Sentencia Penal 103/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 62/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y MOTIVOS DE APELACIÓN.

Se recurre en esta alzada, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ávila en fecha 11 de maro de 2022, por la que se condena a Edemiro, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria de habilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4950€, cuyo impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 155€ que dejará de satisfacer (con un máximo de cumplimiento de 90 días de prisión), condenándole también al pago de las costas procesales causadas.

La sentencia dictada por la Audiencia considera que, habiendo sido detenido el acusado Edemiro con 33 gramos de cocaína, hubiera cometido un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y que poseía las sustancias con vocación de tráfico y no para su propio consumo. Lo deduce de la cantidad de sustancia intervenida, y de los datos que se derivan de la prueba practicada (documental, testifical y pericial) y así ocultación de la droga intervenida en un doble fondo de su cazadora, el porcentaje o grado de pureza de la droga intervenida que indica que pudiera estar destinada a su mezcla, el haber sido condenado con anterioridad por delitos contra la salud pública, la ausencia de cualquier actividad económica, laboral o profesional del acusado de la cual pueda percibir ingresos, la cantidad de dinero que llevaba (1385€), y las actividades de vigilancia y seguimiento a las que fue sometido. Seguidamente descarta estar en presencia del subtipo atenuado del artículo 368 apartado segundo, no pudiendo hablarse de escasa entidad, que no equivale a escasa cantidad de droga, ni sus circunstancias personales así lo determinan, ya que se trata de un tipo pensado para el último eslabón en la venta al menudeo, y no para la dedicación profesional al tráfico de sustancias, y, en el presente caso el acusado vive de la venta de sustancias, careciendo de otra ocupación. Y, finalmente, descarta que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que deberían ser acreditadas por quién las alega, no estando afectadas por el principio de presunción de inocencia. Y no concurre eximente incompleta o atenuante alguna en relación con su drogadicción, ya que no basta ser consumidor de sustancias, sino que tiene que acreditarse la forma en la que afecta a sus capacidades intelectivas o volitivas. Y también descarta la sentencia la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, ya que no se acotan por el acusado en qué periodos concretos y determinados o entre que resoluciones judiciales se han producido las dilaciones, limitándose a afirmar que desde la incoación de las diligencias previas mediante auto de fecha 10 de enero del 2018 hasta la celebración del juicio el día 2 de febrero del 2022 han transcurrido algo más de cuatro años, y además porque no puede considerarse excesivamente prolongada la instrucción. Y se impone la pena de 3 años y 6 meses de prisión cercana a la mínima legal, existiendo un arco de entre 3 a 6 años, al no concurrir circunstancias agravantes o atenuantes alguna , y atendiendo a las circunstancias concurrentes (personales y las de la mayor o menor gravedad del hecho).

La defensa del acusado Edemiro interpuso recurso de apelación solicitando su libre absolución, con base a lo s siguientes motivos:

- en primer lugar, consideran que se han vulnerado los principios de presunción de inocencia y el de in dubio pro reo, ya que los indicios valorados no son indicativos de tráfico, y sí solo de consumo propio. Y así, ocultaba la droga por ser un sustancia prohibida, había hecho acopio para varios días por sus necesidades altas de consumo y para evitar el mono, no se le intervino ningún útil necesario para el tráfico, no se pueden tener en cuenta condenas penales por hechos ocurridos con posterioridad aunque enjuiciados antes, y el hecho de que no esté contratado, no es sinónimo de obtención de ingresos de forma ilícita, a lo que hay que añadir que la suma de dinero no es indicativa, y al respecto de las vigilancias no ha quedado acreditado la venta de droga.

- en segundo lugar, inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal, ya que el acusado estaba muy enfermo a la fecha de los hechos, y tenía a cargo a su hijo, sus ingresos procedían de trabajos que le encargaba gente del pueblo, y compraba en mayo cantidad para hacer acopio personal.

- como tercer y cuarto motivo se denuncia la inaplicación de la eximente incompleta o atenuante por drogadicción. Estamos ante un supuesto de delincuencia funcional, en la que el sujeto comete el delito para sufragar su consumo, y el hecho de que no se pudo practicar la prueba para acreditar su adicción, no debería de jugar en su contra, no siendo cierto que el dificultara la realización de la prueba.

-y, por último, denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, ya que se observan plazos excesivamente largos entre las diversas actuaciones realizadas por el juzgado en fase una instrucción que debe considerarse sencilla, debiendo únicamente realizar el análisis de la sustancia intervenida, y así las cosas han pasado cuatro años hasta la celebración del juicio.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. - Respecto al cuestionamiento de la valoración de la prueba que se realiza por los recurrentes, en términos tales que permita llega a la conclusión de que nos encontramos con un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, cometido por el acusado, con conculcación del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, debemos manifestar nuestra absoluta disconformidad con tal afirmación, debiendo estar a la completa, exhaustiva y certera valoración de la prueba realizada por la sentencia distancia, con mención de todas y cada una de las pruebas que fueron practicadas en el acto del juicio.

I. Respecto a lo principios que se dicen infringidos, decir que el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junio manifiesta que " el principio " in dubio pro reo" ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre , que "La STS 666/2010, de 14-7 , insiste en que "el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. El derechoa la presunción de inocencia comporta las siguientes exigencias en el proceso penal: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85, 137/88, 101/90); c) en tercer lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ nulas tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) en cuarto lugar la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; e) y en quinto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

Como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Por otra parte, y en lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. Sin embargo, y al respecto de la plena Jurisdicción de la Sala, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, al resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia". Y sigue razonando esta sentencia que esta plena de jurisdicción del Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013.

II. Repasado el juicio y examinada la sentencia no se puede estar más deacuerdo con la exhaustiva y pormenorizada valoración de la prueba realizada ensentencia , que lleva a considerar a Edemiro como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico, en primer lugar por haberse desvirtuado su presunción de inocencia, con prueba de cargo suficiente, y porque esta prueba hace llegar a la conclusión expuesta más allá de toda duda razonable, no conculcándose el principio in dubio pro reo.

En este sentido, manifiesta el recurrente que la sentencia concluye que la cocaína incautada estaba destinada al tráfico ilícito y no al autoconsumo con base a unos indicios que carecen de entidad para llegar a tal conclusión. Respecto a la ocultación de la droga, se debe atribuir al hecho de que era una sustancia prohibida y a la valoración negativa que tal sustancia tiene en sociedad, no pudiendo ser un indicio de la voluntad de tráfico. Por lo que se refiere a la droga intervenida y su porcentaje de pureza, no hay que estar a los límites rígidos que se imponen con carácter genérico, y si a las circunstancias del caso concreto y a las del autor, y aunque se presuma que una cantidad superior a la que emplea un consumidor en 3 o 5 días puede estar destinada al tráfico, en la medida que es drogodependiente es posible que pueda acaparar droga para más periodo, 15 a 20 días, por sus necesidades de alto consumo o para evitar el mono, y así no se intervino ningún útil necesario para el tráfico. En lo referente a las circunstancias personales del acusado, no se pueden tener en cuenta condenas penales previas y menos una condena por hechos ocurridos con posterioridad, 29 de marzo de 2018, si bien la sentencia fue dictada antes de este enjuiciamiento -septiembre de 2019-, lo cual puede ser tenido en cuenta sólo a los efectos de la reincidencia, si no queremos sucumbir ante el derecho penal de autor, y hay que enfatizar que son hechos posteriores a los aquí enjuiciados, y si el proceso no se hubiera dilatado nunca se hubiera tenido conocimiento de este indicio relevante. A continuación, y en relación con el indicio sobre el desconocimiento de cualquier actividad económica, laboral o profesional del acusado, el hecho de que se desconozca y no esté contratado, no es sinónimo de obtención de ingresos de forma ilícita. Por otra parte, el indicio de llevar cierta suma de dinero no es un indicio relevante, e incluso la sentencia nos señala diciendo que lo es en menor medida; y por último, y por lo que se refiere a las actividades de vigilancia y seguimiento realizados por agentes de la Guardia Civil, que se limitan a la vigilancia en dos días distintos, 18 de noviembre y 2 de diciembre y al respecto de los cuales manifiestan los agentes que ven un movimiento inusual de vehículos que llegan a la finca del acusado, 3 el primer día, y 19 el segundo, supuestamente para comprar sustancias ilícitas, es algo que no ha quedado acreditado, ya que no se incautó ninguna droga.

Sin embargo, los resultados de la valoración de la prueba realizada en sentencia son contundentes, y estamos de acuerdo con ellos, debiendo decir quees precisamente la acumulación de todos estos indicios, lo que lleva a la conclusión lógica, y razonable de que la posesión de la sustancia incautada, - 31,89 g de cocaína con una pureza del 72,82% y un envoltorio de papel conteniendo 1,11 g de cocaína con una pureza del 84,10%, tasada en un valor de 1165,28 € para el caso de su venta al por mayor, 2851,88 € para el caso de su venta al por menor, y 5324, 68 € para el caso de su venta por dosis-, estaba destinada al tráfico. No se trata de que concurra un solo indicio que junto con la tenencia de la droga lleve a la conclusión expuesta, sino que se trata de una variedad de ellos que en su conjunto no admiten otra explicación más lógica o razonable. Y así, partiendo del hecho de que el acusado Edemiro reconoce ser propietario de la sustancia intervenida, cuando fue interceptado sobre las 19:40 horas del día 9 de enero del 2018 por agentes de la Guardia Civil, circulando con un vehículo a motor y poseyendo oculto en el forro de la manga de su cazadora un envoltorio de plástico conteniendo 31, 89 g de cocaína con una pureza del 72, 82%, y un envoltorio de papel conteniendo 1, 11 g de cocaína con una pureza del 84,10%, habiendo sido objeto de seguimiento desde el momento en que con anterioridad abandonó su domicilio en dirección Talavera de la Reina (lugar de aprovisionamiento de los consumidores y traficantes de la zona, según declaró en juicio la Guardia Civil) , y después de haberse entrevistado con una mujer a la altura de un restaurante, y qué son los hechos aquí enjuiciados, se llega a la conclusión de que estaba cometiendo un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y que poseía las sustancias con vocación de tráfico y no para su autoconsumo. Analiza la sentencia, queda claro que estos hechos son completamente distintos a los ocurridos el 29 de marzo del 2018, y que fueron enjuiciados en otra causa penal seguida por esa misma Audiencia con el número 21 del 2018, y respecto a la cual se dictó sentencia el 25 de septiembre de 2019. Y se deduce la vocación de tráfico de sustancias, y estamos de acuerdo con ello, de la cantidad de sustancia intervenida, que supera lo establecido en el acuerdo no jurisdiccional del pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre del 2001, del acopio personal para consumo medio, fijado por la doctrina jurisprudencial entre 1,5 y 2 gramos diarios para un plazo de 5 días, debiendo además considerar que el alegato de que el acusado trataba de hacerse por un acopio superior no resulta convincente, si se tiene en cuenta que ni siquiera transcurridos 3 meses después fue interceptado poseyendo una cantidad de sustancia superior a la indicada (50 gramos de cocaína de elevada pureza). A este dato fundamental, hay que añadir todos los que se desprenden de la testifical practicada en el plenario en tres agentes de la Guardia Civil (los números NUM001, NUM002, y NUM003), de la documental aportada, y de la prueba pericial analítica, de la que se derivan datos que contribuyen a inducir el tráfico y así: a) la ocultación de la droga intervenida y el lugar utilizado para la ocultación, en el forro de una manga de la cazadora que llevaba en el interior del vehículo, lo que dificultaba su hallazgo y denota experiencia en el transporte o traslado de droga, al tener que realizar una especie de doble fondo en el foro de la cazadora; b) el porcentaje o grado de pureza de la droga intervenida, según se deriva del informe pericial no impugnado, que indica que podía estar destinada a ser partida o mezclada con otras sustancias; c) las circunstancias personales del acusado, que ya había sido condenado con anterioridad en dos ocasiones por sendos delitos contra la salud pública y, ello por sentencias dictadas en el año 2010 y septiembre del 2019 respectivamente por el Juzgado de lo Penal y Audiencia Provincial de Ávila, siendo los hechos condenados en este último caso muy parecidos a los aquí enjuiciados por lo que se refiere al traslado de la droga, lo cual se tiene en cuenta para acreditar la reiteración delictiva como indicio, que es distinto al agravante de reincidencia; d) el desconocimiento de cualquier actividad económica, laboral o profesional del acusado de la cual pueda percibir ingresos, lo cual debería existir si se tiene en cuenta que no nos encontramos con un hombre joven, y que hace todavía más inexplicable que pudiera invertir en droga una importante cantidad de dinero ( 1165,28 € para el caso de su venta al por mayor, y 2851,88 € para el caso de su venta al por menor y 5324, 68 € para el caso de su venta por dosis ), ya que carece totalmente de ingresos que pudieran justificar el pago de la cantidad aproximada al por menor, para luego dedicarla a la venta por dosis; e) en menor medida, la cantidad de dinero que llevaba, 1385€, que aunque no es elevada, es infrecuente, no dando una explicación convincente el acusado; f) las actividades de vigilancia y seguimiento realizadas por la Guardia Civil los días 18 de noviembre y 2 de diciembre de 2017, resultando que el primer día acuden al domicilio del acusado entre las 21:35 y las 23:12 horas 3 vehículos a motor que abandonan el lugar escasos minutos después, mientras que el segundo de los días entre las 18:29 y las 21:09 horas acuden un total de 19 vehículos cuya conductores permanecen en el interior escasos minutos y seguidamente lo abandonan, limitándose a excusarse el acusado diciendo que eran amigos. Aún siendo cierto que en estas vigilancias no se detectó droga alguna, cabe añadir que ello es solo un indicio que junto con el resto, y sobre todo con la incautación de la sustancia en su poder, adquiere un inequívoco carácter acusatorio, ya que parece bastante sospechoso, y no existe una explicación razonable a tal número de visitas de tan escasa duración, y la única que existe, valorando el resto de indicios concurrentes, es que son actividades propias de la venta de drogas al menudeo. A ello debemos sumar, el resultado de la prueba pericial, no impugnada, que ratifica que nos encontramos ante sustancias estupefacientes, sus pesos brutos y netos, así como su valor en el mercado ilícito.

Por lo tanto, existe prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, y la prueba no deja lugar a la duda, habiendo llegado a la conclusión más allá de la duda razonable de la comisión de los delitos imputados, de manera que el principio in dubio pro reo tampoco se hubiera infringido.

TERCERO. - La cuestión de la posesión de sustancias en cantidades no excesivas, respecto de la que puede proporcionarse por su propietario la explicación de que estaban destinadas a satisfacer sus necesidades de consumo en un plazo más amplio de tiempo, ha sido recientemente tratado en nuestra sentencia de 8 de noviembre de 2022 . En ese supuesto se trataba de envoltorio ocupado por los agentes policiales en poder del acusado, que contenía en su interior 30,15 gramos de cocaína, con una riqueza del 41,53%, y con un valor de mercado de 1.863,87 €.

En la sentencia recurrida se llega a la conclusión probatoria de estimar acreditado que el acusado tenía el propósito de destinar la droga a la transmisión a terceros, aunque parte la pensase destinar también a su propio consumo . Para llegar a dicha conclusión, el órgano de enjuiciamiento tiene en cuenta semejantes indicios a los que en este caso ha utilizado la sala enjuiciadora, y así su reciente adquisición previa, el valor de la droga, en cantidad muy superior a la que se considera como acopio de consumo y siendo de una gran pureza, sin que conste que el acusado tuviera ingresos económicos procedentes de otras fuentes distintas o ajenas al tráfico ilegal que le permitieran adquirir dicha cantidad de cocaína; el hecho de que el acusado haya sido sometido a seguimientos policiales, al menos en dos ocasiones, el conocer su condición de consumidor; y para tratar de averiguar la forma en que se proveía de dicha sustancia ilegal, el hecho de haber sido visto por agentes policiales manteniendo contactos con terceros y realizando acciones propias de un "pase de droga" si bien es cierto que no se podía asegurar el contenido de los presuntos intercambios de droga por dinero pero, por experiencia, sospecha de que podrían haberse realizado.

Dice la sentencia de nuestra Sala, que sobre esta cuestión de la determinación de cuál pueda ser el destino de la droga ocupada, la STS nº 807/2021 ha proclamado:

"... En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que, al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras).

En estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso" ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ).

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras)".

Y el mismo sentido, pero aun profundizando más en la cuestión, la STS nº 391/2022, de 21 de abril, dice:

" En cualquier caso, lo cierto es que los patrones ordinarios de autoconsumo a los que la jurisprudencia se refiere no constituyen reglas fijas, casi meros mecanismos aritméticos, para determinar indefectiblemente el destino de la droga, de manera que, superadas determinadas magnitudes, hubiera de concluirse siempre que su destino es el tráfico; y, cuando no se alcanza, que estuvieran destinadas al propio consumo. Se aporta con dichas reglas generales un criterio de valoración, de utilidad para determinar la existencia del aspecto subjetivo del tipo penal (el propósito del tenedor de la sustancia), que debe ser ponderado, junto a otros eventualmente concurrentes, con dicho fin. En este sentido, y por todas, conviene recordar lo que al respecto se observaba en nuestra sentencia número 1335/2011, de 5 de diciembre : «Con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo ( STS 903/2007, de 15 de noviembre ), sobre la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial -en la posesión de droga- se exige para considerarla delictiva como un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta y conocieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados y de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

En este sentido la STS 1453/2002, de 13 de septiembre , declara que es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, como son que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, motivación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el controlcasacional de la racionalidad de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuáles son los indicios y cómo se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. Así, los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

En los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, esta Sala Casacional ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001. En este sentido, ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS 2063/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre ".

La sentencia recurrida de la Audiencia Provincial de Ávila es plenamente respetuosa con la doctrina que antecede, tal y como ha quedado consignado en el anterior fundamento pormenorizadamente, por lo que ha de confirmarse la conclusión probatoria obtenida y, por ende, la condena que es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación. En definitiva, del conjunto de indicios que han quedado expresados, es lógico y razonable deducir que el acusado destinaba la droga que le fue intervenida por la policía, no solo era para su consumo, sino también para la venta o cesión a terceras personas.

CUARTO.- A continuación, considera el recurrente, que se ha infringido un precepto legal, en concreto el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal , al no haberse aplicado, ya que el acusado manifestó estar muy enfermo a la fecha de los hechos y tener a cargo a su hijo, y además que sus ingresos procedían de trabajos que le encargaban gente del pueblo. A ello había que unir que desde el 2008 no había cometido otro delito, que la cantidad de droga incautada era para 15 días y para evitar el mono, y por ello se justificaba comprarla en mayor cantidad.

En este sentido, descarta la sentencia que nos podamos encontrar en presencia del subtipo atenuado del artículo 368, que por la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del autor permite rebajar la pena en un grado, y estamos de acuerdo con su razonamiento. La escasa entidad no equivale exclusivamente a escasa cantidad, y se trataría de aquellos casos en los que existe una escasa capacidad de lesión del bien jurídico protegido, cuando nos encontremos en cantidades muy próximas a la dosis mínima. entrando en juego la cantidad, la calidad y la dosis. Y como ya se ha explicado en este caso y en los anteriores fundamentos, se trata de una cantidad de cocaína (33 gramos) de considerable pureza la encontrada, que presumiblemente fue comprada al por menor y con el objeto de a su vez venderla por dosis. Y, por otra parte, y si bien por circunstancias personales del autor no se pueden tener en cuenta las condenas penales previas, que solo pueden valorarse respecto de la agravante de reincidencia, sí que de ellas puede deducirse reiteración, y podrán ser rasgos de su personalidad delictiva, en función de su entorno social y el componente individual de cada sujeto, como su edad, su formación intelectual o cultural, su madurez psicológica o su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior y sus posibilidades de integración en el grupo social. Y en el presente caso nos encontramos con un sujeto de edad considerable, que carece de cualquier fuente de ingresos acreditada, pero que sí que tiene un dinero considerable para adquirir 33 gramos de cocaína casi pura en enero de 2018, y dos meses y medio después 50 gramos. Además, se trataría de un tipo pensado para el último eslabón en la venta al menudeo, para el que así compra, y no para la dedicación profesional al tráfico de sustancias, qué es lo que parece existir en el presente caso si se tiene en cuenta que según declararon agentes policiales que participaron en el dispositivo de vigilancia en el domicilio del acusado, que se montó por las quejas recurrentes vecinales por las constantes visitas de personas, lo que implican en la reiteración de ventas. Y en el presente caso, lo que se conoce de las circunstancias familiares y sociales del acusado es que vive solo, que carece de personas que dependan económicamente de él, y que carece de ocupación laboral, al contrario de lo manifestado por él, y lo que si se conoce es que dos meses después a la detención que dio origen a esta causa, fue vuelto a detener cuando llevaba en su vehículo 50,38 g de cocaína con un porcentaje de pureza del 72,64, y por lo que se refiere a este supuesto, que la cocaína intervenida superaba en un 400% la dosis mínima psicoactiva para 5 días de 7,5 g, y además con grado de pureza muy elevado, de lo que se deduce que era dueño de su propio negocio de venta y no trabajaba de manera esporádica o tangencial para otros, negocio que parece reportar los ingresos necesarios poder mantener su vida diaria. Y aunque la reincidencia no es uno de los motivos que permiten descartar la aplicación del subtipo atenuado, lo que sí se aprecia en la conducta del acusado es reiteración en la comisión de hechos semejantes. Razones todas ellas para no aplicar el tipo atenuado de conformidad con la forma en la que la Jurisprudencia ha aplicado dicho tipo atenuado.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 17 de marzo de 2022, aplica el mencionado tipo atenuado en ese caso, al no haberse acreditado la existencia de vínculos organizativos ni contextos precisos de distribución, ni condiciones situacionales potenciales de fácil y difusa distribución a un número indeterminado de personas, ni que el recurrente hubiera obtenido especiales ganancias procedentes de la actividad de tráfico, ni indicadores de capacidad económica no explicable por sus condiciones socio-laborales, constándole sólo la concurrencia de la agravante de reincidencia, lo que es insuficiente para excluir la aplicación del art. 368.2 CP . Y como se desprende de la prueba practicada es precisamente lo contrario lo que sucede en este caso, y junto con la cantidad de droga que le fue encontrada, los indicios de que se dedicaba a la venta al menudeo de la referida sustancia, la forma en la que traslada la droga, la ausencia de medios de vida conocidos, y la reiteración en conductas similares. La mencionada sentencia hace referencia a los factores que descartan la aplicación de este tipo atenuado, y e ntre estos, podemos destacar: condiciones espaciales o locativas que faciliten la distribución a un número alto e indeterminado de destinatarios; la continuidad en el tiempo de las actividades de ilícita distribución; las vinculaciones, aun sin pertenencia del autor, con grupos organizados; la importancia de la cantidad de droga poseída con finalidad de tráfico a la luz, además, del grado de pureza y dosificación; el componente económico significativo de ilícito enriquecimiento concurrente, ya sea concreto o potencial, etc. Junto a la "escasa entidad del hecho", el tipo reclama también la evaluación de las "circunstancias personales del culpable". Si bien dicha extensión del juicio normativo obliga a dos precisiones. Una: las circunstancias personales no se sitúan en el mismo escalón valorativo que la entidad del hecho. Este ocupa una posición claramente prioritaria, hasta el punto de que puede afirmarse su valor como presupuesto aplicativo. Otra: en íntima conexión con la anterior, el tipo no exige especiales circunstancias personales de merecimiento por lo que "la aplicación delsubtipo es viable si, constatada la escasa entidad del hecho, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación" - STS 188/2012, de 16 de marzo , 633/2020, de 23 de noviembre -. Entre las que pueden aconsejar la atenuación, en cuanto sugieren menores razones de merecimiento para el autor de la pena prevista para la conducta básica, encontramos la condición de consumidor aunque ello no se traduzca en términos normativos en atenuación genérica; la ausencia de antecedentes penales; la proximidad a la minoría de edad; las condiciones de vida socialmente desaventajadas que, sin constituir causa de inculpabilidad, presten algún tipo de explicación motivacional al comportamiento contrario a la norma, etc. Y ello sin perjuicio de que, además, puedan concurrir circunstancias que agraven o disminuyan el juicio de culpabilidad mediante el juego de las circunstancias modificativas... La circunstancia de reincidencia no puede alterar la escasa entidad del hecho en términos de desvalor, que actúa como parámetro objetivo prioritario de adecuación típica. Aunque comporte, en su caso, intensificar, dentro de la pena imponible prevista en el subtipo atenuado, el reproche punitivo. Considerar que la reincidencia neutraliza la aplicación del tipo del artículo 368.2º CP , aun cuando la entidad del acto de tráfico resulte escasamente significativa, como acontece en el caso, puede comprometer gravemente los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Materialmente, arrastraría, como consecuencia, un doble efecto agravatorio. Por un lado, la aplicación del tipo general del artículo 368.1º CP . Y, por otro, dentro del marco punitivo de este, la imposición de la pena en la mitad superior". En este sentido, conforme a lo expuesto no se dan las circunstancias que justifican la aplicación de este tipo atenuado.

QUINTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En este sentido, como tercer y cuarto motivo se denuncia por el recurrente la inaplicación de la eximente incompleta o atenuante de drogadicción, ya que a pesar de que se ha objetivado dicha circunstancia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no se puede olvidar su carácter motivacional de la conducta criminal dando respuesta a la denominada delincuencia funcional, en la que el sujeto comete el delito por su hábito de consumo y para procurarse dinero suficiente para satisfacer su adicción, lo que explica el tráfico de drogas con el objeto de garantizar el consumo a corto plazo, y conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus inclinaciones. Y reitera, que el hecho de que no se pudo practicar prueba para acreditar esta adicción, no debería jugar en su contra y sí a su favor, no siendo cierto que por parte de él se dificultare la realización de la prueba con tal objeto

La sentencia descarta que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que deberían ser acreditadas por quién las alega, noestando afectadas por el principio de presunción de inocencia. Y no concurre eximente incompleta o atenuante alguna en relación con su drogadicción, al amparo de los artículos 20.2 y 21.1 o 21.2 en relación con el 21.7 del Código Penal , ya que no basta con ser consumidor, sino que además debe quedar acreditado cómo afecta esta condición a los elementos cognoscitivos o volitivos de la persona, y que están afectados en el momento de cometer el delito, y al respecto existe una ausencia total de prueba, no ya de la afectación, sino del mismo hecho de ser consumidor. En este sentido, no podemos olvidar que el recurrente, después de formalizar su recurso de apelación, en concreto un mes después, presentó escrito en el que alegaba que en una conversación con un Agente de Tráfico de la Comandancia de Ávila había tenido conocimiento de la existencia de una prueba de saliva se le efectuó al acusado durante la detención que fue realizada sobre las 21,27 horas del día 9 de enero de 2018, y por la cual se detectó cocaína , y una segunda prueba que se realizó en laboratorio y confirmó la primera, con el RESULTADO CONCLUYENTE de cocaína y benzoilecgonina ensaliva, tal como aparece en el expediente sancionador 050045670140

impuesto por la Guardia Civil de Tráfico de Ávila , y solicitó que se admitiese como prueba documental, lo que fue denegado por auto de 4 de noviembre, ratificado en súplica con posterioridad, por la razón de que la proposición de prueba no se realiza no en el momento de formalización del recurso de apelación, sino transcurrido un mes, y porque, no podemos afirmar que nos encontremos dentro de un supuesto que permita aportar prueba nueva (790.3 LECr), ya que se trata de una documentación conocida por el acusado, y cuya defensa letrada pudo o debió conocer. No se trata de que no conociera dicha prueba, sino de que debió conocerla; y porque, en cualquier caso, y visto el tipo de prueba que se aporta, se llega a la conclusión que no es ni pertinentes ni útil en relación con lo que es objeto del recurso, a la vista de lo razonado al respecto en la sentencia, y de lo que es jurisprudencia consolidada sobra la aplicación del eximente incompleta o atenuante de drogadicción.

Y es que dicha prueba solo acreditaría la condición de consumidor puntual del acusado, y no de qué manera esta condición afectará a sus facultades volitivas o cognoscitivas en el momento de los hechos, lo cual no es suficiente para aplicar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en relación con la drogadicción, y al respecto no podemos estar más de acuerdo con la sentencia cuando descarta esta atenuante. En este sentido consta como efectivamente se solicitó por la defensa del acusado, en mayo de 2018, que se realizará un examen por parte del médico forense, o en su caso por parte de los servicios del centro penitenciario en el que se encontraba ingresado el acusado (por otros hechos) sobre el hecho de si era consumidor habitual, el tipo de sustancias que consumía, la dosis y el grado de adicción y sobre la necesidad de recibir asistencia médica o farmacológica en relación con el estado carencial o síndrome de abstinencia, e igualmente consta que este informe se declaró procedente por providencia de 11 de diciembre del 2018, mandando oficio para su realización al centro penitenciario donde se encontraba ingresado el acusado, y ante la falta de realización, se reprodujo el 20 de junio del 2019, hasta que con fecha 1 de julio de 2019 se contestó, que ya con fecha 16 de julio del 2018 había causado baja en el centro penitenciario de Segovia, con destino centro penitenciario de Navalcarnero y que de éste había causado baja el día 16 de noviembre del 2018, de tal manera que cuando se acordó la práctica de esta prueba, el acusado ya no se encontraba en el centro penitenciario. En cualquier caso, en esta prueba no se solicitaba que se informase al respecto de la afectación de las facultades intelectivas o volitivas del acusado por razón del consumo de sustancias, y de qué manera podían estar afectadas en el momento de los hechos.

Al respecto de los efectos que la drogadicción puede producir en la conducta criminal vamos a recordar lo dicho en una sentencia de este mismo Tribunal de fecha 1 de junio de 2021, reproducida en otras muchas posteriores, con cita de la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 23 de enero de 2.019 ): "La doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS120/2014 de 26 de febrero , 856/2014 de 26 de diciembre , 866/2015 de 30 de diciembre o 133/2016de 24 de febrero , ha establecido en relación a los efectos de la drogadicción, que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP , y en relación a la misma esta Sala de casación ha admitido que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre ).

Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente".

Por otra parte, exigiéndose para la atenuante 2ª del artículo 21 una "grave" adicción, la analógicadel artículo 21. 7ª del Código Penal cubriría aquellos supuestos en que la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias con efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien un mero abuso de la sustancia. Estamos entonces ante casos de alteración psíquica leve, pero siendo doctrina jurisprudencial reiterada que no basta con ser drogadicto, sino que además ha de estar levemente disminuida la imputabilidad por efecto de la ingesta bien afectando a las facultades intelectivas, bien a las volitivas ( STS de 27 de enero de 2.009 ). El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación, de la responsabilidad en estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas.

B) En el supuesto que nos ocupa, la sentencia recurrida.... estudia de forma detallada, tanto los requisitos para la apreciación de las referidas atenuantes relacionadas con la drogadicción alegada de los acusados a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, como su concurrencia en el caso enjuiciado, llegando a la igualmente razonada conclusión de que no hay base suficiente para aceptarla existencia de tal atenuante de drogadicción, ni como muy cualificada, ni como simple, ni siquiera como circunstancia analógica. Así, se considera que: 1) No hay prueba objetiva alguna que permita establecer que los acusados fueran consumidores de cocaína, al no haberse podido tomar muestra de su cabello. 2) Tampoco puede inferirse, para el caso de haber sido consumidores, la intensidad del consumo ni la situación en que se encontraban cuando cometieron los hechos enjuiciados, no presentando patología psiquiátrica, ni síntomas en relación con el consumo o abstinencia de sustancia de adicción que afectaran a sus capacidades cognitivas ni volitivas, como se desprende del informe médico-forense practicado. 3) Tal afectación tampoco se desprende del informe de la Trabajadora social del SOAD o del informe del Psicólogo.... Y 5) Aun cuando se hubiere probado lo pretendido por las Defensas de los acusados, tan solo se acreditaría un consumo esporádico y ocasional de droga, pero no un consumo capaz de generar un hábito o una dependencia, y, por tanto, no una afectación de los fundamentos de la imputabilidad de dichos acusados, que es lo que exige la Jurisprudencia para apreciar las atenuantes alegadas, tal y como hemos referido anteriormente......

En todo caso, debe tenerse en cuenta que, aun cuando se pudiera concluir que esté acreditado el consumo de droga por parte de los acusados en la época en que se cometieron los hechos, en modo alguno podría admitirse que esté probado que tal situación afectase de forma importante a las capacidades volitivas y cognoscitivas de ambos, que es el presupuesto para apreciar la eximente completa o incompleta (que ni siquiera son invocadas), o la atenuante de drogadicción como muy cualificada, y, de ser así, solo cabría, en el mejor de los casos para la tesis de las Defensas de los acusados, la atenuante simple o la analógica, y ello entonces carecería de efecto alguno punitivo (que es el buscado por los apelantes), puesto que lo dispuesto en el artículo 66.1.regla 1ª, del CódigoPenal es que, de concurrir una sola circunstancia atenuante, se aplicará la pena prevista en la Ley en su mitad inferior, que es lo que precisamente ha hecho el tribunal sentenciador, aunque la regla 6ª de dicho precepto (dado que no se aprecia en la sentencia circunstancia atenuante alguna, ni agravante) permite al mismo recorrer toda la extensión de la pena ".

Evidentemente, en este caso, no nos encontramos con ninguno de los supuestos indicados, que no hubieran quedado acreditados.

SEXTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por último, denuncia el recurrente la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas regulada en el artículo 21.6 del Código Penal , que debe partir de la premisa de que una justicia lenta es menos justicia, y así se observan plazos excesivamente largos en las diversas actuaciones realizadas en la instrucción de la causa que no puede merecer otra calificación que la de sencilla, y ello por más que la Sala lo pretende atribuir a la actitud del acusado. Y así, siendo aprehendida la droga en enero de 2018 y teniendo únicamente que realizar el análisis de la sustancia intervenida, se dicta auto de transformación a procedimiento abreviado el 28 de octubre de 2029, no celebrándose el juicio hasta el 2 de febrero de 2022. Y habiéndose interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de procedimiento abreviado, es resuelto el 17 de enero de 2020 y finalmente se resuelve por la Audiencia el 9 de junio de este mismo año, debiendo traer a colación el error flagrante del juzgado de Arenas de San Pedro que provocó que se dilatará la causa durante más de 2 años, al elevar los autos al juzgado de lo Penal en lugar de hacerlo a la Audiencia Provincial, siendo el 25 de julio cuando se resuelve finalizar las diligencias. Al contrario de lo argumentado en sentencia, si se hace mención por el acusado de los acontecimientos que provocan las dilaciones.

La sentencia descarta la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6del Código Penal , que debería ser aplicada cuando la pérdida de derechos, como el ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, llega a ser equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito, lo cual es considerado como una pena natural a considerar en la individualización final de la pena, pero el mero transcurso del tiempo no hace desaparecer la culpabilidad. Debiendo distinguir entre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos, debe valorarse en función de la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. Y debe conllevar que quien denuncie las dilaciones, las haya denunciado previamente, y que sean concretados los periodos y demoras producidas, ya que el concepto de dilación indebida es un concepto indeterminado que requiere concreción. Y siguiendo tales premisas no resulta de aplicación al presente supuesto, y sin negar que no estamos en presencia de una causa penal de especial complejidad, no se acotan por el acusado en qué periodos concretos y determinados o entre que resoluciones judiciales se han producido dilaciones indebidas y extraordinarias, limitándose a afirmar que desde la incoación de las diligencias previas mediante auto de fecha 10 de enero del 2018 hasta la celebración del juicio el día 2 de febrero del 2022 han transcurrido algo más de cuatro años, y en segundo lugar teniendo en cuenta que el auto por el que se acordó la transformación a procedimiento abreviado fue de 28 de octubre de 2019, no puede considerarse excesivamente prolongada la instrucción, y si pudiera considerarse tal, a ello contribuyó al acusado que solicitó como diligencia de instrucción un examen médico psiquiátrico a realizar el centro penitenciario, lo que se acordó por providencia de 11 diciembre de 2018, resultado que estaba en libertad desde el día 26 de noviembre del 2018, sin que comunicase en ningún momento esta circunstancia.

I. Por lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas invocada por el acusado, la sala está conforme en términos generales con la decisión de la sentencia de instancia, considerando que NO concurre en el supuesto enjuiciado. La jurisprudencia del Tribunal Supremo nos da las pautas interpretativas de esta atenuante, partiendo de la idea de que la pérdida de derechos - en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, lo que es considerado como una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Y que esa pérdida del derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena. Como reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 20 enero de 2022, con invocación de otras muchas: " siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como serecordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca......En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 .......Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad". Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables"

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007 , de 3- 7; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso....... En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ). ......En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre , y 262/2009 de 17 marzo , en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de lostrámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. ..... Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello".

II. Visto el devenir del proceso judicial estamos de acuerdo con la afirmación qué hace la sentencia en el sentido de parecer un plazo razonable los4 años que hubiera mediado entre la incoación de la causa y la resolución del procedimiento en primera instancia, y también concluimos que nos han existido paralizaciones excesivas en este procedimiento que justifique la aplicación de la atenuante invocada, a lo que hay que añadir que la estimación del atenuante no produciría efecto reseñable en la pena, ya que la existencia de un atenuante determina la imposición de la pena en su grado mínimo ( artículo 66.1 del Código Penal ), y siendo la pena prevista para el delito enjuiciado de 3 a 6 años, el grado mínimo sería el que transcurre entre 3 y cuatro años y 6 meses, habiéndole sido impuesto al acusado la pena de 3 años y 6 meses. Examinadas las alegaciones qué hacen las partes, vemos cómo en algunas ocasiones son interesadas y no se ajustan plenamente a la realidad. Si bien es cierto que no nos encontramos ante una instrucción compleja, y que pueden resultar un tanto amplios los plazos para proveer las diligencias, lo cierto es que no merecen el calificativo de excesivos. El procedimiento penal fue incoado con fecha 10 de enero de 2018, en la misma fue fecha fue acordado por providencia tomar unas muestras de cabello del acusado con el objeto de acreditar la condición de consumidor, y con fecha 12 de marzo de ese mismo año se vuelve a dictar una nueva providencia en el que se deja sin efecto lo anteriormente acordado dado que el acusado carecía de pelo; a continuación, la defensa del acusado, en mayo de 2018, solicita que se realice un examen por parte del médico forense, o en su caso por parte de los servicios del centro penitenciario en el que se encontraba ingresado el acusado (por otros hechos) sobre el hecho de si era consumidor habitual, el tipo de sustancias que consumía, la dosis y el grado de adicción y sobre la necesidad de recibir asistencia médica o farmacológica en relación con el estado carencial o síndrome de abstinencia, e igualmente consta que este informe se declaró procedente por providencia de 11 de diciembre del 2018 mandando oficio para su realización al centro penitenciario donde se encontraba ingresado el acusado, y ante la falta de realización, se reprodujo el 20 de junio del 2019, hasta que con fecha 1 de julio de 2019 se contestó , que ya con fecha 16 de julio del 2018 había causado baja en el centro penitenciario de Segovia, con destino al centro penitenciario de Navalcarnero y que de éste había causado baja el día 16 de noviembre del 2018, de tal manera que cuando se acordó la práctica de esta prueba, el acusado ya no se encontraba en el centro penitenciario. Esta es una circunstancia que nunca se puso en conocimiento del juzgado por parte del acusado, quien además nunca se quejó por la falta de realización del informe, y según la jurisprudencia indicada es necesario que quien denuncie las dilaciones, las haya denunciado previamente, y que sean concretados los periodos y demoras producidas, ya que el concepto de dilación indebida es un concepto indeterminado que requiere concreción. A continuación, con fecha 28 de octubre de 2019 se dicta auto de transformación a procedimiento abreviado, y más adelante con fecha 6 de febrero del 2020 se dicta auto de apertura de juicio oral, con fecha 9 de junio del 2020 la Audiencia desestima el recurso interpuesto contra el auto de transformación a procedimiento abreviado que previamente ha sido destinado en reforma, y seguidamente con fecha 23 de junio se remiten los autos al juzgado de lo Penal de Ávila, quién por auto de 1 de julio lo rechaza manifestando que la competencia es de la Audiencia, dictándose seguidamente providencia con fecha 20 de julio del 2022 por la que se remiten los autos a la audiencia. De esto último se deriva que no es cierto como dice el recurrente que se perdieron dos años por la indebida remisión de los autos al órgano incompetente para el enjuiciamiento, y así remitido este 23 de junio al juzgado de lo Penal de Ávila lo rechazó por auto de 1 de julio, siendo remitidos ese mismo mes a la Audiencia.

SÉPTIMO. - Individualización de la pena. Por último, mencionaremos la intrascendencia de apreciar como existente la existencia de dilaciones indebidas a la vista de la pena establecida en sentencia, que debe ser mantenida. Según establece el artículo 66.1 del Código Penal, la apreciación de una circunstancia atenuante determina la imposición de la pena en su grado mínimo, y esto es lo que se ha hecho en sentencia. Se impone la pena de 3 años y 6 meses de prisión, cercana a la mínima legal, existiendo un arco de entre 3 a 6 años, al no concurrir circunstancias agravantes o atenuantes alguna, y atendiendo a las circunstancias concurrentes (personales y las de la mayor o menor gravedad del hecho). Como vemos mínimamente se razona la imposición de los 6 meses por encima del mínimo legal, las circunstancias personales expresadas al respecto de la vida del acusado, que tal y como se ha razonado, ha hecho de la venta su forma de vida, debiendo añadir su reiteración aunque no reincidencia en la comisión de estos delictivos, y así que transcurridos unos dos meses después fuera detenido con 50 g de cocaína de gran pureza solo se valora como hecho, a lo que hay que añadir la gravedad del hecho, por el efecto expansivo de la distribución de sustancias.

No existe un derecho a la pena mínima, sino a la que proceda según el intervalo que resulte del artículo 66, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Al respecto de la aplicación de la pena mínima dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de abril de 2022 que, al margen de que no se dan razones para tal reducción, es una cuestión de individualización de pena, sujeta a criterios de arbitrio judicial, en la que, desde el momento que el tribunal sentenciador expone fundadamente su criterio para imponer la que impone, poco nos queda por decir, sino que nos parecen razonables las consideraciones que realiza al respecto. Y por lo que se refiere a la individualización de la pena, el artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, señala que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, procederán con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, y razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 y como se reitera en numerosas resoluciones posteriores, " de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, se impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución.

OCTAVO. - Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,