Sentencia Penal 102/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 80/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y MOTIVOS DE APELACIÓN. La sentencia dictada en fecha 4 de julio de 2.022, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, condenaba a Gabino como autor responsable de un delito de posesión y difusión de pornografía infantil tipificado en los arts. 189.1 y 2, apartados b)y c) del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de la comisión de los hechos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal simple de dilaciones indebidas , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad y personas con discapacidad por un tiempo de diez (10) años. Y conforme a los dispuesto al art. 192.1º en relación con el art. 106 ambos del C. Penal, se impone la medida de libertad vigilada por diez (10) años con el siguiente contenido: a) prohibición de ejercicio de cualquier actividad onerosa o lucrativa relativa a menores de edad o en centro de menores y b) la realización de un curso de educación sexual.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid considera que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de posesión y de difusión

de pornografía infantil tipificado en los artículos 189.1 y 189.2 del Código Penal, concurriendo los subtipos agravados previstos en el art. 189.2 b) y c) (material especialmente degradante y que representa a menores siendo víctimas de violencia física o sexual ), y que en la actualidad, tras la reforma experimentada por el artículo 189 por Ley Orgánica 8/ 2021 de 4 de junio, están integrados en el apartado b) del citado artículo 189; y descarta la posesión a los solos efectos de consumo, y que la compartición de archivos que implicaba la descarga no se conociera. Se llega a esta conclusión teniendo en cuenta el informe efectuado por la Guardia Civil, ratificado en el acto del juicio por sus emisores, agentes de la Guardia Civil NUM024 y NUM025 ( informe que fue realizado utilizando el programa Quijote destinado a rastrear redes P2P a fin de descubrir la descarga de archivos en cantidad considerable y no casuales), y se considera que concurre tanto el elemento objetivo del delito, es decir, difusión de material que integraban la definición de pornografía infantil incluida en el Código Penal por Ley Orgánica 1/2015, y además el elemento subjetivo, que no solo es el mero uso de un programa de intercambio de archivos a nivel usuario, suponiendo el hecho de la descarga la necesaria compartición como avisa el programa, sino que también queda acreditado por el hecho de que el acusado desplegó toda una actividad dirigida a ocultar o impedir que se le pudiera descubrir, porque poseía un gran número archivos de pornografía infantil hasta alcanzar el número de 33.157, por la utilización de múltiples dispositivos existiendo mucho desorden en la información acumulada excepto en las carpetas donde se encontraban los archivos pedófilos, y por la cantidad de información descargada, -21000 gigas de descargas archivadas en sus ordenadores-, siendo presupuesto del programa que cuantos más archivos se compartes más te puedes descargar y a mayor velocidad, a lo que hay que añadir que tenía instalado hasta 8 programas de descarga, y además se encontraron tutoriales que determinan que el acusado buscó información específica para acelerar las descargas, y además en los buscadores introdujo criterios de búsqueda "como niños y ducha y desnudos" o denominaciones como "kínder", que contribuyen a refinar la búsqueda. Por último, razona la sentencia que concurre en este caso la atenuante de dilaciones indebidas, que se aplica como simple, y debido al tiempo transcurrido para realizar el informe pericial. Descarta, por otra parte, otras atenuantes invocadas por la defensa como la posible alteración psíquica del acusado con base a un informe, que no es realizado por psicólogo clínico. Y finalmente individualiza la pena por tiempo de 6 años de prisión, con las inhabilitaciones ya mencionadas, además de la libertad vigilada.

La defensa del acusado Gabino recurre la sentencia dictada, y solicita se dicte otra por la que se considere de aplicación del tipo penal previsto en el art. 189.5 del CP, es decir, tenencia de pornografía infantil que se descargaba conscientemente a los efectos de consumo, y no difusión . De lo que niega ser consciente, es de que al mismo tiempo que se descargaban los archivos, los estaba compartiendo con terceras personas, y por ello no concurriría el elemento subjetivo exigido del delito del 189.2 del Código Penal. No puede deducirse el conocimiento de la compartición, del mero uso del programa, y no son suficientes en este sentido los datos manejados por la sentencia, no siendo cierto que desplegó una actividad dirigida a ocultar o impedir que se le pudiera descubrir, y así carecía de programas de ocultamiento de información, o de identidad, y el hecho de haber buscado tutoriales para acelerar las descargas, no acreditan el conocimiento de la distribución compartida. Hubiera sido necesario una prueba más consistente como el uso de innumerables carpetas compartidas, la participación en chats o foros de contenido pornográfico, la edición de material, etc. Y , en segundo lugar, considera el acusado que la atenuante de dilaciones indebidas debería de haber sido apreciada como muy cualificada, ya que el procedimiento ha estado paralizado durante más de cuatro años, y una duración de un proceso de más de 7 años, según jurisprudencia del Tribunal Supremo lo implica, y debe ser impuesta en todo caso la pena inferior en grado.

Por su parte, el Ministerio Fiscal solicitó la íntegra estimación de la sentencia dictada, impugnando el recurso presentado, negando que el acusado no conociera que cada vez que descargaba compartía, ya que es el propio sistema el que advierte de ello según la pericial, señalando el ritmo de las descargas, y que cuanto más se descarga y comparte más beneficios tiene el programa, teniendo en tal sentido el acusado hasta el manual de uso de la aplicación.

SEGUNDO. -El acusado funda su recurso, en lo que denomina incorrecta valoración probatoria, que ha determinado la igualmente incorrecta aplicación del precepto legal - en concreto el tipo de difusión de pornografía infantil del artículo 189.2 del Código Penal-, cuando el concurrente, a su juicio, sería simplemente el de tenencia del artículo 189.5 . Lo cierto es que parece ser único el fundamento de la impugnación, el hecho de que los programas utilizados, Per to Per (P2P), como los programas Emule y Ares conlleva la descarga, compartición y almacenamiento de forma "AUTOMÁTICA" de los archivos descargados por dichos programas, y que ello era algo DESCONOCIDO por el acusado, y en ese sentido se valora incorrectamente la prueba práctica, y se ha aplicado indebidamente el tipo penal del 189.5, cuando a lo sumo debiera ser el de simple tenencia, no siendo en todo caso suficiente la prueba para vulnera el principio de presunción de inocencia.

Y resulta que, leída detenidamente la sentencia y repasado el juicio, y revisando el proceso de valoración probatoria se llega a la conclusión inequívoca de que carece de razón el recurrente, y que efectivamente sí que conocía que para descargar era necesario la compartición de archivos a través de los citados programas; y que se hubiera hecho un correcto proceso de valoración de la prueba que en todo caso compartimos, porque ese automatismo desconocido que se invoca por el recurrente, es un automatismo buscado y asumido por el gran usuario del sistema que era el recurrente, es decir, una cualidad del sistema que es necesariamente conocida, no dejando de ser un aspecto técnico que se conoce, se busca y se usa y se incide en el uso, máxime en el caso de un usuario de tan dilatada trayectoria en el tiempo como es el acusado, que incluso tiene descargados los tutoriales del uso del sistema para sacarle las mejores prestaciones. Este proceso de valoración lleva necesariamente a la conclusión de que el acusado con su acción consciente y querida, se dedicaba a favorecer la difusión de la pornografía infantil, y que además esta prueba es suficiente para enervar el principio de presunción inocencia, y más allá de toda duda razonable, y demostrativa de que concurre la modalidad de favorecimiento en la difusión de pornografía que va mucho más allá de la tenencia.

TERCERO. - E n la medida que el recurso planteado por el condenado se centra en el proceso de valoración de la prueba, con invocación de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución española, cuestionando que exista suficiente prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia, para entender concurrente el tipo del artículo 189.1 y 2 del Código Penal, cabe decir que reiterada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco, ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. La STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019 ), afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos". Y sin olvidar que otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, por la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales, lo que ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Como es bien sabido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016,significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Este derecho comporta las siguientes exigencias en el proceso penal: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85, 137/88, 101/90); c) en tercer lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ, nula tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) en cuarto lugar la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; e) y en quinto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

Íntimamente relacionado con el principio de presunción de inocencia, pero operando en distinto nivel, está el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junio manifiesta que " el principio " in dubio pro reo" ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre , que "La STS 666/2010, de 14-7 , insiste en que "el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay,existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación. Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación, se llega a la conclusión de que la sentencia debe ser confirmada por sus propios fundamentos, ya que además de hacer una valoración de la prueba practicada de lo más lógica, racional y razonable, de la prueba directa e indiciaria practicada, llegando a la conclusión de que los hechos acaecidos son constitutivos de un delito de difusión de pornografía infantil de los artículos 189.1 y 2 del Código Penal, tal prueba es suficiente y descarta toda duda razonable.

CUARTO. - Poco cabe añadir a la completa y detallada valoración probatoria realizada por la sentencia dictada en la instancia.

El recurrente razona que existe tenencia y consumo de pornografía infantil, y no difusión. Reconociendo haberse descargado la totalidad de los archivos que se encontraba en su ordenador, niega a renglón seguido ser consciente de que al mismo tiempo que se descargaba los archivos, los estaba compartiendo con terceras personas, lo que, dice, desconocen la mayoría de los usuarios de emule, ares u otras plataformas similares (P2P), y por ello no concurre el elemento subjetivo exigido en los tipos de los apartados 1 y 2 del artículo 189 del Código Penal. No puede deducirse el conocimiento de la compartición del mero uso del programa, como dice incluso la propia jurisprudencia invocada en la sentencia, y a tal efecto no son suficientes los indicios mencionados, derivados de una pericial de la que no cabe deducir cuál era el ánimo del acusado. La afirmación de la sentencia de que el acusado desplegó una actividad dirigida a ocultar o impedir que se le pudiera descubrir, habiendo resultado francamente difícil en este caso esclarecer los hechos, se contradice con la pericial practicada en el juicio en el sentido de que no se disponía de ningún sistema de ocultamiento de información, ni de firewall complejo, ni de enmascaramiento de red que ocultara su identidad o su dirección IP, y ni siquiera se molestó en anonimizar las carpetas de los archivos o cambiar su nombre. Evidentemente la descarga no era accidental, ya que el acusado reconoce que lo hacía para su consumo, y el hecho de haber buscado tutoriales para ello, para acelerar las descargas, no acreditan el conocimiento de la distribución compartida. Hubiera sido necesario una prueba más consistente, como el uso de innumerables carpetas compartidas, la participación en chats o foros de contenido pornográfico, la edición de material, etc.

Sin embargo, la prueba practicada y la valoración que se hace de ella en sentencia, con la que esta Sala de apelación está de acuerdo, pone de manifiesto la concurrencia de los elemento objetivo y subjetivo del delito por el cual se codena. Y así hemos de considerar que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de posesión y de difusión de pornografía infantil tipificado en los arts. 189.1, concurriendo los subtipos agravados previstos en el art. 189.2 b) y c) en el momento en el que se cometen los hechos, y que son el carácter especialmente degradante o vejatorio de un material pornográfico, que además representa a menores siendo víctimas de violencia física o sexual, ya que alguno de los archivos encontrados incluyen felaciones a mayores e introducciones de dedos en niños muy pequeñas; subtipos agravados que en la actualidad, tras la reforma experimentada por el artículo 189 por Ley Orgánica 8/ 2021 de 4 de junio , están integrados como agravación en el apartado b del citado artículo 189. Tras estudiar las normas internacionales en qué se basa la redacción del artículo 189 del Código Penal, por lo que se refiere a la definición de pornografía infantil, que incluye tanto la representación de la participación de un niño en una conducta sexualmente explícita de forma real o simulada, como la exhibición lasciva de los genitales o la zona púbica de un niño, y que en la actualidad viene recogida en el apartado primero del artículo 189, y también los pronunciamientos jurisprudenciales en relación con los programas P2P y entre ellos el emule, que son programas de archivos compartidos, lo que implica que para tener acceso al mismo, el solicitante debe compartir necesariamente lo que pone en la carpeta "incoming", de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidad tiene de acceder a otros archivos, y aunque la opción no encaje estrictamente en el término distribuir, pueda considerarse facilitar; la Sala enjuiciadora considera que, en este caso, teniendo en cuenta el informe efectuado por la Guardia Civil, del que se deduce que utilizando el programa Quijote destinado a rastrear redes P2P a fin de descubrir la descarga de archivos, lo que hace en casos de descargas notorias o numerosas, y localizando la IP que se descubrió que era de Valladolid, resultando ser una IP no dinámica, captaron la existencia de muchos archivos pornográficos infantiles, que integraban la definición que de pornografía infantil fue incluida en el Código Penal por Ley Orgánica 1/2015. Y en el actuar del acusado concurre, no solo el elemento objetivo del delito, delito de mera actividad y esencialmente doloso y del que es autor cualquier persona, y sujeto pasivo un menor o incapaz implicado en comportamientos exhibicionistas o pornográficos siendo irrelevante que exista o no consentimiento, sino también el elemento subjetivo, que no solo es el mero uso de un programa de intercambio de archivos a nivel usuario que implica el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo el material descargado que se almacene en la referida carpeta "incoming", sino que deberá quedar acreditado en función de las circunstancias del caso, bastando con que el dolo sea eventual, y en el caso sometido a enjuiciamiento, considera la Sala, y está de acuerdo este órgano de apelación, que el elemento subjetivo está claro, y que el acusado era consciente de que se estaba bajando archivos con contenidos pedófilos ya que desplegó toda una actividad dirigida a ocultar o impedir que se le pudiera descubrir, habiendo resultado francamente difícil en este caso lograr esclarecer los hechos, lo cual pone en evidencia que era consciente de que en la medida que se descargaban los archivos estaban siendo compartidos y que se trataba de una actividad ilícita de la que intentaba no dejar rastro y evitar su descubrimiento. Además, hay que tener en cuenta la posesión de un gran número archivos de pornografía infantil hasta alcanzar el número de 33.157, con lo que su alegación de no ser consciente es bastante increíble, y además de la prueba pericial practicada en los agentes de la Guardia Civil NUM024 y NUM025, y debidamente ratificada en el acto del juicio, aclarando los agentes que fue una pericial muy laboriosa por la utilización de varios dispositivos y porque existía mucho desorden en la información acumulada excepto curiosamente en las carpetas donde se encontraban los archivos pedófilos, se desprende todo lo contrario, ya que descartan que las descargas de pornografía infantil fueran accidentales, y fueran para consumo íntimo, y afirman que el programa emule lleva aparejado con las descargas el nexo indiscutible de compartición, lo que avisa el sistema, y de hecho, cuanto más archivos se compartes más te puedes descargar y a mayor velocidad, y en el presente caso el acusado tenía 21000 gigas de descargas archivadas en sus ordenadores y dispositivos, a lo que hay que añadir que tenía instalado hasta 8 programas de descarga, y además se encontraron tutoriales que determinan que el acusado buscó información específica para acelerar las descargas, lo que descarta el carácter accidental, y además en los buscadores introdujo criterios de búsqueda "como niños y ducha y desnudos" o denominaciones como "kínder", que contribuyen a refinar la búsqueda. Razones todas ellas para descartar la aplicación del párrafo 5 del artículo 189, que rebaja la pena para el caso del que adquiera o posea pornografía infantil para su propio uso.

QUINTO. - Por otra parte, compartimos plenamente el exhaustivo y completo examen jurídico y jurisprudencial realizado por la sala enjuiciadora a lahora de incardinar los hechos que reflejan la prueba practicada en el artículo189.1 y 2 del Código Penal , difusión pornografía infantil, y a la vista de la prueba documental aportada, y especialmente la pericial practicada, y poco queda pordecir, alcanzándose la plena certeza y absoluta convicción de que el acusado, no se limitó a la tenencia o posesión del dicho material pedófilo, sino que lo difundió, lo distribuyó a terceros con los que compartía dicho materiales través de las prestaciones de los propios programas instalados.

Debe recordarse el exigible deber de protección de la indemnidad sexual de los menores, como personas especialmente vulnerables, y que incumbe al Estado Español en los términos precisados en el Convenio de Lanzarote del Consejo de Europa para la protección de los menores contra la explotación y el abusos sexual, de 25 de octubre de 2007, Convenio que ratificado por España por Instrumento de ratificación publicado en el BOE del 12 de noviembre de 2010, y desde ese momento integrante del ordenamiento jurídico español por mor de lo establecido en el artículo 96 de la Constitución Española, y la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, que en su día determinó la profunda reforma que experimentan los tipos de pornografía infantil tras la LO 1/2015, de 30 de marzo, que extiende la protección a los menores de 16 años y en muchos tipos penales hasta la mayoría de edad. Y sin que se pueda olvidar que la reciente Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, y que ha venido siendo reiteradamente solicitada a España por el Comité de los Derechos del Niño, organización que en el ámbito de la Naciones Unidas se encarga de vigilar el cumplimiento de la Convención Sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España en 1990), y con ocasión del examen de la situación de los derechos de la infancia en España en 2018, reiteró a nuestro país la necesidad de la aprobación de una ley integral sobre la violencia contra los niños y niñas, que debía resultar análoga en su alcance normativo a la aprobada en el marco de la violencia de género, LO 8/2015 que da un concepto amplio de violencia dentro del cual se incluye, entre otros muchos, la explotación, incluyendo la violencia sexual, la corrupción, y la pornografía infantil. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, dispone que "por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales" ( art. 2). Esta definición es mucho más comprensible y completa que la descomposición que lleva a cabo nuestro Código Penal .

En este sentido invoca el recurrente, que incluso el solo hecho de usar un programa de intercambio de archivos a nivel usuario que implica el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo el material descargado que se almacene en la referida carpeta "incoming" no es suficiente para considerar cometido el delito, sino que deberá quedar acreditado en función de las circunstancias del caso (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009), máxime cuando el autor no tiene conocimientos informáticos, y que además él desconocía el dato de que estaba compartiendo. Y es muy distinto poseer material, que no conlleva privación de libertad, que difundir, que sí que conlleva, y en el presente caso no hay prueba alguna de la que se deduzca su intencionalidad de distribuir archivos de contenido pedófilo, no hay un plan premeditado del que se deduzca la voluntad de distribuir dichos archivos, ni hay tampoco acto distinto y más allá del necesario para descargar los archivos y utilizarlos para uso propio, ni hay prueba de sus conocimientos informáticos.

Tan sólo habría que incidir en el aspecto que invoca el recurrente, que hace equivaler el automatismo del funcionamiento del sistema, con ausencia por su parte de intencionalidad en la comisión del delito, en la negación del elemento subjetivo del delito, olvidando que este automatismo en la descarga y compartición, no deja de ser una característica específica de estos programas, un aspecto técnico que se conoce y se asume y que es el presupuesto básico de la existencia de estos programas, que avisan que para descargar hay que compartir. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020,recordando la Sentencia 429/2019, de 27 de septiembre de 2019, al respecto de la red de intercambio de archivo Peer to peer/P2P; utilización programas e-Mule y AresPlus, ubicación de archivos en carpetas "Incoming" y "MyShared folders"; y archivos descargados con acrónimos relacionados con la pornografía infantil, que " entre otros precedentes, y como recuerda la STS 271/2012 de 26 de marzo : en antecedentes de esta Sala hemos convenido, con apoyo en los estudios sobre la cuestión, por todas STS 873/2009, de 23 de julio , con remisión a otrasanteriores (SSTS921/2007, de 6-11; 292/2008, de 28-5; 696/2008 de 29-10; 739/2008, de 12-11;797/2008, de 27-11; y 307/2009 de 18-2), que al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa (hoy desfasado) caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to- peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ("incoming") se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida".

Y como dice el auto de 1 de julio de 2021 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en cuanto al dolo del delito previsto en el art. 189.1 b) CP se refiere, que " basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010 ). Pero igualmente hemos señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: "establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP , en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa". Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010 .

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito ( STS 240/2020, de 26 de mayo , con mención de otras).

Asimismo, hemos dicho que no resulta necesario en una infracción de estas características, de acuerdo con la descripción legal de la misma, contenida en el precepto de referencia, cuando alude como forma de comisión del ilícito a la mera "facilitación de la difusión" que se alcance un resultado difusor, bastando con la mera posibilidad de que ello se produzca, dado que nos hallamos, en este caso, ante un delito de simple actividad que se colma y consume con la sola ejecución de actos que posibilitan la referida distribución de los contenidos pornográficos (1377/2011, de 19 de diciembre)..

A la vista del número de archivos poseídos de pornografía infantil por parte del acusado (33.157), archivos pedófilo muy bien ordenados al contrario que el resto de información encontrada; de la infraestructura informática que tenía el acusado en su domicilio (al respecto consta en el relato de hechos probados la cantidad de elementos de almacenamiento que le fueron incautados, más de diez discos duros, además de pendrive y discos); de la cantidad de información descargada y compartida (21000 gigas de descargas archivadas en sus ordenadores y dispositivos); del número de programas de descarga que tenía instalados (8); del hallazgo de tutoriales que determinan que el acusado buscó información específica para acelerar las descargas, lo que descarta el carácter accidental; de haber introducido en los buscadores introdujo criterios de búsqueda "como niños y ducha y desnudos" o denominaciones como "kínder"; y en definitiva la reiteración en la utilización de los programas emule y ares y del tiempo que los lleva utilizando; que sin duda podemos afirmar que todo ello pone de manifiesto unas aptitudes que van mucho más allá de los conocimiento de informática básica que se dicen tener, y no podemos dudar del carácter doloso de la acción, siendo inverosímil que desconociera las prestaciones de los programas, que además se contradice abiertamente con la tenencia de tamaño número de archivos de pornografía infantil.

Respecto de la figura del subtipo agravado del artículo 189.2.b ) y c) delCódigo Penal , en la misma se castiga más gravemente (con pena de prisión que va de 5 a 9 años) a quienes realicen las conductas del artículo 189.1 concurriendo las siguientes circunstancias: cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, se emplee violencia física o sexual para la obtención del material pornográfico o se representen escenas de violencia física o sexual, o bien cuando se utilice a personas menores de edad. En cuanto a dicha figura penal agravada, nuestra jurisprudencia más inmediata ha señalado que no hay duda de que, en una primera aproximación, todo uso de menores con fines de gratificación sexual puede ser calificado de degradante y vejatorio para ellos. Por tanto, así se trataría de determinar si, y por qué, en el caso enjuiciado, la naturaleza de las imágenes obliga a acentuar tal connotación peyorativa. Esto requiere un ejercicio de justificación. La agravación requiere una especialidad, superadora de la normal repulsión que provoca un archivo pornográfico con menores, que el tribunal debe explicar y sobre el que la Sala no puede sustituir al órgano de enjuiciar sin lesionar la posibilidad de defensa del recurrente quien se vería imposibilitado de discutir la aplicación del derecho ante una instancia superior ( STS 184/2012, de 9 de marzo ). En el informe elaborado por la Guardia Civil se revela abundante material gráfico en el que se hacen patentes escenas que superan, en la interpretación jurisprudencial que antecede, la normal repulsión que produce un archivo pornográfico con menores de edad. Hay múltiples escenas verdaderamente degradantes, y entre ellas entre las que el tribunal sentenciador destaca en el capítulo de hechos probados, como menores de 3 años (bebés) siendo violados y vejados, un menor siendo penetrado analmente por un adulto, un bebé de 1 año siendo penetrado analmente por el dedo meñique de un adulto, un bebé de unos 2 años siendo obligado a practicar felación y penetrado analmente, un niño de 5 años es penetrado analmente, un adulto que eyacula encima y en la boca de un niño, un joven penetrando a un bebé de 2 años. Ello entendemos que es suficiente para aplicar el subtipo agravado que se indica, pero podrían citarse muchas más, y al simple visionado de las imágenes nos remitimos.

SEXTO. - Por último, razona la sentencia que concurre en este caso la atenuante de dilaciones indebidas, que se aplica como simple , en la forma en la que se solicita por el Ministerio Fiscal, debido al tiempo transcurrido para realizar el informe pericial, por la cantidad de archivos que tuvieron que ser examinados, lo que no es imputable ni a los peritos de la Guardia Civil, ni a la Administración de Justicia, pero que tampoco puede causar perjuicio al acusado. Descarta, por otra parte, otras atenuantes invocadas por la defensa, como la posible alteración psíquica del acusado con base a un informe que no ha sido realizado por psicólogo clínico . Por su parte, el recurrenteconsidera que la atenuante de dilaciones indebidas debería de haber sidoapreciada como muy cualificada, ya que el procedimiento ha estado paralizado durante más de cuatro años, y una duración de un proceso de más de 7 años, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo implica, y debe ser impuesta en todo caso la pena inferior en grado.

La alegación de dilaciones indebidas se fundamenta por tanto en el tiempo invertido en la realización del informe pericial por parte de los órganos técnicos de la Guardia Civil, informe que resulta absolutamente necesario para esclarecer el tipo de delito ante el cual nos encontramos. Y así, si nos centramos en el devenir procesal, podemos comprobar que a finales de septiembre del 2016 se incoó el procedimiento penal, que el auto de entrada y registro en el domicilio del acusado lleva fecha de 7 de noviembre del 2016, y que en este mismo mes se autoriza el volcado de los datos y se acuerda la realización del informe o análisis de los elementos de almacenamiento encontrados en el domicilio, dictándose seguidamente auto con fecha 11 de enero de 2017 por el que se acuerda el sobreseimiento de la causa en tanto no se elabora el informe. Siendo remitido el informe por la Guardia Civil con fecha 2 de agosto de 2021, se dicta a continuación auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado con fecha 1 de septiembre del 2021. El artículo 21. 6ª del Código Penal señala que es circunstancia atenuante " la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ". La jurisprudencia del Tribunal Supremo nos da las pautas interpretativas de esta atenuante, partiendo de la idea de que la pérdida de derechos - en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito, lo que es considerado como una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Y que esa pérdida del derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena. Como reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 20 enero de 2022, con invocación de otras muchas: " siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca......En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 .......Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad". Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe dedeterminarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007 , de 3- 7; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso....... En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ). ......En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre , y 262/2009 de 17 marzo , en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. ..... Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello". Asimismo, la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada ( STS de 24 de febrero de 2.016 ). Para apreciarla con ese carácter el TS requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS de 14 de Julio de 2.011 y 12 de junio de 2.012 ). Teniendo en cuenta lo expuesto llegaremos a la misma conclusión a la que llega la sentencia de instancia, que es la expresada en un supuesto similar por sentencia dictada por esta misma Sala el 5 de julio de 2021, que dispone: " Con base en tales demoras, y aun comprendiendo que la razón de las mismas se hallaba en la tardanza en elaborar el informe técnico policial, de gran complejidad, el tribunal sentenciador aprecia la citada atenuante de dilaciones indebidas, si bien con carácter de atenuante simple. La parte apelante pide ahora que la atenuante se aprecie como muy cualificada, pero tal pretensión no puede tampoco ser aceptada, puesto que no nos hallamos por lo expuesto ante un supuesto de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de un supuesto excepcional de dilaciones verdaderamente clamorosas o que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. El retraso se debe únicamente a las dificultades de la Guardia Civilpara elaborar un complejo informe de análisis de los dispositivos informáticos ocupados al acusado, dificultades que responden, es cierto, al exceso de trabajo, y escasez de medios, que sabido es pesa sobre tales colaboradores eficaces e imprescindibles de la Justicia, pero a las que no es ajena la propia conducta del acusado en su ya referida labor de borrar todo rastro de las descargas y compartimientos de archivos ya indicados". Visto el devenir del proceso judicial, estamos de acuerdo con la afirmación qué hace la sentencia en el sentido de considerar como simple la atenuante de dilaciones indebidas, tal y como fue solicitada por el Ministerio fiscal. Aunque es un hecho que se tardó cuatro años en realizar el informe pericial, no es desconocido que en este tipo de asuntos resulta absolutamente necesario realizar tal informe para conseguir esclarecer la tipicidad del hecho cometido, y que estos informes además de ser complejos tienen un plazo temporal amplio en su realización (no existiendo personas privadas de libertad) por su dificultad técnica, en este caso por la ingente cantidad de material a examinar, y por la limitación de los medios o del personal necesario para poder realizarlo, y por lo tanto es habitual que la duración de causas de este tipo se demore, siendo uno de los baremos que debe ser tenido en cuenta a la hora de valorar la dilaciones como indebidas. Como dice la sentencia de instancia, ello no es imputable ni al funcionamiento de la administración de Justicia, ni a la Guardia Civil autora del informe, pero tampoco puede causar daños al acusado, quien, por otra parte, no hubiera puesto de manifiesto durante la instrucción los daños que le estaba causando esta situación, y desde que el asunto fue sobreseído hasta que fue reaperturado una vez realizado el informe pericial. Por ello se entiende que la apreciación de la atenuante como simple en el caso del tipo de delito que está siendo enjuiciado, y de la duración de los procedimientos que este tipo de delitos conllevan, es la adecuada.

SÉPTIMO. - Establece el artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 y como se reitera en numerosas resoluciones posteriores, se trata " de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley". La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, se impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución, que se extiende también a la individualización de la pena, y en este sentido dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2015 que el deber de motivación, ciertamente, "no sólo incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad". En este sentido la sala enjuiciadora individualiza la pena en seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como la inhabilitación especial para cualquier profesión oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, a lo que hay que añadir la libertad vigilada en los términos impuestos en sentencia, en estos dos últimos caso por tiempo de diez años, y al respecto razona: "teniendo en cuenta que concurre una circunstancia atenuante conforme al artículo 66 del Código Penal". Por otra parte, el recurrente solicita que sea apreciada la atenuante de dilaciones como muy cualificada, y se imponga la pena, en todo caso, inferior en grado.Lo cierto es que encontrándonos ante el tipo penal posesión y de difusiónde pornografía infantil tipificado en los arts. 189.1, concurriendo los subtipos agravados previstos en el art. 189.2 b) y c), correspondería una pena de 5 a 9 años de prisión. Al concurrir solo una circunstancia atenuante, se aplicará la pena en la mitad inferior de la que la fije la ley para el delito, lo cual nos coloca en un tramo de 5 a 7 años. La Audiencia individualiza la pena en 6 años proporcionando como único argumento el hecho de que concurre una circunstancia atenuante.Es cierto que no existe un derecho a la pena mínima, ni que éste sea un aspecto del principio de la ley penal más favorable. La pena que corresponderá es la que proceda de conformidad con las reglas establecidas en los artículos 61 y ss. del Código Penal , y además respetando el principio de proporcionalidad. Noobstante, aunque no hayamos calificado las dilaciones indebidas como muy cualificadas, lo cierto es que nos encontramos con un lapso de tiempo considerable -el invertido en la realización del informe pericial-, habiendo estado el procedimiento paralizado por tiempo de más de cuatro años por las razones expresadas en el anterior fundamento, y dado que en la sentencia no se aporta ningún razonamiento expreso a la hora de justificar la pena privativa de libertad en tiempo de seis años, lo que procede es reducirla al mínimo legalmente establecido, esto es , 5 años y un día. La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena tendrá la misma duración que la pena impuesta en sentencia.Por otra parte, se ratifican el resto de las penas impuestas, tanto la inhabilitación especial, para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad y personas con discapacidad por un tiempo de diez años, como conforme a los dispuesto al art. 192.1º en relación con el art. 106 ambos del C. Penal con el siguiente contenido: a) prohibición de ejercicio de cualquier actividad onerosa o lucrativa relativa a menores de edad o en centro de menores y b) la realización de un curso de educación sexual. Tratándose la pena de prisión impuesta grave, la superior a cinco años, dice el artículo 33.1 b) del Código Penal, procede imponer una medida de libertad vigilada por un tiempo máximo de diez años, e igualmente ocurre con la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con menores si es pena accesoria, según establecen los artículos 56 o 57 del Código Penal. Además de que no se cuestionan dichas penas, puede afirmarse que tienen un fundamento distinto y propio al de la pena privativa de libertad, cuál es la protección del menor, lo que en el presente caso es más que justificado teniendo en cuenta el objeto del delito perseguido y lo lesivo que resulta para el interés de los menores, tanto los que protagonizan esa execrables imágenes y vídeos descargados y compartidos por el acusado, como los que pueden ser las futuras víctimas. Como establece el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1966 de Protección Jurídica del Menor, en la redacción que le fue dada por la Ley Orgánica 8/ 2015 de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, y con el pequeño retoque que le fue dado por la Ley Orgánica 8/2021 de Protección integral a la Infancia y a la Adolescencia contra la Violencia, el interés del menor es preferente a todo otro interés que pueda concurrir y así " todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que leconciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir...". Por ello es completamente necesario y coherente acordar como medidas de protección a las indicadas víctimas. Además, encontrándonos con un delito de naturaleza sexual, según determina, el artículo 6 del Real decreto 1110/ 2015 de 12 de diciembre por el que se regula el Registro Central de Delincuentes Sexuales, el Registro Central de Penados remitirá de forma automática al Registro Central de Delincuentes Sexuales, la información relativa a penas y medidas de seguridad impuestas en sentencia firme por alguno de los delitos a que se refiere el artículo anterior ( quienes hubieran sido condenados en sentencia firme por cualquier delito contra la libertad e indemnidad sexuales, así como por trata de seres humanos con fines de explotación sexual, incluyendo la pornografía, con independencia de la edad de la víctima, en los términos previstos en los artículos 8 y 9 del Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero ), en el mismo momento en que proceda su inscripción en los respectivos registros, así como cualquier modificación que se produzca con posterioridad, incluida la cancelación del antecedente penal. Este Registro de delincuentes sexuales fue creado por la Disposición Final 17ª de la Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, con base al principio inspirador del derecho fundamental del menor a que su interés superior sea prioritario, y garantizando los compromisos adquiridos por España en el seno de la Unión Europea y del Consejo de Europa, equiparándonos a los países de nuestro entorno, en la extensión de la protección que dispensan a los niños contra la explotación y el abuso sexual. Y con un triple objetivo: a) la prevención y protección de los menores frente a la delincuencia de naturaleza sexual; b) desarrollar un sistema para conocer si quienes pretenden acceder y ejercer profesiones, oficios y actividades que impliquen un contacto habitual con menores carecen de condenas, tanto en España como en otros países, por los delitos a los que se refiere este real decreto; y, c) facilitar la investigación e identificación de los autores de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, así como de trata de seres humanos con fines de explotación sexual, incluyendo la pornografía, con independencia de la edad de la víctima. De esta forma, finalmente ha regulado el artículo 57 Ley Orgánica 8/ 2021 de protección a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia que: "Será requisito para el acceso y ejercicio de cualesquiera profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con personas menores de edad, el no haber sido condenado por sentencia firme por cualquier delito contra la libertad e indemnidad sexuales tipificados en el título VIII de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, así como por cualquier delito de trata de seres humanos tipificado en el título VII bis del Código Penal. A tal efecto, quien pretenda el acceso a tales profesiones, oficios o actividades deberá acreditar esta circunstancia mediante la aportación de una certificación negativa del Registro Central de delincuentes sexuales 2. A los efectos de esta ley, son profesiones, oficios y actividades que implican contacto habitual con personas menores de edad, todas aquellas, retribuidas o no, que por su propia naturaleza y esencia conllevan el trato repetido, directo y regular y no meramente ocasional con niños, niñas o adolescentes, así como, en todo caso, todas aquellas que tengan como destinatarios principales a personas menores de edad.3. Queda prohibido que las empresas y entidades den ocupación en cualesquiera profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con personas menores de edad a quienes tengan antecedentes en el Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos". De esta manera queda regulada en una Ley Orgánica la prohibición de cualquier ente público o privado de contratar a personas que tuvieran anotaciones en este registro y siempre que lo sea para profesiones que impliquen un contacto habitual con personas menores de edad, lo que ya venía determinado en el artículo 9 Real decreto 1110/ 2015 de 12 de diciembre por el que se regula el Registro Central de Delincuentes Sexuales.

OCTAVO . - Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya estimado sólo parcialmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben declararse de oficio ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,