Sentencia Penal 99/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 52/2023 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y MOTIVOS DE APELACIÓN.

Se recurre es esta alzada la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León de fecha 12 de diciembre de 2.022 , en la que se condena a Secundino, como autor responsable de un delito falsificación de documento privado, en concurso de normas con un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, ya definidos, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE TRES MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y también con inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Letrado-Abogado durante el tiempo de la condena. Se impone al acusado el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Los hechos de los que se derivan la condena consisten en que, el acusado, en su condición de letrado, y en el marco del procedimiento ordinario 107/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Astorga, al contestar a la demanda y formular reconvención en interés de la demandada Celestina, presentó como ajustado la realidad un documento con una fecha plasmada ( 26/03/03), teniendo plena conciencia y voluntad de que estaba transformando la realidad, ya que, o bien por sí mismo, o por otra persona, había alterado la fecha correcta que era la de 26/03/93; y actúo de esta forma con la intención de que el juez creyera realmente que había transcurrido el plazo de 20 años para adquirir por prescripción una servidumbre.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León llega a esta conclusión con base a la prueba practicada en el acto del juicio. El acusado atribuye la modificación de la fecha a un error de escaneado por la aparición de una sombra, pero la Sala llega a la conclusión de que la modificación del documento la tuvo que hacer el acusado a ciencia y conciencia, no dando credibilidad a su versión y lo demuestra el hecho de la posición asumida en la contestación a la demanda, en la que invocó prescripción de la acción con base al citado documento, y sólo asumió el error una vez que la parte actora descubriera la falsedad documental. La Sala considera que son dos los delitos cometidos, falsedad en documento privado de los artículos 390 y 395 del Código Penal, y delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 248.1 y 250. 1 7ª del Código Penal, que están en una relación de concurso de normas, qué tiene lugar cuando una única acción relevante penalmente aparece tipificada en dos preceptos del Código Penal, debiendo preferir la estafa procesal por ser el precepto más grave según se desprende del artículo 8 del Código Penal. Y el delito debe ser castigada rebajando la pena en un grado, de acuerdo con el artículo 62 del Código Penal, al no haberse consumado, y se impone la pena mínima. La sentencia seguidamente descarta las atenuantes invocadas por el acusado, y así la de confesión prevista en el artículo 21.4 del Código Penal y la atenuante de reparación del daño del número 5 del artículo 21 CP, ya que no se reconocieron los hechos y se atribuyeron solo a un error, ni se paliaron las consecuencias del delito. Y, por último, por lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP, se acoge en su modalidad de simple, descartando el carácter de muy cualificado solicitado.

El acusado condenado, formula recurso de apelación, solicitando, se dicte sentencia por la que se acuerde la nulidad de la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León en esta causa, con retroacción de las actuaciones al momento de la celebración del juicio oral; subsidiariamente a lo anterior, se absuelva al recurrente de los delitos por el que fue injustamente condenado; y, subsidiariamente, en atención a los últimos motivos del recurso, se rebaje la pena impuesta y se declara inaplicable la accesoria de inhabilitación profesional y se proceda a aplicar las atenuantes señaladas en el recurso. Los motivos de impugnación son:

- en primer lugar, lesión del derecho a un juez imparcial como garantía inherente del proceso, por acumular funciones instructoras y sentenciadoras uno de los jueces integrantes de la Sala, y así el presidente de la Sección, Sr. Enrique, realizó actos instrucción, pues dictó el auto en el que confirmaba el auto de transformación a procedimiento abreviado.

- en segundo lugar, imposibilidad de recusar al magistrado contaminado en el acto de la vista o en algún momento anterior, ya que en ningún momento se notificó la composición de la Sala.

- a continuación, no comisión por parte del recurrente de un delito de estafa procesal en la forma en la que se dice, esto es, mediante la incorporación de un escrito a la contestación a la demanda, ya que una estafa procesal no puede ser cometida por el demandado en un proceso civil.

- en cuarto lugar, ausencia de engaño idóneo, siendo en todo caso insuficiente. La estafa no supera las garantías del procedimiento, y con estas se impidió que efectivamente se pudiera cometer. Y, en segundo lugar, la cualificación profesional del juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño.

- seguidame nte, impugnación de la extensión de la pena y su motivación. Siendo delito cometido tentado se debió de rebajar la pena en dos grados.

-a continuación, impugnación de la pena impuesta de inhabilitación para el ejercicio de la abogacía, ya que no cualquier delito cometido por un abogado debe determinar la imposición de esta pena, y el delito cometido no tiene relación directa con la condición de abogado.

-y, por último, impugnación de los razonamientos de la sentencia en relación con la desestimación de las atenuantes de dilaciones indebidas como muy cualificada y no solo como simple, y además por la no apreciación las atenuantes de reparación del daño y confesión.

Por su parte el Ministerio Fiscal, y la acusación particular, impugnan al recurso, y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. -En primer lugar, se estudiarán aquellos motivo de impugnación referidos al quebrantamiento de normas y garantías procesales, como el invocado en primer lugar al respecto de la vulneración del derecho a un juez imparcial como garantía inherente del proceso, por acumular funciones instructoras y sentenciadoras uno de los jueces integrantes de la Sala, lo que con conculca el derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución española, por pérdida de la necesaria imparcialidad objetiva, y debe conllevar la nulidad de la sentencia con retroacción de actuaciones al momento de la celebración del juicio oral. Se funda tal lesión en el hecho de que el presidente de la Sección -Sr. Enrique- realizó actos de verdadera instrucción, pues dictó el auto 1245 de 4 de diciembre de 2019 en el que se confirmaba el auto de transformación a procedimiento abreviado, para lo cual tuvo necesariamente que apreciar la concurrencia de indicios racionales de criminalidad en la conducta del querellado tras el examen de la instrucción, que consideró suficientes, lo que se traduce en una falta de imparcialidad, y en ese auto se razonaba por qué no podía haber error en la conducta del acusado. Este motivo de impugnación se estudiará con el invocado en segundo lugar, por estar directamente relacionado, esto es, imposibilidad de recusar al magistrado contaminado en el acto de la vista o en algún momento anterior, por desconocer la formación de la Sala.

El motivo debe ser desestimado, reproduciendo los acertados argumentos de la sentencia de instancia. No existe pérdida de imparcialidad objetiva en el miembro del Tribunal - Sr. Enrique-, que intervino conformando la Sala (sin ser ponente) para desestimar el recurso de apelación contra el auto que mandaba seguir el trámite de procedimiento abreviado, y que igualmente compuso la sala enjuiciadora (igualmente, sin ser ponente), ya que en ese auto se limitó la Sala a considerar que existían indicios suficientes para continuar el procedimiento contra el recurrente Secundino, sin perjuicio de lo que pudiera resultar de la formulación de escrito de acusación formal y la apertura de juicio oral, esto es, " a los solos efectos de considerar la existencia de indicios contra el acusado, sin perjuicio de lo que resulte de la prueba practicada en el acto del juicio si éste se llega a realizar, qué es el momento adecuado donde practicar las pruebas que en su caso, puedan ser de cargo, para quebrar la presunción de inocencia del acusado". Se limitó la Sala a constatar la gravedad de los hechos objeto de la investigación, lo cual es objetivable por las imputaciones formalizadas, y a señalar los suficientes indicios de su existencia, a partir de las diligencias de investigación practicadas, salvando el definitivo enjuiciamiento de los hechos que se realizará el juicio oral. No se hace una valoración del mayor o menor valor incriminatorio de los indicios respecto al delito que se investiga, sino que solo se considera que son suficientes para pasar a la siguiente fase, que es la intermedia, como preparatoria del juicio oral. Y, además, ratificamos la argumentación contenida en la sentencia objeto de la presente impugnación, que recoge la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, poniendo de manifiesto que el recurrente no planteó la recusación en el tiempo habilitado por la ley procesal para su cuestionamiento. No lo hizo ni siquiera cuando llegó la causa a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, concretamente a la Sección Tercera, ni lo hizo cuando supo o tuvo que saber la formación de la sala, ya que constaba en los encabezamientos de las resoluciones dictadas, como el auto de admisión de pruebas de fecha 25 de abril del 2022, ni lo hizo en el momento de inicio del juicio oral en el que necesariamente tenía que saber, por la presencia en la Sala, quiénes eran las personas que integraban el Tribunal, y solo lo realiza cuando tiene conocimiento de una sentencia que no es conforme con sus intereses. Es precisamente este último motivo - el dictado de una sentencia que le perjudica- el que le lleva a invocar la presunta incorrecta formación de la sala, lo que nos lleva a pensar que en caso contrario no la hubiera impugnado. Ello implica un uso completamente instrumental ya sea del instituto de la recusación, o ya sea de la invocación de la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías por la falta de imparcialidad del órgano enjuiciador.

Por lo demás, ratificar lo argumentado en la sentencia de instancia, y añadir que la solución aportada es la conforme con la más reciente jurisprudencia. En este sentido, recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2023:

" La Sala mantiene una postura clara y precisa sobre la cuestión que invoca en el recurso planteado. Así en la STS 202/2021, de 4 de marzo , dijimos " El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales , reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos ( art. 10). La doctrina del Tribunal Constitucional, después de algunas sentencias que lo situaban en el marco del derecho al juez legal, ha establecido que el derecho a un Juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución , aunque ésta también venga asegurada por las normas que regulan el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, en cuanto que impide la designación de jueces ad hoc.

Es claro que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad del juzgador. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes. Es por eso que el Juez ha de ser, y también ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión concreta sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna idea preconcebida ni ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack ; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber , y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt ). No cualquier apariencia, desde luego, sino solo cuando pueda hacer surgir dudas objetivamente justificadas....

La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo , con cita de otras muchas resoluciones ....que ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3 ; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2 ; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 4 ; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3 ; 154/2001, de 2 de julio, F. 3 EDJ 2001/15494 , y 155/2002, de 22 de julio , F. 2)."

Y como sigue diciendo la mencionada sentencia la cuestión ha de examinarse en atención a las características del caso concreto, esto es, en primer lugar, valorando el momento en el que el recurrente pone de manifiesto sus dudas al respecto a la vulneración del derecho a un juez imparcial como garantía inherente del proceso y si ha hecho uso del mecanismo de la recusación, y por otra parte, estudiando de qué manera se ve afectada la imparcialidad de los miembros de un tribunal colegiado como es una Audiencia Provincial con el hecho en concreto aducido, y si pueden surgir dudas sobre la imparcialidad que tuvieran la suficiente consistencia.

Y en este caso destaca el hecho de que el recurrente, conociendo o teniendo que conocer la formación de la sala revisora de las decisiones de instrucción y de la sala enjuiciadora, no ha hecho uso del mecanismo de la recusación contenido en el artículo 231 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que dispone que se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite, de manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado, porque la ley quiere que esta cuestión, importante, pues afecta al derecho a un Juez imparcial, y al proceso debido, sea definitivamente resuelta desde el inicio del juicio oral, para acometer el enjuiciamiento desde la imparcialidad.

Y, por otra parte, examinado el supuesto hecho que puede generar dudas al respecto de la imparcialidad, debemos señalar que no se compromete de modo alguno esta garantía esencial, cuando la sala se limita comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso, sin entrar a valorar concretamente de que forman los indicios en ese momento existentes pueden desvirtuar la presunción de inocencia. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2023 : "Como regla general, y nos apoyamos en la referida STS 202/2021 de 4 de marzo , venimos reiterando que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualesquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. Pero la regla admite modulaciones. Generalmente no puede apreciarse prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Por el contrario, su imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho ( SSTS 53/2016, de 3 de febrero , 904/2016, de 30 de noviembre y 233/2019, de 8 de mayo , 883/2012, de 24 de octubre y 1084/2003, de 18 de julio ).

A su vez, hemos de distinguir entre si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y, sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado. Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, pero sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad ".

T ERCERO. - A continuación, se invoca por el recurrente lo que viene a ser una infracción legal padecida en la sentencia de instancia, por cuanto los hechos acaecidos no pueden calificarse como de estafa procesal. El recurrente considera que este delito, tipificado en el artículo 250-1. 7º del Código Penal no puede ser cometido mediante la incorporación de un escrito a la contestación a la demanda, ya que una estafa procesal no puede ser cometida por el demandado en un proceso civil, a salvo de reconvención, que todo lo más que puede esperar es que le absuelvan, y una sentencia absolutoria no puede suponer el acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse desplazamiento patrimonial. La estafa procesal solo la puede cometer quien inicie el proceso.

Partiendo de lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, lo que implica la aceptación de los hechos declarados probados, a los que se hubiera llegado valorando la prueba practicada, manifestamos nuestro acuerdo con la decisión de la Sala enjuiciadora de entender que los hechos son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390.1 del Código Penal en concurso de normas del artículo 8.4 del Código Penal con un delito intentado de estafa procesal de los artículos 248.1 y 250.1. 7º del CP, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal.

El planteamiento del recurrente no es correcto, debiendo ser ratificada la sentencia de instancia. De la redacción contenida en el número 7 del apartado primero del artículo 250 no se deduce que dicho delito no pueda ser cometido por el demandado en el proceso civil, que además en este caso es demandante por haber formulado reconvención, ejercitando su propia acción para que se declare la existencia de una servidumbre ganada por prescripción. En el precepto legal se dice que cometen estafa procesal los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulen las pruebas en que pretendan fundar sus alegaciones o empleen fraude procesal análogo, provocando error en el juez y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. Y desde luego que la sentencia razona una forma de proceder que integra dicha tipicidad. Los hechos de los que se derivan la condena consisten en que, el acusado, en su condición de letrado, y en el marco del procedimiento ordinario 107/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Astorga, al contestar a la demanda y formular reconvención en interés de la demandada Celestina, presentó como ajustado la realidad un documento con una fecha plasmada (26/03/93), teniendo plena conciencia y voluntad de que estaba transformando la realidad, ya que, o bien por sí mismo, o por otra persona, había alterado la fecha correcta que era 26/03/ 2003; y actúo de esta forma con la intención de que el juez creyera realmente que había transcurrido el plazo de 20 años para adquirir por prescripción una servidumbre.

El acusado, quien reconoce haber actuado en dicho procedimiento por cuenta de la demandada Sra. Celestina y haber recibido el controvertido documento, y a su vez haberlo incorporarlo al procedimiento, niega haber realizado manipulación alguna y alega que al escanear el documento salió una pequeña sombra que pudo dar lugar a confusión en cuanto a la fecha del documento que se incorporó electrónicamente al expediente judicial, y que cuando se dio cuenta del error lo puso inmediatamente en conocimiento del juzgado. La Sra. Celestina manifestó que en el documento original constaba una fecha que era de 2003. No obstante, la sala llega a la conclusión de que la modificación del documento la tuvo que hacer el acusado, careciendo de credibilidad su versión, ya que el hecho simple de escanearlo no puede generar esa modificación, y consta que la fecha del mismo se falsificó a ciencia y conciencia, y donde ponía originalmente un 0 se añadió un palito para convertirlo en un 9; y que actuó a conciencia lo demuestra el hecho de la posición asumida en la contestación a la demanda, en la que invocó prescripción de la acción con base al citado documento, ya que tratándose de una servidumbre continua, positiva y aparente podía adquirirse por el transcurso de 20 años. Por otra parte, no es creíble que el presunto error fuera inmediatamente puesto en conocimiento del juzgado, incluso antes de que lo conociese el demandante, mediante un escrito presentado en el juzgado con fecha 19 de febrero de 2016, y así el día 11 de febrero la parte contraria manifestaba que el referido documento había sido falsificado en cuanto a la fecha, y el acusado ya sabía que se había descubierto la falsedad y solo en ese momento solicitó prueba documental para requerir a la entidad Gas Natural para que se pronunciase sobre el referido documento.

Por lo tanto, alterar la fecha de un documento y presentarla a sabiendas de su falsedad para su incorporación en un procedimiento judicial, supone una alteración de un elemento esencial que solo favorecía a los intereses del cliente del acusado y que iba dirigido a perjudicar a la parte contraria, pudiendo ser los hechos constitutivos de un delito de falsedad en documento privado de los artículos 390 y 395 del Código Penal. La alegación del demandado de que tratándose de un documento informático no estaría dentro del ámbito punitivo del artículo 390 del Código Penal carece de razón ya que el artículo 26 del Código Penal extiende la categoría de documento a todo soporte material que exprese, o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Y a juicio de la sala los hechos también son constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 248.1 y 250. 1 7ª del Código Penal, ya que con su acción el acusado trata de engañar al juez con la maniobra procesal de presentar un documento que no se ajusta a la realidad, y que podía ser fundamental para la resolución de la controversia, dado que el demandado invocó como motivo de oposición la prescripción de la acción, con el correlativo perjuicio que podría ocasionarse en la parte demandante, induciéndole a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

La Sala considera que los dos delitos están en una relación de concurso de normas, qué tiene lugar cuando una única acción relevante penalmente aparece tipificada en dos preceptos del Código Penal debiendo preferir la estafa procesal del artículo 250 1.7º del Código Penal en grado de tentativa por recoger toda la antijuridicidad de la conducta , y por qué es el precepto más grave según se desprende del artículo 8 del Código Penal, y que se deberá de ser castigada rebajando la pena en un grado de acuerdo con el artículo 62 del Código Penal al no haberse consumado el delito.

Aludimos a una recopilación realizada por una sentencia del Tribunal Supremo, en concreto la de 11 de octubre de 2023 sobre las características del delito de estafa procesal a tenor de la evolución de la doctrina de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo en torno al subtipo agravado de del art. 250.1.7º CP , y comprobamos como la conducta descrita, entra de lleno en la tipicidad del concepto de estafa procesal, que deberá preferirse al de falsedad en documento privado, al estar incluida dicha última acción en la antijuridicidad descrita en el artículo 250.1.7º. Y así estas características son:

"1.- La acción típica se caracteriza porque el comportamiento del autor del delito que genera el engaño causal del desplazamiento patrimonial tiene como escenario un procedimiento judicial y el sujeto al que se le causa el error es el Juez. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 140/2017 de 6 Mar. 2017, Rec. 1279/2016 ).

2.- El comportamiento podía consistir en manipular las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones, o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 140/2017 de 6 Mar. 2017, Rec. 1279/2016 ).

3.- En relación a la estafa procesal, en SSTS 72/2010 de 4 febrero , 1100/2011 del 27 octubre , 366/2012 de 3 mayo , y 327/2014 de 24 abril , hemos recordado que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ).

4.- El engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que implica en la estafa procesal propia que tenga la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento (Sª 5 de diciembre de 2005). En efecto es opinión aceptada en la doctrina que el Juez puede ser sujeto de engaño en cuanto resuelve en función de la información suministrada por las partes, y no de un eventual conocimiento extraprocesal, de modo que la inexactitud de la realidad puesta de manifiesto al Juez en el proceso puede llevarle a la equivocación en la decisión.

Pero de acuerdo con la mejor doctrina son necesarias dos precisiones al respecto:

a) que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo cual la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez. La cuestión de si un engaño en esos términos es o no es bastante requiere una valoración en cada caso;

b) Que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil establece el principio iura novit curia, conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cuál haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan frente al Juez. ( STS 25/03/2011 , de 25 de marzo ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 638/2018 de 12 dic. 2018 , Rec. 3064/2017 ).

5.- El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ).

6.- La jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )". En sentido similar la STS nº 603/2008 ; y la STS nº 7202008. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 232/2014 de 25 Mar. 2014, Rec. 1592/2013 ).

7.- La existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que "En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

8.- En el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ).

9.- La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro- siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2 ; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal).

10.- El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 899/2021 de 18 nov. 2021, Rec. 5467/2019 ).

11.- El delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio. Frente a otros criterios doctrinales este es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado....sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta... ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ).

12.- El delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003 ). La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta. ( SSTS 381/2013, de 10 de abril , 5/2015, de 26 de enero ; 232/2016, de 17 de marzo ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 539/2016 de 17 Jun. 2016, Rec. 2296/2015 ).

13.- El delito puede ser perpetrado por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial en el que se debate el derecho, cuando evite torticeramente ser condenado. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 539/2016 de 17 Jun. 2016, Rec. 2296/2015 )...."Nótese -expresa la citada STS 431/2019 - que cuando el art. 250.1.7º señala que el delito de " estafa" será castigado... cuando:... y se remite al nº 7 para destacar la " estafa procesal", que viene definida con una grado relevante de autonomía y poniendo el énfasis en sus elementos básicos, que aunque no desconectado absolutamente de la estafa básica del art. 248 CP , sí que les dota de autonomía, reconociéndose ese desplazamiento patrimonial que sería inherente a la privación del derecho de crédito que se produciría si se produjera por el demandado la presentación de documentos falsos a un procedimiento judicial, ya que ello integraría la estafa procesal, con perfecto encaje en el cumplimiento de los requisitos de la estafa básica y los propios de la estafa procesal .... con la "manipulación de pruebas en que pretenda fundar sus alegaciones" el demandado". ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 353/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 4023/2018 ).

14.- En un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia de la resolución, puede considerarse típica. De ahí que - decíamos en la STS 853/2008, 9 de diciembre - una versión parcial y, como tal, interesada de los hechos, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica. Se dejan fuera de su ámbito estrategias defensivas que se limitan a valerse de alegaciones no siempre compatibles con el principio general de la buena fe ( art. 11 de la LOPJ ) ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 232/2014 de 25 Mar. 2014, Rec. 1592/2013 ).

15.- El resultado de esta modalidad de estafa no es un perjuicio producido a través de un desplazamiento patrimonial; sino un perjuicio derivado de una resolución judicial (vid. STS 381/2013, de 10 de abril ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 591/2021 de 2 Jul. 2021, Rec. 3564/2019 )".

El acto de disposición que exige la estafa es en la modalidad de estafa procesal la resolución judicial dictada a consecuencia del engaño, que es el instrumento para que el que la utiliza pueda obtener un beneficio. Y más en concreto, al respecto de que un demandado (ya hemos dicho que en el presente caso además se formuló reconvención), pueda cometer el delito de estafa procesal, que es lo negado por el recurrente, decir que la estafa procesal se incorporó en el Código Penal del 1995, que se recogía como agravado de la estafa básica del artículo 248 del Código Penal, el hecho de que la estafa " se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal", y en su aplicación, la jurisprudencia vino declarando que el subtipo implicaba la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito mediante una maniobra torticera, consistiendo el beneficio en el reconocimiento judicial de un derecho del que en realidad se carecía. La posterior reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, modificó la descripción del subtipo, (que pasó al n.º 7 del mismo apartado 1 del art. 250), estableciendo que la agravación se determina por cometer " estafa procesal " y que " incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

En la interpretación del nuevo precepto, esta Sala ha destacado que la modificación normativa es de mayor alcance del que pudiera intuirse de una primera aproximación, y entre otros, en un aspecto esencial como es la renuncia a una de las exigencias propias de la estafa básica, cual es que exista un acto de disposición con efectivo desplazamiento patrimonial, posibilitándose con claridad que el delito pueda ser perpetrado por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial en el que se debate el derecho, cuando evite torticeramente ser condenado.

C UARTO. - Una nueva infracción de la norma legal se invoca cuando el recurrente invoca la ausencia de engaño idóneo, siendo en todo caso insuficiente. A su entender el engaño no supera las garantías del procedimiento, y con éstas se impidió que efectivamente se pudiera cometer, y así se presentó un documento que no fue firmado electrónicamente y en el acto de la audiencia previa se intentó cotejar su autenticidad mediante la aportación del original. De conformidad con la ley aplicable no se puede cometer estafa procesal, en tanto que no se aportó el documento firmado electrónicamente, y al ser impugnado, es cuando se aportó el documento original o copia a los autos, y por lo tanto era fácilmente detectable aplicando las garantías del procedimiento. El delito no se puede cometer presentando una imagen digitalizada, y cuando los hechos son puestos en conocimiento del juzgado para que no exista error a cometer por el juzgador. Y en segundo lugar la cualificación profesional del juez, eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, y por ello un mero palito colocado en el cero no es bastante para hacer errar al juez.

Estamos de acuerdo con el planteamiento de la sentencia de instancia, no pudiendo afirmar que las garantías del procedimiento tengan la finalidad de evitar maniobras que en sí mismas son constitutivas de delito, pareciendo que el recurrente querer argumentar que su derecho de defensa autoriza la alteración y manipulación de un documento, y que son las garantías del proceso los que deben operar para descubrir tal acción. El juez difícilmente puede prever que una parte haya podido modificar un documento en un aspecto esencial para la resolución de la controversia, ya que, de pensar así, tendría que presumir que todas las partes pueden alterar documentos y cometer falsedad. Lo importante es que el demandado manipuló un documento en un aspecto esencial que podía dar lugar a la desestimación de la demanda y a la estimación de su demanda reconvencional. Si las garantías del procedimiento implicarán la presunción de este tipo de actuaciones por las partes, lo hechos serían constitutivos en todo caso de un delito de falsedad documental, ya que se alteró un documento en un elemento esencial. Y la alteración se hizo de una forma sibilina y calculada, por mucho que el mecanismo pueda ser simple, cuál es añadir un palo en un círculo de manera que donde pone 0 ponga 9, ya que este era un dato inicial que podía determinar la desestimación de la demanda y la estimación de su pretensión reconvencional de ganar una servidumbre por prescripción.

El demandado actuó correctamente presentando un documento a modo de copia digital, y su actuar ilícito fue la modificación de dicho documento en un elemento esencial. Y además solo invocó la existencia de un error cuando previamente lo había advertido la parte contraria que en escrito de 11 de febrero invocó la falsedad de dicho documento, mientras que fue el demandado el que, con posterioridad, en escrito de 19 de febrero, alegó el presunto error y pidió oficiar a la entidad emisora para cotejar dicho documento. Que lo hizo a sabiendas es obvio si se tiene en cuenta que su contestación a la demanda se fundaba en la fecha manipulada de dicho documento.

Por lo tanto, podemos afirmar que el engaño era idóneo y tenía la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez civil, y las garantías del procedimiento. El Juez no tiene por qué desconfiar de todas y cada una de las informaciones que se contienen los documentos que se presentan. El engaño es determinante porque se produce en el seno de un proceso civil, en la que el juez resuelve en función de la información suministrada por las partes. Es evidente que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, pero en este caso hay un comportamiento activo de alteración documental, y no sólo un intento de generar confusión, que el Juez puede superar, como persona especialmente cualificada para apreciar los hechos e interpretar el derecho, al margen de cuál haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan frente al Juez. Y por todo lo expuesto el engaño es bastante.

QUINTO. - A continuación, se impugna la extensión de la pena y su motivación. Siendo delito cometido en grado de tentativa se debió de rebajar la pena en dos grados y no en uno como hace la sentencia, por lo que la extensión de la pena a imponer iría de los 3 meses a 1 año. Vistos los argumentos proporcionados por la sentencia, en el sentido de que no se llegó a inducir a error en el juez, y que la pena impuesta es suficiente para prevenir la comisión de los hechos delictivos (no todo vale en la actuación procesal de un letrado), la pena ha de rebajarse en dos grados.

La sala enjuiciadora, cumpliendo con el deber de motivación, no aprecia razón alguna que motive la imposición de una pena superior a la mínima prevista para la mitad inferior del delito, una vez rebajada la pena un grado, tal y como determina el artículo 62 del Código penal, dado que finalmente no se indujo al juez a error y los hechos se cometieron en grado de tentativa. Siendo la pena asignada al delito de estafa procesal del artículo 250.1 7ª la pena de 1 a 6 años de prisión, y multa de 6 a 12 meses, la pena inferior en grado (a aplicar según el artículo 62) sería la pena de 6 meses a 1 año así como multa de 3 a 6 meses, y se impone 6 meses de prisión y multa de 3 meses con una cuota diaria de €6.

Como nos recuerda el auto del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2023: " Sobre esta cuestión, hemos declarado -por todas, la STS 353/2020, de 25 de junio - que "la falsedad concurrente en un delito del art. 395 del Código Penal (falsedad en documento privado que consiste en cometer en un documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390), en tanto que dicho tipo penal requiere que se haga con la intención de perjudicar a otro, tal aserto concursa de forma normativa con el delito de estafa, siendo aplicable exclusivamente éste, según jurisprudencia reiterada de esta Sala Casacional (por todas, STS 287/2016, de 7 de abril ).Con mayor amplitud, la STS 126/2016, de 23 de febrero ... razonaba que de manera reiterada ha considerado la jurisprudencia de esta Sala que la relación medial entre el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 y el delito de estafa debe reconducirse al concurso de normas del artículo 8 CP . La expresión "en perjuicio de otro" del artículo 395 CP supone que éste requiere algo más que la mera alteración mendaz de uno de los elementos del documento. Exige además que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en un tercero, perjuicio que normalmente será económicamente evaluable y que precisamente coincide con el de la estafa. Lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción ( SSTS 760/2003 de 23 de mayo ; 702/2006 de 3 de julio ; 860/2008 de 17 de diciembre ; 552/2012 de 2 de julio ; 860/2013 de 26 de noviembre ; 232/2014 de 25 de marzo o 195/2015 de 16 de marzo ).Como dijo la STS 992/2003 de 3 de julio , el delito de falsedad en documento privado requiere en su tipicidad el ánimo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso, que lo es de leyes.....Por regla general, la estafa absorberá la falsedad en la medida en que el perjuicio efectivamente causado engloba el engaño y ánimo de perjudicar. Sin embargo, en algunos supuestos particulares se abre paso, por el principio de alternatividad, la regla de la sanción más grave del nº 4 del artículo 8 CP . En concreto cuando la estafa no haya llegado a perfeccionarse (entre otras SSTS 860/2013 de 26 de noviembre ó 195/2015 de 16 de marzo ), pues en tales casos al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado de especificidad, señala la jurisprudencia. Además, resulta contrario a la lógica que el autor de un delito de falsedad en documento privado se viese privilegiado por el hecho de haber intentado o cometido además una estafa&quo t;.

Expuesto lo que antecede, no tenemos nada que reprochar al hecho de haberse rebajado en un grado la pena de la estafa agravada del artículo 250.1.7 por no haberse consumado, y además con la imposición de la pena mínima una vez rebajada en un grado. En este sentido el recurrente apela a los mismos argumentos utilizados por la sala enjuiciadora a los efectos de pretender la rebaja en dos grados, y es el hecho de no haber inducido finalmente a error el juzgador, por una parte, y por otra, la función de prevención de la comisión de nuevos delitos. No habiendo aportado ningún otro criterio nuevo se considera que la individualización de la pena realizada por la sala enjuiciadora es proporcional, adecuada y no debe ser modificada. Téngase en cuenta además que el autor ejecutó todos los actos que deberían de producir el resultado final pretendido, y que si éste no se consiguió es por la intervención de la otra parte; y que además el autor del delito es un profesional del derecho que debía ser todavía más consciente de las consecuencias, y al que se le presume buena fe, por ser obligación deontológica.

Dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de abril de 2022 que "al margen de que no se dan razones para tal reducción, es una cuestión de individualización de pena, sujeta a criterios de arbitrio judicial, en la que, desde el momento que el tribunal sentenciador expone fundadamente su criterio para imponer la que impone, poco nos queda por decir, sino que nos parecen razonables las consideraciones que realiza al respecto. Y por lo que se refiere a la individualización de la pena, el artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, señala que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, procederán con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, y razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 y como se reitera en numerosas resoluciones posteriores, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, se impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución, y que se extiende también a la individualización de la pena. Y en este sentido dice la sentencia del Tribunal Supremo 20 de mayo de 2015 que el deber de motivación, ciertamente, "no sólo incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad".

La sentencia de instancia contiene sin duda este fundamento, y además respeta el principio de proporcionalidad, en relación con la aplicación del principio de legalidad, por encima del principio de ley penal más favorable. No nos encontramos ante un supuesto que obligue a aplicar, la ley más favorable, sino el precepto penal que legalmente corresponde. No existiría un derecho a la pena mínima.

SEXTO. - -A continuación, una nueva infracción legal se denuncia por haberle sido impuesta al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía, ya que no cualquier delito cometido por un abogado debe determinar la imposición de esta pena, y conforme al artículo 42 del Código Penal las únicas penas que conllevan aparejada inhabilitación especial son los delitos contra la Administración de Justicia, recogidos en el Capítulo 8 del Título 20, artículos 461 a 467, y fuera de estos casos no cabe la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía, porque la conducta típica no tiene relación directa con el delito cometido y en todo caso tendría que haberse razonado porque era necesaria la condición de abogado para la comisión del delito .

La sentencia, además de la pena privativa de libertad y la pena de multa, impo ne la inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y también la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Letrado-Abogado durante el tiempo de la condena.

El artículo 42 del Código Penal que se dice infringido tan solo se limita a definir la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público como pena privativa de derechos, lo que implica la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayeran aunque sea electivo y de los honores que le sean anejos.

La sentencia impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de letrado o abogado conforme establece el artículo 56. 1, 2 y 3 del Código Penal. Este artículo, incluido en el Título Tercero del Código Penal, dedicado a las penas; Capitulo 1, De las penas y sus clases; Sección quinta, dedicado a las penas accesorias, establece qué penas accesorias pueden conllevar determinados delitos y así en el caso de penas de prisión inferiores a 10 años podrán imponerse como penas accesorias, entre otras, la inhabilitación especial para empleo o cargo público profesión oficio o industria.

El Tribunal ha actuado adecuadamente y con base a un precepto legal para imponer esta pena. La conclusión a la que llega el recurrente sobre que solo los delitos contra la Administración de Justicia pueden conllevar la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público profesión oficio no se ajusta a la realidad, ya que efectivamente estos delitos contenidos Capítulo 8 del Título 20, artículos 461 a 467 del Código Penal, conllevan imperativamente la imposición de la pena de inhabilitación especial para profesión oficio, lo cual no es obstáculo para que dicha pena de inhabilitación especial pueda imponerse con el carácter accesorio, porque así lo establece el artículo 56 del Código Penal. Y dado que en el presente caso nos encontramos con un delito cometido por un abogado precisamente en un proceso civil en el que interviene como profesional, la pena de inhabilitación especial impuesta como carácter accesorio está de lo más justificada.

SÉPTIMO. - -Y, por último, se impugnan los razonamientos de la sentencia en relación por la desestimación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y no solo como simple, y además por la falta de apreciación de las atenuantes de reparación del daño y confesión. La duración global del procedimiento por tiempo de 6 años, no siendo complejo, ha de considerarse no razonable y la jurisprudencia la aprecia como cualificada cuando el proceso penal dure 5 años. Por lo que se refiere a la atenuante de reparación del daño, que no debe implicar reconocimiento de culpabilidad conforme a reiterada jurisprudencia, se debe de reconocer con base al hecho de que en el acto de la audiencia previa se reconoció que la fecha que constaba en el documento era errónea, lo cual evitó la prejudicialidad penal y posibilitó que la parte demandante obtuvieron una sentencia en satisfacción de sus pretensiones; y por lo que se refiere a la atenuante de confesión, se debe apreciar ya que la instrucción de la causa se dirigió inicialmente contra Celestina y no contra el condenado, quien podría haber dejado pasar el plazo de 6 meses para señalar que el único responsable del escaneo era él y poder ganar la prescripción del delito.

La sentencia descarta las atenuantes invocadas por el acusado, y así la de confesión prevista en el artículo 21.4 del Código Penal, fundada en el hecho de que se presentó en el juzgado un escrito 19 de febrero del 2016 poniendo de manifiesto el error que podía haberse derivado del escaneo del documento, porque de este hecho no se deriva confesión de infracción alguna, además de que su relato ni fue veraz ni ha sido eficaz a los efectos que ahora nos ocupan, y además se produjo después de que la parte actora advirtiera tal circunstancia en escrito de 11 de febrero. Tampoco concurre la atenuante de reparación del daño del número 5 del artículo 21 CP, lo que se hubiera producido, a juicio del acusado, al reconocer en la audiencia previa del procedimiento civil que la fecha real del documento era el año 2003, evitando un caso de prejudicialidad penal con el consabido retraso de la sentencia civil, ya que el acusado lo único que hizo fue enmendar la acción anterior realizada a sabiendas de la falsedad, y en perjuicio de los intereses de la parte contraria, y solo tras ser descubierto planteó la tesis del error, y ello no puede ser apreciado como elemento atenuante de su culpabilidad, máxime cuando en el proceso penal no han reconocido la comisión del delito alguno ni ha procedido a reparar los efectos de su falta de actuación, esto es, no ha reconocido la infracción cometida. Y, por último, por lo que se refiere a las dilaciones indebidas que como causa de atenuación se recoge en el número 6 del artículo 21 CP, se acoge por la Sala en su modalidad de simple y descartando el carácter de muy cualificado, y ello considerando que la duración del proceso ha sido excesiva, ya que desde que se puso en marcha en febrero del 2016 hasta que fue señalado el juicio el 24 de noviembre del 2022, trascurrieron unos 6 años, a lo que contribuyó la pandemia de la COVID-19, sin que concurra circunstancia compleja alguna que justifique la dilación, ni acto imputable al acusado; si bien esta circunstancia no tiene trascendencia a la hora de determinar la pena por cuanto se ha impuesto al acusado la pena mínima en su mitad inferior. Se descarta el carácter de muy cualificado por cuanto los retrasos no revisten una intensidad extraordinaria o fuera de lo corriente.

I. Estamos de acuerdo con la calificación como simple de la atenuante de dilaciones indebidas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo nos da las pautas interpretativas de esta atenuante, partiendo de la idea de que la pérdida de derechos - en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, lo que es considerado como una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Y que esa pérdida del derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena. Como reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 20 enero de 2022, con invocación de otras muchas: " siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca......En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 .......Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad". Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables"

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso....... En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado....".

Estamos de acuerdo con la afirmación qué hace la sentencia de calificar como simple la atenuante si se tiene en cuenta que seis años aproximadamente hubieran sido invertidos entre la incoación de la causa (febrero de 2016) y su enjuiciamiento en primera instancia (noviembre de 2022). La Sala considera concurrente dicha atenuante por el solo hecho de haber transcurrido 6 años, que considera excesivo, y con base a este mismo hecho invoca la parte recurrente que la apreciación de la atenuante debe ser cualificada. Con tan solo este dato de los seis años transcurridos, la calificación como simple de la atenuante es adecuada, máxime cuando por parte del recurrente, que pretende su calificación como cualificada, no se hubieran individualizado o concretado los períodos y demoras producidas, no se hubiera probado que estas demoras fueran imputables al órgano jurisdiccional, y no se hubiera acreditado que se hayan denunciado previamente en momento oportuno.

II. También estamos de acuerdo con la no apreciación de la atenuante confesión. Tal atenuante no se puede fundar en el hecho de que, una vez descubierta la manipulación del documento y puesta de manifiesto por la parte demandante, el acusado, como letrado de la parte demandada, lo atribuyera a un error en el escaneado y pidiera oficiar al organismo que había emitido el documento a los efectos de ser cotejado. Asumimos las razones que llevaron al Tribunal a descartar la atenuante de confesión, porque al margen de que el acusado no reconoció en el proceso civil, ni ha reconocido en éste haber manipulado el documento, atribuyéndolo a un error, y por lo tanto no existe confesión de infracción alguna, su relato ni fue veraz ni ha sido eficaz a los efectos que ahora nos ocupan, y además se produjo después de que la parte actora advirtiera tal circunstancia en escrito de 11 de febrero . Que no exista arrepentimiento, no quiere decir que no deba existir reconocimiento, y en este caso el error alegado era sólo una estrategia de defensa.

El número 4 del artículo 21 del Código Penal dispone que es causa de atenuación de la responsabilidad criminal "la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a la autoridad". La STS 16/2018, de 16 de enero, con cita de la STS 427/2017 de 14 de junio, señala que " esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre ; 240/2012, de 26 de marzo ; 764/2016 de 14 de octubre ; 118/2017 de 23 de febrero ) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación". La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2021, con referencia a la de 27 de febrero de 2020 , resume la doctrina reiterada con respecto a esta atenuante, indicando que ésta exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él; que no es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. A su vez se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Nada de esto ha ocurrido en el presente caso, en el que el acusado nunca ha confesado ser autor de la manipulación documental de un documento que posteriormente presentó en un proceso judicial, reconociendo todo lo más que pudo haber existido un error en el escaneado que hizo aparecer un palito en un cero, convirtiéndolo en un 9.

III. Y desde luego que no concurre la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , que el recurrente basa en el hecho de que en el acto de la audiencia previa reconoció que la fecha que constaba en el documento era errónea, lo cual evitó la prejudicialidad penal y posibilitó que la parte demandante obtuvieron una sentencia satisfactoria. La sentencia descarta tal atenuante, ya que el acusado lo único que hizo fue enmendar la acción anterior realizada a sabiendas de la falsedad, y en perjuicio de los intereses de la parte contraria, y solo tras ser descubierto planteó la tesis del error. Resulta realmente paradójico que el recurrente considere que es una reparación del daño el hecho de no perpetuar los efectos de su ilícita actuación, al considerar que reconociendo la existencia del error evitó una cuestión prejudicialidad penal y permitió que el procedimiento civil prescindiera de dicho documento manipulado. Tal forma de proceder solo evitó que los efectos del delito fueran más graves, pero no hizo desaparecer las consecuencias del delito.

En cuanto al fundamento de dicha atenuante, la STS de fecha 29/1/2008, con cita en la STS núm. 683/2007, de 17 de julio nos recuerda que " la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, con independencia del requisito cronológico, la atenuación se basa en razones de política criminal orientadas a la protección de la víctima, por lo que ha exigido que la reparación sea significativa o de cierta eficacia... las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva". En cualquier caso, ya la STS de fecha 27/12/2011 nos recuerda el carácter marcadamente objetivo de la naturaleza de la atenuante al señalar que "como ha recordado esta Sala en sentencias 225/2003, de 28-2 ; 701/2004 de 6-3 ; 809/2007, de 11-10 ; 78/2009 de 11-2 ; 1238/2009, de 11-12 , 1323/2009 de 31-12 ; 234/2010 de 24-3 ; 954/2010, de 3-11 ; "La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal. Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior". Ning una reparación se ha producido en el presente caso, y es más se ha actuado como poco en contra de las normas de la buena fe.

OCTAVO. - P or lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,