Sentencia Penal 101/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 78/2022 de 23 de noviembre del 2022

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y MOTIVOS DE APELACIÓN.

Se recurre en esta alzada por el Ministerio Fiscal la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid por la que se absuelve a Jesús Carlos, Juan Luis, Juan Miguel, Marco Antonio, Abilio, Alejandro, Alonso, Anibal, Artemio, , Bartolomé, Bernabe, Braulio, Cecilio, Conrado, Dimas, Eduardo, Eloy, Estanislao, Eutimio, Feliciano, Florencio y Gabino, de los

delitos contra la salud pública por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y sin hacer pronunciamiento en costas.

Estudiada lo que ha sido la tramitación de esta causa se observa que al comienzo del juicio oral se presentó un nuevo escrito de calificación por el Ministerio Fiscal, con base al cual los acusados Juan Miguel, Alejandro, Alonso, Anibal, Artemio, Bartolomé, Bernabe, Braulio, Dimas, Eduardo, Eloy, Estanislao, Eutimio, Feliciano, Florencio Y Gabino y sus letrados, mostraban conformidad con las nuevas calificaciones introducidas, que lo era por delitos contra la salud pública de sustancias del artículo 368 del Código Penal en todos los casos, y en algunos, de sustancias que no causan grave daño a la salud y en otros de las que sí lo causan; y además por delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter 1 b del mismo cuerpo legal en algunos ( Juan Miguel, Alejandro, Alonso, Anibal Artemio Dimas, Eloy, Estanislao) y además de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 1 primero en el caso de Artemio. Las penas oscilaban entre un año de prisión y tres años en el caso de los delitos contra la salud pública, correspondiendo Juan Miguel a un año de prisión y multa, Alejandro a un año y 6 meses de prisión y multa, Alonso a un año y 6 meses de prisión y multa, Anibal a dos años y 6 meses de prisión y multa, Artemio a un año de prisión, Bartolomé a un año de prisión y multa, Bernabe a dos años de prisión y multa, Braulio a dos años de prisión y multa, Dimas a un año y 6 meses de prisión y multa, Eduardo a dos años de prisión y multa, Eloy a un año y 6 meses de prisión y multa, Estanislao a un año y 3 meses de prisión y multa, Eutimio a 3 años de prisión, Feliciano a un año y 3 meses de prisión, Florencio a 3 años de prisión y multa y Gabino, a un año y 6 meses de prisión; y por lo que se refiere al delito de integración en grupo criminal a la pena de 6 meses de prisión en todos los casos, y al acusado por el delito de tenencia ilícita de armas además a la pena de un año de prisión.

No se obtuvo la conformidad respecto de los acusados Jesús Carlos, Juan Luis, Marco Antonio, Abilio, Cecilio Y Conrado respecto de los

cuales, una vez celebrado el juicio, se elevó la acusación pública a definitiva, en el sentido de solicitar condena por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en el caso de Jesús Carlos, Juan Luis, Marco Antonio, Abilio y Conrado a la pena de cuatro años y 6 meses de prisión y 5 años y 6 meses en el caso de Cecilio; e igualmente en todos los casos solicitó la condena por un delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de 2 años de prisión y accesorias en el caso de Jesús Carlos, Juan Luis, Marco Antonio, y en el caso de Abilio Cecilio y Conrado un año y 6 meses y accesorias.

La sentencia dictada por la Sección Cuarta de Audiencia Provincial de Valladolid, se centra en primer lugar en estudiar la nulidad solicitada del auto de 23 de septiembre del 2017 en el que se acordaba la intervención telefónica de dos líneas utilizadas por Mateo, respecto del cual no podemos olvidar que se encuentra en rebeldía, que tuvo su fundamento en el oficio de 22 de septiembre de 2017 remitido por la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Valladolid en el que se hacía constar la investigación de una red de tráfico de estupefacientes. Y tras examinar la pacífica doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, en el sentido de prohibir intervenciones puramente prospectivas, llega a la conclusión de que tal auto por el que se acordó la inicial intervención telefónica es prospectivo, y por lo tanto nulo, por vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones, y consecuentemente toda la prueba que se deriva de las intervenciones en él autorizadas, que es toda la prueba que existió en este proceso (más intervenciones telefónicas, y autorizaciones de entrada y registro en un buen número de domicilios), por haberse obtenido con violación de los derechos fundamentales, lo que se considera ilícito según el artículo 11.1 de la L OPJ, ya que aunque en la investigación penal se busque la verdad material, éste no es un valor absoluto, sino que se ve limitado por los valores del Estado de Derecho. Y además no son válidas las conformidades prestadas por los 17 acusados, ya que el hecho de que existan, no impide que el Tribunal pueda examinar la legalidad de una petición de condena, que en este caso se deriva de prueba nula. En el presente caso toda la prueba se derivó de las inicial intervención telefónica, que dio lugar a posteriores intervenciones telefónicas respecto de otros números y usuarios, de las que se extraen las supuestas conexiones entre todos los acusados, las entradas y registros en domicilios, en la que no se obtuvo el resultado esperado respecto a la droga que se pretendía incautar, y sí solo pequeñas cantidades, ni tampoco fueron hallados instrumentos de los que suele presumirse el tráfico, y las cantidades de dinero encontradas no puede afirmarse que tengan relación directa con el tráfico de drogas. Y, además, se considera que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal vulnera el derecho de defensa en su vertiente del derecho de los acusados a conocer los concretos hechos que se les imputan, que es lo que determina la cosa juzgada y la congruencia del fallo con la acusación. Y, si se examina el escrito de acusación se comprueba como es un trasunto de las sospechas que se relatan en el oficio judicial, teniendo la mayoría de las imputaciones su fundamento únicamente en las sospechas del oficio, y que no existe prueba objetiva, sin que nada aportaron los policías que depusieron en el acto del juicio, que se limitaron a manifestar la utilización de un lenguaje encriptado respecto del cuál debe ser acreditada su equivalencia a lo que se pretende ocultar, es decir, al tráfico de drogas y en este caso no existe esa acreditación. Tampoco se hubiera hallado el almacén en el que se dice se acumula la droga que luego se distribuye, no se ha requisado la droga esperada ni se han interceptado operaciones de distribución. Y, en este sentido, lo máximo qué ha podido acreditarse es que Jesús Carlos se reúne con personas diversas, habla de sus actividades, presta dinero, o lo cobra. Y en el mismo sentido nada se ha acreditado respecto de Marco Antonio, Conrado o Alejandro, y menos la existencia de conexión entre ellos, que en una escala de responsabilidad se estuvieran dedicando al menudeo.

El Ministerio Fiscal interesó que se revocase la sentencia dictada y se devuelvan las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida para que, en su lugar, se dicte otra que, entrando en el fondo del asunto, condene a los acusados en los términos interesados en sus conclusiones definitivas, considerando que ha existido infracción de precepto legal, en concreto de los artículo 588 bis a y s.s. de la Lecrim, no pudiendo considerar nulo el auto de fecha 23 de septiembre de 2017 por el cual se acordó la intervención de dos números de teléfono utilizados por el rebelde Mateo, existiendo datos objetivos indiciarios de la comisión del delito suficientes para dictarlo, que se centran fundamentalmente en la información manejada por el grupo investigador al respecto de Mateo y su entorno, otros traficantes como Camilo, el hecho de que antes de 2017 ya habían sido detenidos por tráfico de sustancias, la inexistencia de actividad laboral alguna por parte de Mateo, la información confidencial de una posible operación entre Mateo y otro traficante en agosto de 2017, habiéndose comprobado que ambos habían estado en el sur de España al mismo tiempo, el resultado de las vigilancias policiales en el domicilio de Mateo en Cigales, en las que un día puede verse tres encuentros con personas jóvenes que acuden al domicilio y permanecen en su interior a escasos minutos, pudiendo tratarse de tres pases de droga, y las medidas extraordinarias de seguridad o contra vigilancia que adopta Mateo ese día. Todo ello, indicios suficientes para el Fiscal, sin que en su detrimento sea reseñable que no se interceptara a los tres visitantes del domicilio, dada las características de éste, por hallarse en una calle estrecha de una localidad pequeña; y sin que tampoco pudiera ser alternativa un registro previo en el domicilio o en la granja, como parece decirse en la sentencia, ya que esta medida es todavía más restrictiva.

En un segundo término se amplió el recurso de apelación, para que subsidiariamente a la primera pretensión ejercitada, para el caso de que se declare correcta la nulidad del auto, se mantengan las conformidades alcanzadas entre 17 acusados y sus letrados y el Ministerio Fiscal, considerándose que la nulidad del auto no afectaría su validez. La nulidad del auto no puede tener un alcance incondicionado, y así si la prueba resulta ajena a la vulneración del derecho, debe mantenerse su validez.

Por su parte los acusados solicitaron la íntegra confirmación de la sentencia dictada en instancia, impugnando el recurso presentado.

SEGUNDO. -Como primer motivo de impugnación invoca el Ministerio Fiscal la infracción de precepto legal, en concreto del artículo 588 bis a y s.s. de la Lecrim, lo que se hubiese producido al considerar nulo el auto de fecha 23 de septiembre de 2017 que autorizó las intervenciones telefónicas de las comunicaciones (comunicaciones de voz, datos y datos asociados, comunicaciones IP y tráfico de datos) que se realizaron a través de los números de teléfono NUM000 de VODAFONE ESPAÑA SAU y NUM001 de ORANGE

ESPAÑA S.A utilizados por Mateo. Y argumenta el Ministerio Fiscal, que dicha resolución no supone un quebrantamiento de normas y garantías procesales respecto de este acusado Mateo, respecto del cual no podemos olvidar que se encuentra en rebeldía, considerando que no se ha infringido la normativa legal habilitante para acordar la intervención telefónica, ni se produce una vulneración del derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones, recogidos en el artículo 18 de la Constitución Española. De esta forma se hubiera aplicado indebidamente la consecuencia establecida en el artículo 11.1 de la LOPJ, esto es, la nulidad del auto y del efecto probatorio que puede tener la intervención telefónica, y siguiendo la teoría del fruto del árbol envenenado, de las pruebas que de él se han derivado.

I. Efectivamente, el contenido del mencionado oficio remitido con fecha 22 de septiembre de 2017 por la Brigada Provincial de Policía Judicial de Valladolid, solicitando la intervención telefónica viene expresado en el relato de hechos probados, y al respecto dice la sentencia, que el auto que se dictó tras él, con fecha 23 de septiembre de 2017, es prospectivo porque se basa en un oficio policial del que no se derivan los indicios objetivos necesarios que por su naturaleza sean susceptibles de verificación posterior para proceder a la autorización, datos objetivos en el sentido de que permitan su accesibilidad a terceros, ya que de lo contrario no serían susceptibles de control; y que además, proporcionen una base real de la que puede inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que pueda consistir únicamente en valoraciones acerca de la persona, siendo además necesario que ello se traduzca en una resolución del juez instructor debidamente motivada sobre la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, la comisión de un hecho delictivo grave y la conexión con las personas afectadas, y no circunstancias meramente anímicas ausentes de una base objetiva. El auto se basa solo en meras sospechas policiales al respecto de que Mateo iba a cometer un presunto delito de tráfico de drogas, y de su conexión con alguno de los investigados finalmente acusados en esta causa, sospechas en las que incidieron la declaración de los policías NUM003 y NUM002 en el plenario. Respecto de Mateo, se dice, que tiene antecedentes policiales, que se relaciona con personas que son delincuentes en el ámbito del tráfico de sustancias, que efectúa rutas cortas deteniéndose a mirar casas y vehículos, que ha estado involucrado en otras operaciones anteriores a ésta llevadas a cabo fuera de Valladolid donde se han intervenido diferentes cantidades de droga, que podría estar utilizando propiedades familiares para ocultar la droga - lo que finalmente no ha pasado de ser una mera sospecha-

, y que una vez , en el 2012, viajó con el encausado Conrado a Madrid posiblemente para adquirir heroína, y que como consecuencia de todo ello, de esta información pasiva, se acuerda un dispositivo de vigilancia el día 31 de agosto de 2017 en su domicilio de Cigales en la que se constata que Mateo entra y sale de su domicilio, efectúa rutas cortas, se detiene a mirar casas y vehículos (contra vigilancia), y que sube a su domicilio en tres ocasiones por breves periodos de tiempo en compañía de personas jóvenes, siendo uno estos visitantes Juan Miguel, y se refiere a contactos con otras personas desconocidas que van a su casa, en todos los casos, para lo que podrían ser pases de droga, pero en el juicio oral los policías que declararon no pudieron aportar más datos derivados de la vigilancia que sometieron a éste, y resulta que no interceptaron droga alguna. En el oficio solo se constatan sospechas derivadas de los antecedentes de Mateo, sus relaciones y las visitas de jóvenes a su domicilio y el hecho de circular con el vehículo por el pueblo, pero no existe dato objetivo alguno como pudiera ser la aprehensión de droga en estas personas que visitan el domicilio, no siendo esto suficiente para acordar una medida de intervención telefónica, ya que no hay vigilancias, seguimientos, aprehensiones de droga o incautaciones, identificaciones y balizamiento de vehículos, ni registros previos de la casa o la granja, acudiendo a la petición de una intervención telefónica por los antecedentes de Mateo y su conducta y de ahí que sea prospectiva.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, se opone a la consideración de nulidad el auto de fecha 23 de septiembre de 2017 que autorizó las intervenciones telefónicas de los terminales utilizados por Mateo, existiendo datos objetivos indiciarios de la comisión del delito que, serían suficientes para dictar el referido auto, y así: 1) la información recibida por el grupo de investigación al respecto de que Mateo pudiera estar abasteciendo de sustancias estupefacientes a otros narcotraficantes; 2) la existencia de otra investigación policial en Madrid por tráfico de drogas en relación a Camilo, y otros que juntamente con Mateo sería detenido en el pasado, y en relación con otra investigación, con 2 kg de heroína, habiéndose reunido ambos con anterioridad, el 27 de agosto de 2017; 3) la inexistencia de actividad laboral alguna por parte de Mateo, lo que no impide llevar un nivel de vida medio alto; 4) los antecedentes policiales de Mateo, así como su vinculación con personas con iguales antecedentes; 5) la información confidencial de una posible operación entre Mateo y otro traficante en agosto de 2017, habiéndose comprobado que ambos habían estado en el sur de España alojados en distintos hoteles de Cádiz, lo cual es constatable, 6) el resultado de las vigilancias policiales en el domicilio de Mateo en Cigales, y así el 31 de agosto del 2017 se pueden ver hasta tres encuentros con personas jóvenes que acuden al domicilio y permanecen en su interior a escasos minutos, pudiendo tratarse de entregas de droga; 7) las medidas extraordinarias de seguridad o contravigilancia que adopta Mateo ese día, dando vueltas por el pueblo mirando coches con personas que pudieran estar en su interior, hasta en dos ocasiones, sobre las 17:15 h y 21:13 h, lo que determina que la policía tenga que desmontar el dispositivo. Para el Fiscal, son indicios plurales y agotamiento de la investigación policial antes de solicitar la intervención telefónica, y no una investigación escasa y meras presunciones al respecto de lo que se dice en fueron los tres pases de droga, sin que sea reseñable el hecho de que no se interceptara a los tres visitantes del domicilio, dada las características de éste por hallarse en una calle estrecha de una localidad pequeña; y sin que tampoco pudiera ser alternativa un registro previo en el domicilio o en la granja, como parece decirse en la sentencia, ya que esta medida es todavía más restrictiva de derechos.

II. Ya adelantamos que este motivo del recurso va a ser DESESTIMADO. Comenzaremos diciendo que como es bien sabido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016,significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate.

El derecho a la presunción de inocencia comporta las siguientes exigencias en el proceso penal: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85, 137/88, 101/90); c) en tercer lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ nulas tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) en cuarto lugar la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; e) y en quinto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

III. Motivos de la desestimación.

Comenzaremos diciendo que el Tribunal Supremo ha recordado en múltiples ocasiones ( SSTS. 499/2014 de 17 de junio, 425/2014 de 28 de mayo, 285/2014 de 8 de abril o 209/2014 de 20 de marzo, 14 de octubre de 2019), que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3, que igualmente se recoge en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia. Y además el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo en su artículo

8.2 , que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

También es preciso decir, que, como todos los derechos, no se trata de un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. En toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero, entre otras muchas). Ahora bien, para poder restringir el derecho, que en nuestro ordenamiento jurídico en principio solo es posible con la exclusividad jurisdiccional de su autorización, y ello a diferencias de otras situaciones de derecho comparado en la que solo es necesario autorización gubernativa, y cuando es judicial no se impone una determinada motivación, se tiene que poner de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida; dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del juez de Instrucción, quien deberá expresarse en una resolución motivada. Para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Y en el presente caso el auto de fecha 23 de septiembre de 2017, por el que se acordó la inicial intervención telefónica de dos teléfonos cuyo usuario es un acusado rebelde, Mateo, y del que se derivaron todas las intervenciones telefónicas posteriores referidas al resto de los acusados, e incluso las entradas y registros en sus domicilios, incluso en el de Mateo, dónde no se encontró droga alguna y sí solo sustancia de corte y dos básculas de precisión, SI PRESENTA los defectos que le achaca la sentencia recurrida, y que niega el Fiscal recurrente, y que fundamentalmente se centra en la inexistencia de indicios suficientes que pudiera servir de base en el momento en el que se acordó, para justificar las intervención telefónica aprobada.

A) El auto y el oficio policial previo son prospectivos, como indica la sentencia. La Constitución prohíbe investigaciones meramente prospectivas, de manera que los derechos fundamentales no pueden ceder por la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva, y así la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, habla de "[...] las sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 - caso Ludí), y ello aunque nos encontramos al inicio de una investigación, y siendo conscientes que no pueden exigirse certezas absolutas más propias de fases más avanzadas del procedimiento. Se exige que las sospechas estén objetivadas, en un doble sentido: deben ser accesibles a terceros ya que, en otro caso, no serían susceptibles de control, y deben estar apoyadas o corroboradas por una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. No es válido que con base a meras sospechas, conjeturas, suposiciones o confidencias se autorice una intervención telefónica para ver lo que se encuentra, sino que la petición debe basarse fundamenta en una exhaustiva investigación policial previa, en la que deben existir vigilancias policiales a las que se sometieron los que posteriormente resultaren investigados y aprehensiones materiales de sustancia. Nos encontramos con una medida excepcional en cuanto supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, lo que supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria.

No serían argumentos que se utilizan para mantener la nulidad del auto:

a) que se cuestione su validez por falta de motivación, porque reiteradamente ha dicho el Tribunal Supremo que es válida la motivación por remisión y así la Sentencia 705/2010 de 15 julio 2010, dice "No es preciso, sin embargo, una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS nº 1850/2000, de 29 de diciembre, citando las sentencias del Tribunal Constitucional nº 166/1999, de 27 de setiembre y nº 8/2000, de 17 de enero, "aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada".

b) tampoco se trata de exigir en este momento incipiente de la investigación, una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada. Es cierto que en la mayoría de los supuestos de petición se está en los umbrales de la investigación judicial - normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que, para avanzar necesita por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad se completa con las de idoneidad y subsidiaridad formando en todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

c) también excluimos como argumentos para considerar el auto nulo, el hecho de que haya que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegitimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario, ya que ello nos llevaría a la paradoja ( STS de 3 de marzo de 2022, entre muchas) de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de resumírseles una actuación contraria a la Constitución en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho, y ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, que las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. Y, en relación las diligencias policiales, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2022: "El Instructor no tiene por qué dudar sistemáticamente de todos los datos objetivos proporcionados por la policía: basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario. Para la legitimidad constitucional de la autorización no es precisa una investigación judicial previa exhaustiva, ni la comprobación anticipada de los datos objetivables ofrecidos por la policía como son las observaciones derivadas de vigilancias (...) En definitiva, la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. No se trata, por tanto, de una intromisión meramente prospectiva para conocer la vida, costumbres o interioridades de la persona sobre la que se interesaba la intervención de sus comunicaciones telefónicas (o registro de su domicilio), sino de proseguir la investigación de unos hechos graves que se apoyaba en la observación policial de movimientos o contactos propios de quienes se dedican al tráfico de drogas o estupefacientes, corroborando lo que se desprendía de la información confidencial previa que se había recibido. Resulta, pues, evidente que de lo actuado hasta entonces se evidenciaban indicios de tráfico ilícito de tal clase de sustancias y, por tanto, no se trataba de indagar, sin más, en la vida de A.,, sino de perseguir las actuaciones delictivas que pudiera estar protagonizando";

d) e, incluso serían posible mantener la validez de los hallazgos casuales, "que no carecen de validez como prueba, cuando ésta ha sido obtenidos de una manera jurídicamente no objetable" (SSTS 16/2921 y 1313/2000 de 21.7; al precisar que "en el derecho penal europeo, la regla que rige al respecto viene a establecer que si los hallazgos casuales fueron obtenidos en condiciones en las que se hubiera podido ordenar la interceptación de las comunicaciones telefónicas, la utilización de los mismos en otra causa no vulnera ningún derecho, aunque en este caso no deja de llamar la atención que se inicie una investigación policial para determinar la posible participación de una persona en concreto, Mateo, en lo que se presume va a ser una importante transacción de droga, y al final resulten intervenidas las comunicaciones telefónicas de otras muchas personas contra las cuales no iba dirigida inicialmente la investigación, que además se registren los domicilios de estos, qué son los lugares donde se encuentran cantidades de sustancias más o menos importantes, pero desde luego muy lejanas el gran pase de sustancias que estaba siendo inicialmente investigado, y que en el domicilio de Mateo no se encuentre ninguna sustancia estupefaciente y que además él mismo no pueda ser juzgado dado que se encuentra en rebeldía.

B) Partiendo de que la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ con la consecuencia de la perdida de efectos, y que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales como impone el art. 11 de la misma ley no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, lo que es fundamental a la hora de llegar a la misma conclusión a la que llega la sentencia de instancia, en el presente caso, son la debilidad de los indicios que fueron tomados en cuenta a la hora de acordar la medida restrictiva de derechos fundamentales de la que se deriva toda la prueba existente en el presente procedimiento, hasta el punto de que no podemos hablar de indicios, y si solo de conjeturas, sospechas o presunciones, que por sí solos no son suficientes para fundamentar la medida restrictiva en su día acordada.

Evidentemente para llegar a esta difícil conclusión nos tenemos que abstraer de todo lo que ha sido la investigación policial y judicialmente verificada que posteriormente se desarrolló. Como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2022, con cita de muchas otras, "como hemos precisado en la SSTS 974/2012 de 5 diciembre, 83/2013 de 13 febrero, 877/2014 del 22 diciembre, en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE. ( STS. 926/2007 de 13.11). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999, que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental".

En la motivación del auto de autorización de la intervención de las comunicaciones telefónica, origen de todas las autorizaciones posteriores y de las entradas y registros acordadas, o en los oficios policiales que dan lugar a las mismas, y a los que los autos puede remitirse, deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona con base a confidencias policiales, o al menos éstas no deben ser las únicas motivaciones invocadas, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias TS 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio). Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio). Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y no lo son las confidencias o los chivatazos por sí solos. Y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse".

Y en el presente caso, afirmaciones policiales basados en la condición subjetiva de una persona - Mateo-, que se relaciones con personas implicadas en operaciones policiales de narcotráfico, y por eso tiene antecedentes policiales, que no penales, unida a sus actitudes y comportamientos sospechosos en las inmediaciones de su domicilio de Cigales en los dos exclusivos días en los que se llevaron a cabo vigilancias policiales, en los que se observa como un día se reúne con tres personas en la puerta de una cuadra de caballos, entrando y saliendo con uno de ellos en la zona de los animales a los que da forraje, mientras que el segundo día se reúne tres veces por breve espacio de tiempo con personas jóvenes en su domicilio, presumiéndose que en éstos encuentros han podido efectuarse pases de drogas, pero sin haber interceptado sustancia alguna, unido a informes confidenciales de que el día 31 de agosto Mateo efectuaría una importante entrega de sustancias estupefacientes, a lo que hay que añadir que dichos días tomó unas medidas de contra vigilancia excepcionales, no son suficientes para justificar la medida de interceptación de las comunicaciones telefónicas. Puede pensarse que en dichas reuniones más o menos largas, pudieron tener lugar pases de sustancias, pero tampoco es descabellado pensar, y es otra alternativa completamente razonable que en dichos momentos se estaba preparando un delito que nunca se cometió, o que los encuentros eran para tratar de otros temas. Nunca los sabremos, entre otras razones, porque no se interceptaron a las personas con las que se desarrollaron los encuentros. Debemos entender qué los indicios consistentes en el hecho de que Mateo tiene antecedentes policiales por delitos contra la salud pública, que no penales y ello en relación con su implicación en operaciones policiales que se siguieron en el 2005 y 2016, operaciones que están relacionadas con otras en las que se han intervenido a individuos turcos cantidades considerables de sustancias, así como el haber detectado que éste tiene relaciones con otras personas que se presumiblemente se dedican al tráfico de estupefacientes y contra las cuales se ha dirigido algún tipo de operación policial, así como el estar implicados con investigaciones no judicializadas, lo que dio lugar a la autorización de una investigación policial sobre Mateo, en el curso de la cual (1) se constata que se reúne con un turco de nombre de Camilo en un bar de Madrid (el 29 de agosto de 2017); (2) se autoriza un dispositivo de vigilancia el día 30 de agosto en su domicilio de Cigales a raíz del cual se visiona un encuentro que en la puerta de una cuadra de caballos que posee Mateo a la salida del pueblo dónde se reúne con 3 varones que llegan hasta allí ocupando un Mercedes y un Citroen, y en un momento entra a la cuadra acompañado de uno de estos varones, da forraje a los caballos y sale, intuyendo que puede ser una compraventa de su de estupefacientes; y (3) se autoriza un segundo dispositivo de vigilancia el día 31 de agosto (que se fundamenta en una información confidencial en la que se comunica que Mateo a lo largo de ese día efectuaría una importante entrega de drogas a recoger por un tal Moises " Chipiron", persona también vinculada con el tráfico de sustancias que entregaría a personas desconocidas en Madrid o en el sur de España), en el que se puede ver cómo en diferentes momentos de ese día recibe la visita de chicos jóvenes con los que interacciona brevemente, bien sea en el coche o bien sea en su domicilio, y en los que la autoridad policial considera que ha habido tres pases de sustancias, a lo que hay que añadir que durante todo ese día mantiene importantes medidas de seguridad, ya que conduce lentamente por las calles del pueblo, apagando y encendiendo las luces, pasando su domicilio, y dando vueltas sin sentido mirando los coches, lo que puede considerarse contra vigilancia, no pueden considerarse suficientes indicios de que se ha cometido o se va a cometer un delito contra la salud pública. Ni que decir tiene que esas reuniones pueden ser para concertar o para pasar sustancias, pero también pueden tener por objeto mil temas más. Lo que se evidencia es que toda la información que se maneja es en relación con hechos del pasado, de los que se deriva la conjetura de que Mateo, que carece de antecedentes penales, puede estar preparando una importante operación, ya que se relaciona con personas vinculadas al narcotráfico, y lo que es más importante en relación con el importante pase de sustancias que se presume que iba a tener lugar el día 31 de agosto, la intervención policial se limita a la vigilancias que se realiza concretamente en dos días, en las que induce por el contexto de los hechos que puede tratarse de tráfico de sustancias, pero en ningún momento se constata total situación interceptando alguna de las personas que habían participado en dichas interacciones. En definitiva, amistades peligrosas, encuentros o coincidencias con estas amistades, y comportamientos sospechosos cómo breves encuentros con personas jóvenes -un total de cuatro en dos días-, y medidas de contra vigilancia. Sospechas, que no indicios, que no justifican la adopción de una medida restrictiva.

A lo que hay que añadir, que la investigación posterior que se derivó de esa inicial autorización de intervención telefónica, a la que siguieron muchos más autos que autorizaban otras tantas intervenciones respecto de personas que podrían estar implicadas en la comisión de delitos contra la salud pública (las que se ponían de manifiesto por las conversaciones encriptadas), y que finalmente dio lugar a otros tantos autos de entrada y registro de los domicilios de estas personas, que fueron exclusivamente los lugares dónde se encontraron sustancias estupefacientes, sin detectar ningún gran pase de sustancias, y los hechos que se pusieron de manifiesto, nada tenía que ver con los hechos que se relataban en el inicial oficio policial, ni por lo que se refiere a las personas que se mencionaban como sospechosas ( Silvio, alias " Pelirojo", presumiblemente del clan de los "monchines", Luis Alberto, alias " Nota", Rosaura, Camilo, o Patricio, y Segundo, persona con las que fue visto Mateo el día 31 de agosto, ninguna de las cuales figura como acusado en la presente causa, siendo la única persona con la que se presentaba alguna conexión el acusado Juan Miguel, quién acudiría el día 30 de agosto a la reunión que tuvo lugar a la entrada de la cuadra de caballos, y respecto del cual se decía que viajó con Sebastián, también acusado, a Madrid en el 2012, posiblemente para adquirir heroína); ni por lo que se refiere a los hechos que se pretendían investigar (un gran pase de sustancias que iba a tener lugar el día 31 de agosto de 2022, y el lugar dónde podía Mateo guardar dicha droga, que luego se distribuye). Y si se lee el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, parece que es gran pase de sustancias en el que podía estar implicado Mateo tuvo lugar, pero no en Valladolid y así consta en dicho escrito al respecto qué " Mateo, individuo con el que comenzó la investigación, pero que perdió protagonismo tras su detención en Madrid el 24-10-17 con dos kg de heroína, si bien posteriormente ha protagonizado una transacción, en la que hizo de intermediario para que Juan Miguel vendiera cierta cantidad de cocaína a Eutimio. Estuvo en Madrid durante un período de la investigación para aprovisionarse de dicha sustancia estupefaciente y posterior reparto entre varios colaboradores suyos, entre los que figuran Cecilio y Braulio". Efectivamente se decía que se pretendía desmantelar ser una red de tráfico de sustancias, pero la que pareció descubrirse era otra red distinta a la investigada, y ello sin investigación policial previa, y sí sólo utilizando múltiples medidas restrictivas de derechos fundamentales. Y como colofón a todo lo expuesto el hecho de que el juicio se celebró contra 26 acusados, y no se pudo celebrar con respecto a uno que se mantuvo rebelde y que casualmente es la persona que dio origen a la investigación, esto es Mateo

Es la impresión que nos llevamos cuando leemos cuando leemos las primeras líneas del escrito de calificación del Ministerio Fiscal, que nos encontramos con una investigación prospectiva, en la que se limitaron derechos fundamentales para ver si así aparecía algo que pudiera ser penalmente punible. Y así, en las primera líneas del escrito de calificación del Ministerio Fiscal se dice: "EL Grupo III de la Sección de Estupefacientes de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO) adscrito a la Brigada Provincial de Policía Judicial de Valladolid, en el mes de septiembre de 2017 tuvo conocimiento en virtud de informaciones de carácter confidencial, de que el acusado Mateo podría estar dedicándose a la venta de heroína y, vistos sus antecedentes delictivos, su relación y la de su entorno con hechos relacionados con el narcotráfico y la no ocupación laboral conocida, se solicitó la intervención de los teléfonos móviles utilizados por dicho acusado. Efectivamente, por autos del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid de fechas 23-9-17, 9- 10-17, 20-10-17, 8-11-17, 20-11-17, 24-11-17, 5-12-17, 20-12-17, 5-1-18, 19-1-18, 26-1-18, 5-2-18,

21-2-18, 28-2-18 y 2-3-18 se autorizó la interceptación de la parte de voz, datos y datos asociados, comunicaciones I.P. y tráfico de datos de las líneas NUM000 y NUM001, NUM017 y NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, NUM034, NUM035, NUM036, NUM037, NUM038, NUM039, NUM040, NUM041, NUM042, NUM043, NUM044, NUM045 y NUM046 usadas por los investigados, así como sus prórrogas.

A través de tales intervenciones y de las operativas policiales desarrolladas se constató la existencia de un grupo, de vínculo en su mayor parte familiar, denominado policialmente "Clan de los Varela", estando este grupo liderado por el acusado Jesús Carlos, siendo el resto de los integrantes....".

El Tribunal Supremo a la cuestión en su sentencia 141/2020 de 13 de mayo de2020 - referente en este caso a la medida del art. 588 quinquies b) LECRIM- en la que se anuló la intervención del dispositivo de geolocalización consideró que una "confidencia anónima, a la que sigue la simple constatación de unos viajes en automóvil desde Villagarcía de Arosa a Ponferrada y la existencia de antecedentes policiales, no puede justificar una invasión estatal de la intimidad, ni siquiera con la precipitada cobertura de una resolución judicial, ya que se vulnera así el círculo de derechos que nuestro sistema constitucional reconoce a todo ciudadano y se incurre en la prohibición de valorar prueba ilícita, en los términos que proclama el art. 11 de la LOPJ." En el supuesto enjuiciado, y como correctamente razona la resolución recurrida nos encontramos en un supuesto parecido y con una medida mucho más invasiva en los derechos fundamentales de las personas como es la intervención de las comunicaciones telefónicas; y a partir fundamentalmente de confidencias policiales, antecedentes policiales y comportamientos sospechosos, y no de una investigación exhaustiva y detallada sobre determinados sospechosos, y determinada actuación presuntamente delictiva, se solicita una medida de intervención telefónica, no para constatar la existencia de un delito, sino para ver si se encuentran indicios de ese delito. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de noviembre de 2021, recordando a la de 23 de febrero de 2011:"Es preciso, en este sentido, que el tribunal exprese las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido....". Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones"." Se trata, en definitiva, de constatar la "suficiencia" en el grado de mínimos ante la posible comisión de un delito de gravedad. Y dese luego, que volviendo al caso que nos ocupa, el auto limitativos de derechos fundamentales dictado inicialmente no cumplen esas exigencias, y de éste deriva toda la prueba existente, cual fruto del árbol envenado.

TERCERO. - Se afirma en la sentencia impugnada, que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal vulnera el derecho de defensa en su vertiente del derecho de los acusados a conocer los concretos hechos que se les imputan, que es lo que determina la cosa juzgada y la congruencia del fallo con la acusación, y que examinando el escrito de acusación se comprueba como es un trasunto de las sospechas que se relatan en el oficio judicial, teniendo la mayoría de las imputaciones su fundamento únicamente en las sospechas del oficio, no existiendo prueba objetiva alguna, sin que nada aportaron los policías que depusieron en el acto del juicio, que se limitaron a manifestar la utilización de un lenguaje encriptado respecto del cuál debe ser acreditada su equivalencia a lo que se pretende ocultar, es decir, al tráfico de drogas y en este caso no existe esa acreditación.

Y efectivamente leyendo el escrito de calificación provisional del Ministerio fiscal ésta es la impresión que se saca, ya que comienzan diciendo que en virtud de informaciones de carácter confidencial al respecto de que el acusado Mateo podía estar dedicándose a la venta de heroína, y visto sus antecedentes delictivos, sus peligrosas relaciones y su falta de ocupación laboral, se autorizó la intervención primero de sus teléfonos y de todas las personas que con él se comunicaban con posterioridad, todo ello hasta descubrir la existencia de un clan denominado "de los Varela" respecto del cual se explica cuál puede ser su jerarquía, las relaciones de sus miembros, y las operaciones y los pases de sustancias que realizan, y otro clan en un plano inferior, el "clan de santovenia" respecto de los que hace el mismo examen; pero nada encontramos al respecto de los tráficos de sustancias que se hubieran realizado e interceptado, resultando que el único hallazgo de drogas lo encontramos en los domicilios de cada una de las personas inicialmente investigadas.

Sobre la vulneración del principio acusatorio, y el derecho a ser informado de la acusación, recuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 190/2017, de 24 de marzo que "el principio acusatorio...se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio ( artículo 24.2 CE), porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas y advierte de la vinculación del principio acusatorio con el derecho de defensa, tutela judicial e incluso se relaciona con la independencia judicial puesto que si el juez se extralimita en relación con el hecho punible fijado por la acusación compromete su imparcialidad. Partiendo de lo anterior, es preciso analizar la otra vertiente de la cuestión, la congruencia o correlación entre la acusación y la sentencia, pues también debe admitirse que el principio acusatorio no supone necesariamente que el tribunal no pueda introducir modificaciones en su relato siempre que la identidad esencial de los hechos resulte respetada. Así, la STC 133/2014, que se remite a sus precedentes ( STC 123/2005), en su fundamento jurídico séptimo, afirma "que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo".

CUARTO. - Efectivamente habiéndose declarado nulo el auto de 23 de septiembre por el que se acordó la inicial escucha telefónica, y derivándose todas las posteriores que fueron autorizadas, además de las autorizaciones de entrada y registro en domicilio, de esta primera resolución, sin que existan otra fuente u origen de las pruebas, que todas las diligencias judiciales posteriores deben quedar afectadas por tal nulidad, incluidas las conformidades prestadas. La ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indicativos de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTS más recientes como la de 16 de septiembre de 2021, y la de 16 de enero de 20189, que s remites a SSTC 171/99 del 27 septiembre , 299/2000 de 11 diciembre , 184/2003 del 23 octubre , 165/2005 de 20 junio , 253/2006 de 11 septiembre ).

En este sentido, el Ministerio Fiscal se amplió el recurso de apelación, para que subsidiariamente a la primera pretensión ejercitada, para el caso de que se declare correcta la nulidad del auto, se mantengan las conformidades alcanzadas entre 17 acusados y sus letrados y el Ministerio Fiscal, considerándose que la nulidad del auto no afectaría su validez. Razona, que la nulidad del auto no puede tener un alcance incondicionado, y así, si la prueba resulta ajena a la vulneración del derecho, debe mantenerse su validez. Y, por ello, se reconocen excepciones a la regla de exclusión de la prueba indirectamente obtenida con vulneración de derechos fundamentales, y así cuando la prueba además de la fuente ilegítima, también se obtiene de otra fuente legítima (doctrina de la fuente independiente), o cuando la prueba, con certeza, se hubiera terminado por recabar por medios legales (doctrina del descubrimiento inevitable), o cuando desde las evidencias materiales obtenidas con quebranto de un derecho constitucional, el encausado confiesa voluntariamente su responsabilidad, plenamente informado de sus derechos procesales, con la efectiva asistencia letrada, conocimiento de la causa y de las vicisitudes constitucionales que le afectan, y siempre además que se aprecie una desconexión temporal entre la fuente legítima, y el reconocimiento, de manera que quede garantizada la voluntariedad y espontaneidad de la confesión, y en el presente caso la fuente considerada legítima es un auto de fecha 23 de septiembre del 2017 y el reconocimiento se hace con fecha 3 de mayo de 2022.

En la medida que los hechos reconocidos por los acusados son los que se pusieron de manifiesto exclusivamente a partir del auto de intervención telefónica que se declara nulo, y ello si no se quiere dejar sin efecto el principio acusatorio, y el derecho de defensa, que dichas conformidades no pueden ser mantenidas. Y ello, no solo como efecto procesal de un auto de esta clase declarada nulo, sino por el mismo cuestionamiento que se puede realizar de la posibilidad procesal de que, en casos como el presente, puedan validarse las conformidades parciales.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2022 que "el instituto de la conformidad rinde culto a lo que se ha venido denominando justicia de consenso. Tienen razón quienes, desde hace ya muchas décadas, recuerdan que la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1 de la CE) sólo se alcanza después de una actividad probatoria desplegada ante un Tribunal imparcial, independiente y sometido únicamente al imperio de la ley, sin que merezca el calificativo de "proceso justo" aquel cuyo desenlace no es el resultado del esfuerzo probatorio que asume cada una de las partes, sino la consecuencia de un acuerdo que sustrae al órgano decisorio la valoración de las pruebas practicadas. En la búsqueda de un equilibrio entre las necesidades impuestas por la agobiante estadística de causas pendientes y las cautelas a que obliga el instituto de la conformidad, la LECrim fija unos límites penológicos por encima de los cuales no es posible la conformidad. Así se desprende de los arts. 655 y 688.II de la LECrim en el ámbito del procedimiento ordinario; 784.3 y 787 para el procedimiento abreviado y 801 en los juicios rápidos. En todos ellos se arbitra un procedimiento específico de validación judicial del acuerdo alcanzado por las partes, debiendo el órgano jurisdiccional ponderar si es correcta la calificación de los hechos y si resulta procedente la pena solicitada". Por otra parte, no es menos cierto que se han buscado otros fundamentos a la conformidad, como la rehabilitación que supone la la aceptación voluntaria de la pena con lo que ello supone de rehabilitación, el fomentar la asunción de responsabilidades y la integración del propio inculpado en el sistema, el arrepentimiento y la comprensión de la propia culpabilidad, que actúan como elementos que propician la auto socialización. Y añade dicha sentencia de 20 de octubre de 2022, el incuestionable control, que le corresponde al enjuiciador respecto de la conformidad alcanzada, que sirve en este caso como un argumento más para dejarla sin efecto y así, "es entendible -decíamos en la STS 167/2008, 14 de abril- que la LECrim arbitre un cuadro jurídico llamado a servir de garantía para la comprobación de la concurrencia de los presupuestos que legitiman la adhesión del acusado a la pretensión acusatoria del Ministerio Fiscal (art. 787.1 y 2). También lo es que la propia ley fije un expediente de desvinculación del órgano decisorio respecto de aquellas conformidades que considere incorrectas (art. 787.3) o que afecten a medidas protectoras en los casos de limitación de la responsabilidad criminal (art. 787.5). El sentido de tales mecanismos procesales de fiscalización es perfectamente congruente con la necesidad de poner límites a una condena penal que no encuentra otra forma de legitimación que el allanamiento del acusado a la petición de pena que contra él se formula. Es lógico, pues, el recelo hacia una forma de administrar justicia que se rinde ante exigencias pragmáticas y que entroniza el principio del consenso, desplazando otras ideas clave como el principio de contradicción, con la consiguiente estructura dialogal del proceso penal, y la necesidad de que el reproche penal sea el resultado de una apreciación probatoria verificada por un órgano jurisdiccional que ha de valorar los elementos de cargo y descargo ofrecidos por las partes".

Lo cierto es que la conformidad declarada por unos no puede perjudicar a los que no la manifiestan, y sería una anomalía procesal , y una decisión que conculcaría un buen número de derechos fundamentales el que con base a una prueba declarada nula, unos acusados resulten condenados y otros absueltos, comenzando por el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley...La posibilidad de obtener una sentencia de conformidad está prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los artículos 655 y 688 para el procedimiento ordinario, en los artículos 784.3 y 787 para el procedimiento abreviado, y en el artículo 801 para los juicios rápidos, debiendo cumplir unos requisitos para poder alcanzarse. La validez procesal de las conformidades parciales parece estar vedada por la ley, y el tenor literal de los preceptos legales indicados parece impedirlo, lo cual no impide que frecuentemente se acepte la posibilidad de una conformidad parcial en el usus fori, siempre que queden garantizados derechos materiales y procesales básicos, y en concreto el derecho de defensa de todos los acusados. Y así se toleran en la praxis fórmulas que alivian la carga probatoria del juicio oral basadas en compromisos previos entre las partes que se concretan en aceptación de los hechos, renuncia a pruebas, y modificación de conclusiones para rebajar las penas que, aunque no constituyendo conformidad en sentido legal, permiten un desarrollo más ágil del proceso.

En relación con la cuestión que se plantea en el presente caso, desde luego que la conformidad prestada por parte de los acusados no puede perjudicar al resto de los acusados que no lo hicieron, como tampoco estos últimos pueden impedir a los primeros utilizar la herramienta procesal de la conformidad, como forma, por ejemplo, de evitar la prisión. De ahí la complejidad de las conformidades parciales, por las implicaciones que ello puede traer desde la perspectiva del derecho de defensa de cada uno de los acusados, y es por ello por lo que el artículo 655 de la Ley de Enjuiciamiento criminal bien claramente manifieste que continuará el juicio si fueran varios los procesados y no todos manifestarán igual conformidad. En la práctica nos lleva al dictado de sentencias que tienen en cuenta la conformidad prestada, pero que no impiden la celebración de un juicio contradictorio. Todo ello se estudia en la sentencia de 20 de octubre de 2021 del Tribunal Supremo, y así en el supuesto que se sometía a su enjuiciamiento, en el que "no solo los acusados que se conformaron con los hechos, calificación jurídica y penas, fueron interrogados por las partes, con lo que sus declaraciones fueron sometidas a contradicción, sino que las defensas de los acusados que no mostraron su conformidad pudieron utilizar todos los medios de prueba pertinentes para defenderse de la acusación y contradecir las declaraciones de los otros coacusados, por lo que tuvieron un juicio justo y sin indefensión....Este Tribunal, por tanto, no comparte ni puede acoger la tesis que sirve de fundamento para cuestionar la validez de esas "conformidades parciales", que en realidad no son tales, porque se han producido en el curso de la práctica de la prueba, aun cuando es cierto que venían previamente preparadas y consensuadas con el Ministerio Fiscal, que había modificado su calificación a tal efecto", y por ello entendía que no se había afectado el derecho de defensa de los demás acusados... ni la afectación del derecho a un juicio justo ya que los acusados pudieron utilizar todos los medios que entendieron que debían proponer y fueron admitidos, y sigue diciendo la sentencia "La cuestión que surge en estos casos es que si el derecho de defensa de uno o varios acusados debería girar en un doble pacto, de alcanzarlo con las acusaciones y con el resto de las defensas para que éstas acepten, también, el guity plea, o que no lo acepten debería hipotecar su posición futura a aquellos en el proceso penal, no pudiendo obtener esa rebaja de la pena por la circunstancia de que "todos" no lo quieren aceptar". En el supuesto planteado en la sentencia 280/2020 de 4 de junio de 2020 también estudiada, "al inicio del juicio oral la recurrente junto con otro acusado mostraron su conformidad con la acusación y petición de pena y responsabilidad civil del Fiscal, conformidad que sería ratificada por sus respectivos defensores. Fueron autorizados a ausentarse de las restantes sesiones del juicio oral, que, sin embargo, tuvo que desarrollarse íntegramente en tanto que algunos co-acusados no prestaron su conformidad. Con ello, lo que se apunta es que técnicamente no es de conformidad la sentencia que se dicte, lo cual es obvio, porque ha habido juicio, práctica de prueba y declaraciones de otros acusados, pero ello no altera el contenido de la aceptación de los acusados que se conformaron al inicio del juicio con una modificación de las conclusiones provisionales por las acusaciones y se conformaron con la pena (si ello es posible por el límite marcado legalmente).... Otra cosa es que en la praxis se hayan abierto paso fórmulas que alivian la carga probatoria del juicio oral basadas en compromisos previos entre las partes que se concretan en aceptación de los hechos, renuncia a pruebas, y modificación de conclusiones para rebajar las penas que, no constituyendo conformidad en sentido legal, permiten un desarrollo más ágil del proceso. Su desenlace será una sentencia que de ninguna forma es de conformidad...". Y por lo que se refiere al caso plateado en la sentencia 287/2020 de 4 de junio 2020, se dice que "fue ciertamente singular, ya que una parte de los acusados se conformaron y otros no. Los primeros permanecieron en la Sala, pero en la sentencia se dividió la actuación de los que se conformaron con respecto a los que no, declarando la firmeza de la sentencia para los primeros. No obstante, la sentencia fue única. Y Señala el TS aquí que:" La sentencia objeto de la presente casación es, ciertamente, singular y revela una actuación no regular. Según resulta de la sentencia el tribunal dividió el enjuiciamiento, aunque conjunta de los acusados, en dos partes, una para quienes se conformaron, respecto a las que admitió la conformidad y al expresar éstos que no recurrirían, la declaró firme; la segunda parte, para los que no se conformaron respecto a los que se redacta otro hecho probado, con su respectiva intervención en los hechos. Esta división es aparente, pues se dictó una única sentencia con dos apartados, uno correspondiente a los acusados que se conforman y otro para los no conformados, pero el juicio tuvo lugar en su integridad con todos los acusados presentes, si bien los conformados, desde el inicio del juicio conocían y supieron el resultado de la condena coincidente con la conformidad expresada. No obstante, estuvieron presentes en el juicio, y en ejercicio de su derecho a no declarar no lo realizaron a las preguntas de las partes. La irregularidad radica en la anticipación del fallo condenatorio y la expresión de firmeza de la sentencia respecto de los acusados que se conformaron, una vez anticipado el resultado de la sentencia que era condenatoria por la conformidad expresada al inicio del juicio. En el caso de pluralidad de acusados, el art. 697 de la ley procesal penal es claro y rotundo... Por lo tanto, la forma de proceder por el tribunal de instancia no es la prevista en la ley, pues el juicio debió celebrarse para todos los imputados. Ahora bien, aunque el enjuiciamiento no ha sido regular, esa conclusión no ha producido la indefensión que haría procedente la nulidad. El juicio tuvo lugar con la presencia de todos los acusados, y los conformados no quisieron declarar, lo que no es sino manifestación de su derecho a no declarar..... La circunstancia de que otros letrados pretendan enfocar su derecho de defensa desde otra perspectiva, propugnando la absolución desde un primer momento y no aceptando en modo alguno la culpabilidad no puede entorpecer que el ejercicio del derecho de defensa de los primeros pueda manifestarse como lo hicieron, y si el Tribunal acepta este proceder de admitir la conformidad no produce indefensión en modo alguno si están presentes los que se conformaron, y se les ofrece la oportunidad a los letrados de los que no lo hicieron, de interrogarles. Aunque, eso sí, los que se conforman pueden ampararse en su derecho a no contestar, y, del mismo modo, pueden interesar del Tribunal que cuando acabe el turno de interrogatorio de los acusados puedan marcharse del lugar donde se sigue el juicio......todo ello para concluir que la forma del proceder del Tribunal en el caso analizado en esta sentencia nº 287/2020 fue correcto, por cuanto se añade que: "formalmente el enjuiciamiento fue irregular, pero materialmente esa irregularidad no supuso indefensión, en la medida en que el juicio se desarrolló como si no se hubiera resuelto sobre la conformidad en los términos que figuran en la sentencia, esto es, anticipo de la admisión de la conformidad y declaración de firmeza de la sentencia condenatoria."

Se estudian diferentes supuestos en la sentencia 20 de octubre de 2021 del Tribunal Supremo para acabar concluyendo que debe fijarse por todo ello que: "

1.- No debe perjudicarse un acusado con el riesgo de una condena por encima de los dos años de prisión por la circunstancia de que otro u otros no quieran conformarse.

2.- En el caso de aceptar un acusado una pena al inicio del juicio por conformidad, y otro no aceptarla y celebrarse el juicio, en caso de condena, el no conformado no tiene derecho a que se le imponga la misma pena que aceptó quien se conformó como tope máximo, sino que, aunque los hechos y sus circunstancias sean los mismos, el juez o tribunal podrá imponerle pena superior siempre que esté dentro de los márgenes legales. 3.-

En estos casos, de conformarse solo algunos acusados se celebrará el juicio contra éstos, declarando como acusado conformado quien aceptó el pacto con las acusaciones, sin que el juez pueda imponer mayor pena que la conformada y pudiendo las defensas interrogarles, aunque puedan negarse a contestar".

QUINTO. - Por lo que se refiere a las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y dado que el recurso de apelación totalmente desestimado fue interpuesto por el Ministerio Fiscal, procede declarar las costas de oficio.

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,