Sentencia Penal 71/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 57/2024 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.-La sentencia impugnada y el recurso interpuesto.-

A)Por entender cometido un delito contra la salud pública consistente en el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud - artículo 368, 1.º del Código Penal-, la Audiencia provincial de Salamanca condenó a los ahora recurrentes, Josías y Alicia, a las penas de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 euros, así como al pago de las costas procesales.

De igual modo condenó a la tercera de las acusadas, Lucía como autora de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368, 2.º del mismo texto legal a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 euros, así como al pago de las costas procesales.

La Audiencia fundó su convicción condenatoria en las diligencias policiales, en la hoja histórico penal recabada en su momento; en el informe emitido por la unidad de sanidad de la subdelegación del gobierno en Salamanca y en los informes policiales y periciales obrantes en los autosque no fueron impugnados en relación con peso de las sustancias estupefacientes intervenidas, su composición y grado de pureza, así como su valor en el mercado ilícito (ac nº 180 , 181 y 183 a 198 de las actuaciones); en el hecho incontestable de que las sustancias intervenidas se encontraban en poder o a disposición de los acusados, que la destinaban a la venta, según refirieron los agentes policiales que realizaron el atestado -agentes nº NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007-; en las escuchas telefónicas acordadas en su día por el Juzgado de Instrucción; y en las declaraciones de los propios acusados. Así, el acusado Josías admitió en su juicio a preguntas de su letrado -que fue el único interrogatorio que se prestó a contestar-, que se dedicaba al tráfico de drogas al tiempo de ocurrir los hechos; que la droga intervenida tanto en su domicilio como en el de su vecina era suya;y que Lucía guardaba la bolsa y él era el que entraba y salía de casade ésta; confesión corroborada por su esposa Alicia que declaró saber que su marido se dedica a la venta de droga;y por la tercera de las acusadas, Lucía, que admitió haber guardado la bolsa por motivos económicos,sin haberla manipulado nunca.

B)Contra estas conclusiones condenatorias se han alzado los dos primeros condenados -aquietándose la tercera de ellas, respecto de la cual la sentencia adquiere firmeza-, basando sus respectivos recursos en la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas por déficit de audición de las mismas al no escucharse más que a uno de los interlocutores que participan en las mismas, y en la correlativa nulidad de todo lo actuado con posterioridad con base en la doctrina de los "frutos del árbol envenenado".

Subsidiariamente, la defensa de Josías interesa que le sean apreciadas las circunstancias atenuantes de drogadicción, prevista en el artículo 21.2ª, en relación con el 20.2º, y la de confesión tardía, prevista en el artículos 21.4ª, todos ellos del Código Penal; mientras que la de Alicia insiste en su consideración de cómplice de los hechos imputables a su marido por cuya autoría ha sido condenada.

RECURSO DE Josías.-

SEGUNDO.-Motivo consistente en la nulidad de las intervenciones telefónicas.-

A)Como ya hiciera al inicio del plenario al tiempo de proponer las cuestiones previas, insisten aquí los recurrentes en negar, como primer motivo de su recurso, la validez de las intervenciones telefónicas con base en las cuales se armó la investigación policial que concluyó con la ocupación de la droga intervenida y con el encausamiento de los mismos. Y reivindican la aplicación de la teoría del fruto del árbol envenenadoque, procedente de la doctrina americana, calara en nuestra Jurisprudencia a finales de los años ochenta.

La Audiencia entendió que la impugnada diligencia no adolecía de vicio alguno de nulidad al haber sido obtenida sin vulnerar derecho fundamental alguno, acordada mediante resolución judicial motivada y dentro de la fase de instrucción del procedimiento, añadiendo que ni siquiera fue necesaria prueba pericial alguna para identificar las voces interceptadas al no haber sido negadas como propiasy que fueron debidamente cotejadas bajo la fe pública judicial. Y priva a los denunciados defectos de audición -toda vez que solo se oía a los que solicitaban mercancía llamando al teléfono intervenido del acusado-,de la pretendida virtualidad anulatoria, afirmando que dicha diligencia habrá de ponerse en relación con el resto de las practicadas en orden a alcanzar o no la necesaria convicción para enervar la presunción de inocencia que asiste a los acusados.

B)Para resolver este primer motivo no tenemos sino que remitirnos a nuestra sentencia de fecha 10 de mayo de 2024, dictada en el Rollo de Apelación 13/2024, donde decimos que tanto las diligencias judiciales de intervención y escuchas telefónicas, como las de entrada y registro autorizadas judicialmente, se ajustan, como hemos dicho, a las exigencias constitucionales y legales, y que la circunstancia de que las grabaciones y escuchas resultantes de tales diligencias no hayan podido ser oídas en el acto del juicio conduce únicamente a la carencia de valor probatorio de cargo de las mismas con el efecto ya indicado, pero no nos encontramos en absoluto ante un supuesto de prueba ilícita de que habla el artículo 11.3 de la LOPJ , que únicamente es aquélla que lesiona un derecho fundamental, lesión que en este caso en momento alguno se ha producido.

Y para ello nos hacíamos eco de las SSTS 184/22, de 24 de febrero y 548/23, de 5 de julio que, en relación con la cuestión relativa a la conexión de antijuridicidad entre las informaciones ilícitamente obtenidas y el resto del material probatorio, afirmaban lo siguiente:

"Convendrá, a los efectos de resolver acerca de esa, declarada ausente (en las resoluciones impugnadas) y afirmada (por el recurrente), conexión de antijuridicidad entre las informaciones ilícitamente obtenidas y el resto del material probatorio, traer aquí a colación nuestra conocida doctrina al respecto. Nos sirve, como botón de muestra, lo proclamado en la reciente sentencia número 427/2021, de 20 de mayo , que cita, a su vez, las números 655/2020 y 86/2018 , de fechas, respectivamente, 3 de diciembre y 9 de febrero . No obstante su extensión, consideramos ilustrativo aquí trascribir uno de sus fragmentos: "La jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, FJ 4 ; 49/1999, FJ 14 ; 94/1999, FJ 6 ; 171/1999, FJ 4 ; 136/2000, FJ 6 ; 28/2002, FJ 4 ; 167/2002, FJ 6 ; 261/2005, FJ 5 ; y 66/2009 , FJ 4).

A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril , una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998 , 121/1998 , 49/1999 , 94/1999 , 166/1999 , 171/1999 , 136/2000 , 259/2005, FJ 7 ; y 66/2009 , FJ 4).

Y en lo que respecta a la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo los criterios marcados por el Tribunal Constitucional, comienza recordando que el artículo 11.1 de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

Indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el Tribunal Constitucional ( ATC 282/1993 ), como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( STS 73/2014, de 12-3 ).

Los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace así referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes, o en los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles ( STS 73/2014, de 12-3 ).

También se ha dicho por esta Sala que la llamada doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del "inevitable Discovery" (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuricidad", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013, de 31-1 ; 912/2013, de 4-12 ; y 963/2013, de 18-12 ).

En la jurisprudencia de esta Sala se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra ( SSTS 320/2011, de 22-4 ; 811/2012, de 30-10 ; 69/2013, de 31-1 ; 912/2013 , de 4- 12; 963/2013, de 18-12 ; 73/2014, de 12-3 ; y 511/2015, de 17-7 ) (...)".

De acuerdo con dicha doctrina, la STC 29/2002, de 11 de febrero, después de referirse a la prohibición de valorar en juicio una prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales por cuanto implica una ignorancia de las garantías propias del proceso y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio,añade que junto a esta regla general, en supuestos excepcionales hemos considerado lícita la valoración de pruebas que, aunque se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho vulnerador del derecho fundamental, por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, puedan considerarse jurídicamente independientes( SSTC 86/1995, de 6 de junio, FJ 4; 54/1996, de 26 de marzo, FJ 6; 81/1998, de 2 de abril, FJ 4; 151/1998, de 13 de julio, FJ 3; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 6). Y sigue diciendo que la razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras radica en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental.

Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se encuentran vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de la valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones( STC 81/1998, de 2 de abril, FJ 4).

Por todo ello, y en consonancia con la relativización que se viene haciendo en nuestros días en el derecho comparado de esta doctrina -"fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado)-,bien a través de la "teoría del descubrimiento inevitable"a la que ya hemos hecho referencia; bien a través del "efecto-a-distancia",o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas del que habla la Jurisprudencia portuguesa; de la italiana "inutilizzabilitá derivata";del "principio de lealtad en la aportación de la prueba"instalado en la práctica procesal francesa; o, en fin, de la alemana "teoría de la ponderación de intereses",por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada ("fernwirkung des Beweisverbots"), podemos decir que la imposibilidad de escuchar adecuadamente los audios derivados de las intervenciones telefónicas no invalidan los mismos, ni los atribuyen una fuerza contaminante del resto del material probatorio, que puede, perfectamente, operar con independencia de aquéllos, ya que, como dice la STS 301/2024, de 9 de abril, no todo reflejo que emane de la fuente nula contamina las pruebas derivadas...porque sin perjuicio de la infección que afecta al árbol un concreto fruto no estaría afectado si proviene de una rama que estaba parcialmente desgajada del tronco y en esa medida apenas afectada por el veneno.

A mayor abundamiento, parece adecuado pensar que si resulta admitido, como lo es, que las únicas voces que se pueden escuchar en las audiciones son las de las personas que llamaban al teléfono celular del recurrente en busca de la mercancía ilícita por cuya venta ha sido condenado, al otro lado de la línea estaría el titular del terminal o una persona ligada a él por un vínculo importante, como pudiera ser su esposa, también encausada y condenada en el presente procedimiento. Esto es, que si los investigados lo estaban siendo ya por su presumible dedicación al comercio de sustancias ilícitas y fue interesada la intervención de sus terminales telefónicos para determinar las personas que con ellos traficaban y para apuntalar la investigación ya iniciada, la nulidad de esta prueba carece de entidad para malograr el total de la investigación por cuando a juzgar por las circunstancias que rodean al supuesto enjuiciado y especialmente la observación y seguimiento de que los recurrentes eran objeto, las sospechas que recaían sobre ellos y la irrelevancia de los datos obtenidos a través de la intervención telefónica, la ocupación de la droga se hubiera obtenido de todos modos.

Y en cuanto a la afirmación que se hace en el recurso relativa a que la transcripción de las cintas solo fue pedida por el Ministerio Fiscal como prueba indiscutible de su defectuosa audición y de que dicha transcripción no sustituye a la audición de las cintas en el juicio oral, hemos de concluir que el material probatorio que, de aceptarse, hace prueba son las cintas grabadas no sus transcripciones, cuya misión no es otra que la de facilitar un manejo más cómodo de aquéllas, siendo suficiente su utilización cuando las partes no las hayan impugnado o cuando no hayan interesado su audición en el plenario.

Por todo ello, el primero de los motivos de recurso debe decaer, debiendo hacer extensiva esta conclusión al idéntico motivo reproducido en el recurso de la otra acusada, a fin de evitar reproducciones innecesarias.

TERCERO.-Motivo subsidiario consistente en el error en la apreciación de la prueba en relación con la inaplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.2º del Código Penal en relación con el 66.2º del Código Penal .-

A)El último de los motivos del recurso interesa que se aplique la circunstancia atenuante de drogadicción, por cuanto, tal y como consta en informes de la Cruz Roja, el recurrente ya se encontraba en tratamiento de deshabituación de sustancias estupefacientes desde enero de 2019, dos años antes, por tanto, de iniciarse las investigaciones policiales; y la de confesión tardía al haberse declarado autor del delito en el acto del juicio.

B)La Jurisprudencia, resumida por la STS 110/2019, de 23 de enero, dice que la doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS 120/2014 de 26 de febrero , 856/2014 de 26 de diciembre , 866/2015 de 30 de diciembre o 133/2016 de 24 de febrero, ha establecido en relación a los efectos de la drogadicción, que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP -que es la que se interesa-, admitiéndose que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre).

Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

C)Ahora bien, lo que la Jurisprudencia ha recordado en numerosas ocasiones es que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica(por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre).

En el presente caso, no solo la sentencia recurrida no incorporó a su factumpronunciamiento alguno en el que poder asentar la circunstancia pedida, es que tampoco la prueba practicada, en los términos razonables en los que la ponderó el Tribunal de instancia, aporta motivos para ello.

La Audiencia afirma en su sentencia, en expresión que no ha sido contradicha en el recurso, que fueron omitidas en los escritos de calificación provisional toda referencia a circunstancias modificativas y la documental aportada por las defensas con carácter previo en la vista, que ha sido enumerada supra no acredita la concurrencia de las circunstancias atenuantes alegadas.

Por tanto, la sola afirmación vertida, además, de manera extemporánea, de que obran en autos informes de Cruz Roja de Salamanca que acreditan que el Sr. Josías ya se encontraba en tratamiento de deshabituación de sustancias estupefacientes desde enero de 2019, carece de cualquier virtualidad para alcanzar el éxito que se pretende, por cuanto ello, acreditaría a lo sumo la condición de drogadicto del recurrente, pero no justifica que, en el momento de cometer los hechos, se encontrase con sus condiciones de conocimiento y voluntad afectadas por dicha adicción.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Motivo subsidiario consistente en el error en la apreciación de la prueba en relación con la inaplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.4º del Código Penal en relación con el 66.2º del Código Penal .-

Con idéntica extemporaneidad, el recurso interesa la aplicación de la atenuante de confesión tardía por el solo hecho de haber reconocido en el acto del juicio la autoría de los hechos enjuiciados.

Y esa extemporaneidad y esa falta de prueba determina, ya lo adelantamos, la imposibilidad de acoger el pronunciamiento favorable que se interesa.

En cualquier caso, para una mayor satisfacción en derecho, cumple decir que pese al apoyo normativo que expresamente se cita en el cuerpo del recurso - artículo 21.4º del Código Penal-, la confesión tardía no deja de ser una modalidad de auxilio a la Justicia, consistente en la admisión de la autoría de los hechos que se enjuician, bien que en un estadio ulterior al momento en el que el acusado conoce que el procedimiento judicial se dirige contra él.

De ahí que deban de buscarse los resquicios que procura ese cajón de sastre representado por la atenuante analógica que se recoge en el ordinal 7º de dicho precepto.

Ahora bien, para que puedan triunfar esos basamentos analógicos resulta preciso que concurra, no ya alguna condición normativa próxima o equiparable a la que preconice la concreta atenuante cuya aplicación se pretende sino, como dice la STS 301/2024, de 9 de abril, algún dato objetivo de aminoración de la responsabilidad "ex post factum" de la persona autora del delito que adquieran un significado relativamente equivalente al que sustentan aquellas.Y sigue diciendo la mencionada resolución que ese umbral mínimo de equivalencia con la atenuante típica de referencia en el supuesto de las llamadas confesiones tardías reclama trazos significativos de efectividad.

En efecto, lo que la norma pretende por esta vía de la analogía es que el acusado, que ya no podrá colaborar con el rápido descubrimiento del delito al encontrarse en una fase significativamente más tardía de aquélla que supone el inicio de las investigaciones, compense en sentido amplio el mal causado sin ningún tipo de rodeo, aunque sea en un momento procesal menos adecuado.

Y es evidente que el pretendido acto colaborativo reivindicado se instala temporalmente en el mismo acto del plenario pero no con un fin de cooperación o de auxilio, sino, antes bien, con el propósito claro de alejar de su propia esposa -la otra recurrente- cualquier tipo de responsabilidad. Y no es esa la fundamentación que busca la norma.

Por ello, el motivo debe rechazarse y con él la totalidad del recurso interpuesto.

RECURSO DE Alicia.-

QUINTO.-Motivo subsidiario basado en la errónea aplicación del artículo 28 del Código Penal .-

Con carácter subsidiario y para el caso de no prosperar el motivo basado en la nulidad de la prueba de intervención telefónica que de manera idéntica al del otro recurrente se ha hecho valer con carácter principal -y ya hemos resuelto-, se interesa que se repute a la recurrente como cómplice, y no coautora, de los hechos en los que, a la postre, se ha visto involucrada, habida cuenta de que su actuación en los mismos no dejó de ser esporádica y subsidiaria, siempre supliendo la ausencia de su marido y por encargo de éste.

Decíamos en nuestras sentencias 60/2023, de 30 de junio y 30/2024, de 14 de marzo, que además del autor material o principal, en la ejecución del delito pueden intervenir otra u otras personas, que serán, en una acepción amplia, "partícipes" junto con el primero. Dentro de tal categoría de participación distinta del autor material o principal, se distinguen, a su vez, diversas figuras, cuya diferenciación constituye uno de los aspectos más problemáticos y discutidos de la dogmática penal. Estaría, en primer término, el o los "coautores", que en la terminología legal son aquellas personas que ejecutan el delito " conjuntamente" con el autor material o principal. También se hallarían los "inductores" y los "cooperadores necesarios", siendo estos últimos los que participan en la ejecución del delito con un acto sin el cual no se hubiera realizado....Partícipe, que no autor ni coautor, es también el "cómplice", definido legalmente como la persona que, sin hallarse en ninguno de los supuestos del artículo 28 (ni autor, ni coautor, ni inductor, ni cooperador necesario), coopera a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

En definitiva, será "coautor" quien dirija su acción a la realización del tipo penal con dominio en la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría, y existirá "cooperación necesaria" cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"),cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los "bienes escasos") o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del "dominio del hecho"). Y, en fin, se apreciará la "complicidad" cuando, no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria, exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

La complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"),la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris")y el denominado "animus adiuvandi"o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y, finalmente, la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común.

Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y, en lo que aquí nos ocupa, de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo, como remarcan las SSTS 128/2008 de 27 de febrero, 1370/2009 de 22 de diciembre y 526/2013 de 25 de junio, es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores, declarando ésta última que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados.

Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible.

Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad, como señalan las SSTS 5 de febrero de 1998 y 24 de abril de 2000, han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

En definitiva, el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del iter criminis.

Ni del relato fáctico que se describe en la sentencia, ni del material probatorio que ha sido analizado cabe tildar de vicaria la conducta de la recurrente, que era plenamente consciente de todos y de cada uno de los pormenores del negocio que regentaba en compañía del otro acusado, a la sazón su esposo.

Así, acudía indistintamente con éste al domicilio de Lucía a por la mercancía que ésta tenía depositada por indicación de ellos en su propio domicilio de la DIRECCION000 -el matrimonio vivía en el DIRECCION001- y efectuaba las entregas que se les interesaban, bien en su casa, bien en la calle tras concertar la correspondiente cita con el comprador, por lo que no puede decirse que su actuación fuera accidentalo esporádica,ni su papel en el negocio tuviera un carácter secundarioo pudiera tildarse de escasa consideración,por emplear la dicción que utilizan las SSTS 530/20, de 21 de octubre y 773/2023, de 18 de octubre.

El recurso debe desestimarse.

SEXTO.-Las costas.-

El rechazo de los recursos conlleva la imposición a los recurrentes de las costas procesales ocasionadas con motivo de los mismos.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás aplicables al caso,

Fallo