado de deterioro mental que éstas hayan producido al objeto de determinar el grado en la que puedan estar afectadas las facultades intelectivas o volitivas. Y partiendo del hecho de que la condición de drogadicto no supone por sí misma causa legal de modificación de la responsabilidad criminal, se llega a la conclusión de que no concurren en Julián, quien únicamente ha acreditado con un informe de toxicología que había consumido cocaína en el mes o dos meses previos a la toma de muestras de cabello, pero nada posteriormente se propuso para acreditar la incidencia del consumo en sus actos. No podemos estar más de acuerdo con la sentencia cuando descarta esta atenuante. Al respecto de los efectos que la drogadicción puede producir en la conducta criminal vamos a recordar lo dicho en una reciente sentencia de este mismo Tribunal de fecha 1 de junio de 2021, con cita de la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 23 de enero de 2.019 ): "La doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS 120/2014 de 26 de febrero , 856/2014 de 26 dediciembre , 866/2015 de 30 de diciembre o 133/2016 de 24 de febrero , ha establecido en relación a los efectos de la drogadicción, que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP , y en relación a la misma esta Sala de casación ha admitido que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre ).Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente".Por otra parte, exigiéndose para la atenuante 2ª del artículo 21 una "grave" adicción, laanalógica del artículo 21.7ª del Código Penal cubriría aquellos supuestos en que la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias con efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien un mero abuso de la sustancia. Estamos entonces ante casos de alteración psíquica leve, pero siendo doctrina jurisprudencial reiterada que no basta con ser drogadicto, sino que además ha de estar levemente disminuida la imputabilidad por efecto de la ingesta bien afectando a las facultades intelectivas, bien a las volitivas ( STS de 27 de enero de 2.009 ). El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación, dela responsabilidad en estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas.B) En el supuesto que nos ocupa, la sentencia recurrida.... estudia de forma detallada, tanto los requisitos para la apreciación de la referidas atenuantes relacionadas con la drogadicción alegada de los acusados a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, como su concurrencia en el caso enjuiciado, llegando a la igualmente razonada conclusión de que no hay base suficiente para aceptar la existencia de tal atenuante de drogadicción, ni como muy cualificada, ni como simple, ni siquiera como circunstancia analógica. Así, se considera que: 1) No hay prueba objetiva alguna que permita establecer que los acusados fueran consumidores de cocaína, al no haberse podido tomar muestra de su cabello. 2) Tampoco puede inferirse, para el caso de haber sido consumidores, la intensidad del consumo ni la situación en que se encontraban cuando cometieron los hechos enjuiciados, no presentando patología psiquiátrica, ni síntomas en relación con el consumo o abstinencia de sustancia de adicción que afectaran a sus capacidades cognitivas ni volitivas, como se desprende del informe médico-forense practicado. 3) Tal afectación tampoco se desprende del informe de la Trabajadora social del SOAD o del informe del Psicólogo..... Y 5) Aun cuando se hubiere probado lo pretendido por las Defensas de los acusados, tan solo se acreditaría un consumo esporádico y ocasional de droga, pero no un consumo capaz de generar un hábito o una dependencia, y, por tanto, no una afectación de los fundamentos de la imputabilidad de dichos acusados, que es lo que exige la Jurisprudencia para apreciar las atenuantes alegadas, tal y como hemos referido anteriormente......En todo caso, debe tenerse en cuenta que, aun cuando se pudiera concluir que esté acreditado el consumo de droga por parte de los acusados en la época en que se cometieron los hechos, en modo alguno podría admitirse que esté probado que tal situación afectase de forma importante a las capacidades volitivas y cognoscitivas de ambos, que es el presupuesto para apreciar la eximente completa o incompleta (que ni siquiera son invocadas), o la atenuante de drogadicción como muy cualificada, y, de ser así, solo cabría, en el mejor de los casos para la tesis de las Defensas de los acusados, la atenuante simple o la analógica, y ello entonces carecería de efecto alguno punitivo (que es el buscado por los apelantes), puesto que lo dispuesto en el artículo 66.1.regla 1ª,del Código Penal es que, de concurrir una sola circunstancia atenuante, se aplicará la pena prevista en la Ley en su mitad inferior, que es lo que precisamente ha hecho el tribunal sentenciador, aunque la regla 6ª de dicho precepto (dado que no se aprecia en la sentencia circunstancia atenuante alguna, ni agravante) permite al mismo recorrer toda la extensión de la pena".

SEXTO. - Vienen a alegar los recurrentes , la infracción del artículo 66 del Código Penal por la pena impuesta, reclamándose la imposición de la pena mínima, no existiendo motivación para la imposición de una pena que supere el mínimo legal. Y además invocan la infracción del principio de proporcionalidad de las penas, ya que las establecidas para ellos son mucho más altas que las impuestas a los acusados que se conformaron. Manifiesta el recurrente Julián , que la pena, a lo sumo debe ser la mínima de tres años, ya que se dedicaba al tráfico para autoabastecerse y/o autofinanciarse para su propio consumo, además porque hubiera reconocido en el acto del juicio su autoría limitada al mero menudeo, porque carece de antecedentes penales, además porque merecía una atenuante por consumidor, que se ha descartado; y, por último, por coherencia con el resto de los condenados conformes, a los que se ha premiado con la rebaja en grado de la pena condenándoles a un año y 6 meses, lo cual supone un agravio comparativo. Y en el caso de Marcelina, para el caso de ser condenada, deberá imponerse la pena de prisión de 1 año y 6 meses por el delito contra la salud pública, por la menor gravedad de su participación. En ambos casos, además, solicitan la pena mínima de seis meses por la integración en grupo criminal, como el resto de los coacusados, ya que lo contrario supondría un agravio comparativo. No concurriendo circunstancias atenuantes o agravantes habrá que estar a la regla sexta del artículo 66, cuando establece que en estos casos se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. No existe un derecho a la pena mínima, sino a la que proceda según el intervalo que resulte del artículo 66, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Al respecto de la aplicación de la pena mínima dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de abril de 2022 que, al margen de que no se dan razones para tal reducción, es una cuestión de individualización de pena, sujeta a criterios de arbitrio judicial, en la que, desde el momento que el tribunal sentenciador expone fundadamente su criterio para imponer la que impone, poco nos queda por decir, sino que nos parecen razonables las consideraciones que realiza al respecto. En definitiva, no se puede decir que exista un derecho a la pena mínima. Y por lo que se refiere a la individualización de la pena, el artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, señala que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, procederán con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, y razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 y como se reitera en numerosas resoluciones posteriores, " de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, se impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución, y en este caso es suficiente la motivación, que además se construye con criterios razonables. Y de ningún modo puede afirmarse que la imposición de la pena pueda ser arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida. Desde esta perspectiva, las penas que proceden según la sentencia están suficientemente motivadas, utilizándose unos criterios que se comparten toralmente. Y así serían 4 años por el delito contra la salud pública respecto a Julián, y 3 años y 6 meses de prisión por lo que se refiere a Marcelina, lo que se fundamentan por la pluralidad de actos de tráfico en los que están involucrados (entre febrero y junio de 2020), y por los beneficios que obtenían de las ventas; argumentos que igualmente son válidos para el delito de integración en grupo criminal, para el que se establecen penas respectivas de 1 año y 3 meses respecto a Julián y 1 año respecto a Marcelina, y que además son procedentes dado que el primero era la cabeza del grupo y Marcelina se encontraba en un plano inferior a Julián, pero superior a Martin y Nicolasa a quien impartía órdenes, contando éstos con la ayuda de Ovidio. Y finalmente, en el caso de Julián un año y 6 meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, teniendo en cuenta la gravedad de este hecho y la peligrosidad. Finalmente, no puede alegarse ningún agravio comparativo respecto a las de los condenados que se conformaron, ya que en este caso el resultado de la celebración del juicio con práctica de toda la prueba de forma contradictoria, hace que debamos considerar a los acusados acreedores de las penas impuestas. Ni tampoco es cierto que Julián se conformara, lo que solo haría tras al práctica de toda la prueba, en fase de conclusiones finales. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2022 técnicamente "el instituto de la conformidad rinde culto a lo que se ha venido denominando justicia de consenso. Tienen razón quienes, desde hace ya muchas décadas,recuerdan que la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1 de la CE ) sólo se alcanza después de una actividad probatoria desplegada ante un Tribunal imparcial, independiente y sometido únicamente al imperio de la ley, sin que merezca el calificativo de "proceso justo" aquel cuyo desenlace no es el resultado del esfuerzo probatorio que asume cada una de las partes, sino la consecuencia de un acuerdo que sustrae al órgano decisorio la valoración de las pruebas practicadas. En la búsqueda de un equilibrio entre las necesidades impuestas por la agobiante estadística de causas pendientes y las cautelas a que obliga el instituto de la conformidad, la LECrim fija unos límites penológicos por encima de los cuales no es posible la conformidad. Así se desprende de los arts. 655 y 688.II de la LECrim en el ámbito del procedimiento ordinario; 784.3 y 787 para el procedimiento abreviado y 801 en los juicios rápidos. En todos ellos se arbitra un procedimiento específico de validación judicial del acuerdo alcanzado por las partes, debiendo el órgano jurisdiccional ponderar si es correcta la calificación de los hechos y si resulta procedente la pena solicitada". Por otra parte, no es menos cierto que se han buscado otros fundamentos a la conformidad, como la rehabilitación que supone a la aceptación voluntaria de la pena con lo que ello supone de rehabilitación, el fomentar la asunción de responsabilidades y la integración del propio inculpado en el sistema, el arrepentimiento y la comprensión de la propia culpabilidad, que actúan como elementos que propician la auto socialización. Pero en cualquier caso, la sentencia de conformidad es prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), en los artículos 655 y 688 para el procedimiento ordinario, en los artículos 784.3 y 787 para el procedimiento abreviado, en el artículo 801 para los juicios rápidos, tiene unos requisitos para poder alcanzarse y de ordinario conlleva una rebaja de la pena, si bien solo se establece expresamente el límite en el caso de los juicios rápidos. Al margen de las consideraciones que pudieran hacerse al respecto de las conformidades parciales, teniendo en cuenta el tenor literal de los preceptos legales indicados parece impedirlo, y los efectos que pueda tener en el proceso desde el punto de vista de su corrección procesal y desde la perspectiva del derecho de defensa de todos los acusados, abriéndose paso en la praxis a fórmulas que alivian la carga probatoria del juicio oral basadas en compromisos previos entre las partes que se concretan en aceptación de los hechos, renuncia a pruebas, y modificación de conclusiones para rebajar las penas que, aunque no constituyendo conformidad en sentido legal, permiten un desarrollo más ágil del proceso, lo que no se cuestiona en el presente caso, en el que se invoca exclusivamente para cuestionar la proporcionalidad de la pena, lo cierto es que los acusados que no se conformaron no pueden pretender una pena igual a las que sí lo hicieron. Al respecto de todo lo indicado se hace un exhaustivo estudio en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2021 , con recopilación de los más importantes pronunciamientos recaídos en los últimos tiempos, concluyendo que "En este sentido, debe fijarse por todo ello que: 1.- No debe perjudicarse un acusado con el riesgo de una condena por encima de los dos años de prisión por la circunstancia de que otro u otros no quieran conformarse.2.- En el caso de aceptar un acusado una pena al inicio del juicio por conformidad, y otro no aceptarla y celebrarse el juicio, en caso de condena, el no conformado no tiene derecho a que se le imponga la misma pena que aceptó quien se conformó como tope máximo, sino que, aunque los hechos y sus circunstancias sean los mismos, el juez o tribunal podrá imponerle pena superior siempre que esté dentro de los márgenes legales. 3.-En estos casos, de conformarse solo algunos acusados se celebrará el juicio contra éstos, declarando como acusado conformado quien aceptó el pacto con las acusaciones, sin que el juez pueda imponer mayor pena que la conformada y pudiendo las defensas interrogarles, aunque puedan negarse a contestar".

SÉPTIMO. - Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,