Sentencia Penal 26/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 106/2022 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- OBJETO DE LA APELACION Y MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.

Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 5 de Julio de 2.022 , por la Audiencia Provincial de Palencia, en la que se absuelve a DON Juan Antonio del delito de abuso sexual con acceso carnal de persona menor de 16 años de que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales.

El recurso de apelación lo interpone la representación de DOÑA Eulalia, la cual ejerce en el proceso la Acusación particular, y alega, como motivo de impugnación, el error en la apreciación de las pruebas, en lo relativo a que no consten en la causa, ni haya sido practicada en el acto del juicio oral, prueba suficiente que permita atribuir al acusado Juan Antonio la autoría de los hechos enjuiciados y declarados probados. Es, por ello, que estima, tras hacer una valoración distinta de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, que la presunción de inocencia que ampara al acusado ha resultado enervada mediante prueba de cargo suficiente de contenido incriminatorio, lo que permite acoger como probada la hipótesis acusatoria que formula esta Acusación particular y el Ministerio Fiscal. En el suplico del recurso, no se concreta, en realidad, lo que se pretende, limitándose a pedir la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte otra en armonía con el motivo de impugnación invocado.

Al recurso de apelación se adhiere el MINISTERIO FISCAL, el cual aduce igualmente el mismo motivo de impugnación, afirmando que una apreciación racional del conjunto probatorio nos lleva a estimar que existe suficiencia probatoria para destruir la presunción de inocencia del acusado. En el suplico de su escrito de adhesión, sin embargo, incurre en lo que es sin duda un error involuntario, puesto que solicita que por este Tribunal Superior de Justicia se dicte sentencia que "confirme la de instancia en todos sus extremos, con desestimación de los recursos aquí impugnado", cuando seguramente no era eso lo que pretendía el Ministerio Público.

Lo cierto es que ni la parte apelante principal, ni el Ministerio Fiscal adherido, piden la anulación de la sentencia (ni tampoco de forma expresa la revocación y condena del acusado, aunque tal petición aparece implícita en lo escritos), puesto que nos encontramos ante una sentencia absolutoria, y dicha pretensión de anulación sería la única admisible al alegar ambos impugnantes el error en la valoración de la prueba por parte del órgano de enjuiciamiento.

SEGUNDO.- EL RECURSO DE APELACION CONTRA SENTENCIAS ABSOLUTORIAS.

En relación al recurso de apelación contra sentencias absolutorias, este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal, en sentencias de fecha 26 de Noviembre de 2.018 y 7 de Octubre de 2.019 , tiene dicho que la adaptación a las exigencias constitucionales y europeas, llevada a cabo por la reforma operada en la LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de Octubre, impide condenar al acusado que haya resultado absuelto en primera instancia o agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas cuando el motivo esgrimido sea, precisamente, dicho error.

En tales casos, el Tribunal superior podrá anular la sentencia siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (art. 790. 2º, 3), debiendo concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa (art. 792. 2º, 2).

Por su parte, la STS 58/2017, de 7 de Febrero , nos dice que el motivo adecuado para la impugnación de las sentencias absolutorias y su sustitución por otra de condena es el que, residenciado en el ordinal 1º del artículo 849 LECrim ., tiene por fundamento la infracción de ley.

En otro orden de cosas, la STS 363/2017, de 19 de Mayo -con cita de las SSTC 167/2002, de 18 de Septiembre , 21/2009, de 26 de Enero , 24/2009 de 26 de Enero ó 191/2014, de 17 de Noviembre , entre otras-, recuerda la quiebra de los principios de publicidad, inmediación y contradicción integrados en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de nuestra Constitución , que supone una condena "ex novo" a la hora de resolver un recurso de apelación contra una sentencia que en la primera instancia hubiera sido absolutoria, por cuanto que toda condena -afirma- para ser fiel a aquellos principios debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta y desarrollada en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción de la totalidad del acervo probatorio .

Por ello -sigue diciendo- cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena "ex novo" del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una mutación de los hechos probados que revierta la absolución en condena, si no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción.

De todo ello se deduce que existen dos vías para la pretendida modificación de una resolución absolutoria, bien que la impugnación se base en una errónea valoración del material probatorio, bien que se fundamente en una diversa interpretación de una norma. En el primer supuesto, esto es, cuando la revisión condenatoria se realice modificando la apreciación de los hechos se debe ser especialmente cuidadoso con los antedichos principios so pena de incurrir en una nulidad que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en no pocos supuestos (por todas, Sentencias de 10 de Marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de Mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de Septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) ó 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ). En el segundo, resulta admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica como sería modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll contra España ; de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios contra España ; de 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández contra España ; de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España ; de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Caler contra España ; de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España y muy recientemente Sentencia de 14 de enero de 2020, caso Pardo Campoy c. España ).

En idéntica línea, el Tribunal Constitucional en SSTC 143/2005, de 6 de junio , 2/2013, de 14 de enero y 88/2013, de 11 de abril , ha descartado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas, insistiendo en que " si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre ) ".

El artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con las apelaciones contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, remite a los artículos 790 , 791 y 792 de dicha Ley Procesal Penal .

El artículo 792.2 establece que " la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Por su parte, el párrafo 3º del artículo 790. 2 de LECrim afirma que " cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ".

Insuficiencia o falta de racionalidad, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento son, pues, las únicas razones sobre cuya realidad permitiría el legislador, con estimación del referido motivo de impugnación, decretar la anulación de la sentencia que adoleciese de tales vicios o agravar, en su caso, la condena por ella impuesta.

No tiene encaje en este motivo, por tanto, la eventual discrepancia que pueda llegar a tenerse con la valoración probatoria que ha efectuado el Tribunal, por lo que lo que debe de hacerse en la alzada, consecuentemente, no es ponderar aquélla frente a la que se efectúa por las partes que la contradigan sino analizar, tan sólo, si la realizada por la sentencia impugnada se adecúa a las más elementales reglas de la lógica o si, por contra, se ha apartado de las máximas de experiencia o ha omitido cualquier razonamiento sobre cualquier prueba que sea verdaderamente relevante. Esto es, como sostiene una pacífica jurisprudencia, si las inferencias apreciadas por el Tribunal no resultan irracionales, arbitrarias o absurdas.

Además, en el supuesto que nos hallemos ante una sentencia absolutoria y, a la hora de apreciar cualquier eventual omisión en la fundamentación de la misma, no podemos acudir a idénticos parámetros que si estuviésemos valorando un posible error en una resolución condenatoria, por cuanto el nivel de exigencia a la hora de fundamentar éstas resulta más elevado so pena de vulnerar la presunción de inocencia de la que goza a cualquier persona. Esto es, mientras que en las sentencias condenatorias el esfuerzo de fundamentación debe ser más riguroso para razonar a través del mismo el eventual enervamiento de tal derecho constitucional, la exigencia motivadora de las absolutorias únicamente debe de satisfacer el principio dirigido a la interdicción de la arbitrariedad.

TERCERO.- EL MOTIVO DE ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.

Como ya dijimos, en el supuesto que nos ocupa, el recurso de apelación interpuesto y la adhesión al mismo se basan en un único motivo de impugnación, que es el error en la valoración de las pruebas practicadas ante el órgano de enjuiciamiento por parte de la sentencia absolutoria recurrida.

Sin embargo, como igualmente anticipamos, ni la parte apelante principal ni el Ministerio Fiscal, que se ha adherido al recurso de apelación, han solicitado la anulación del fallo, que era la única pretensión admisible a tenor de la regulación y régimen ya expuestos de la apelación contra sentencias absolutorias cuando el único motivo invocado es precisamente el error en la valoración de la prueba, de manera que en modo alguno resulta admisible con tal motivo pretender la revocación de dicha absolución y la condena del acusado absuelto.

Tal defecto en el planteamiento del recurso de apelación y de la adhesión al mismo podría ser suficiente para decretar la desestimación del presente recurso sin que fueran necesarios mayores razonamientos.

Ello no obstante, como quiera que pudiera alegarse que, en dichas impugnaciones, de modo implícito, se está de alguna manera combatiendo no tanto la valoración que de las pruebas ha efectuado la sentencia recurrida, sino más bien la racionalidad del proceso valorativo, no hay dificultad alguna en proceder al examen de los alegatos que vierten al respecto tanto la Acusación particular como el Fiscal, bien entendido que, como ya hemos dicho también, el examen de la valoración probatoria de la sentencia recurrida debe limitarse a analizar si la misma se adecúa a las más elementales reglas de la lógica o si, por contra, se ha apartado de las máximas de experiencia o ha omitido cualquier razonamiento sobre cualquier prueba que sea verdaderamente relevante.

I.- En tal sentido, debe partirse de que la sentencia recurrida dictada por la Audiencia Provincial de Palencia, en una extensa, completa y brillante fundamentación, después de exponer la doctrina jurisprudencial interpretativa del derecho de presunción de inocencia, que hacemos nuestra, considera que el análisis de las prueba practicadas en la causa permite afirmar la realidad fáctica referida al abuso sexual sufrido por la niña Lidia, de 3 años de edad, el cual se desprende de los reconocimientos e informes médicos obrantes en el procedimiento, a tenor de los cuales puede deducirse que la lesión sufrida por la niña en la región vaginal tuvo que ser consecuencia de la introducción de un objeto (un dedo probablemente) en dicha cavidad y realizada por una persona ajena de forma intencional (pues se descarta su carácter casual o accidental), que, además, solo puede vincularse a una antijurídica intencionalidad libidinosa por parte de quien llevó a cabo tal introducción, todo lo cual permite al órgano de enjuiciamiento afirmar que no hay duda de que nos encontramos ante un supuesto de delito de abuso sexual a persona menor de 16 años del artículo 183.1 , 3 y 4 del Código Penal .

Ahora bien, sentada la realidad y acreditación del hecho delictivo tal como ha quedado explicado, la sentencia recurrida analiza la suficiencia probatoria respecto de la participación de la persona acusada en el referido hecho, y en este trascendental cuestión, sin que pueda ponerse objeción alguna a la validez constitucional de las pruebas practicadas en cuanto han sido respetuosas con los derechos fundamentales y reúnen todas las garantías legales al haberse practicado fundamentalmente en el acto del juicio oral bajo la vigencia de ellos principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, sin embargo, el órgano de enjuiciamiento concluye que falta ese conjunto de prueba cierta, objetiva y, sobre todo, suficiente, sobre la que asentar la participación del acusado en tal hecho, tal y como sostenían las acusaciones. Sobre esta trascendental cuestión de la autoría de los hechos por parte del acusado, solo han practicado dos pruebas: por un lado, el testimonio de referencia de las personas (en concreto dos) que oyeron a la niña víctima hablar sobre los hechos, y, por otro, los datos circunstanciales de lugar y tiempo sobre los que se construye la prueba indiciaria. Pero, ni la niña prestó declaración (más bien, exploración) durante la fase de instrucción (ni siquiera con carácter preconstituido), ni tampoco fue propuesta como testigo para que prestase declaración o fuese explorada por el tribunal en el acto del juicio oral.

En cuanto a esto último, la sentencia recurrida, después de exponer toda la regulación legal y doctrina jurisprudencial sobre el testimonio de menores víctimas de delitos (en especial, en los de carácter sexual), que damos aquí por reproducidas, considera que, aun con las dificultades obvias que tal testimonio presentaba (dada la corta edad de la menor) pero sin que en realidad se contase con un informe técnico o psicológico que justificase tal exclusión, debió intentarse su práctica acorde a tales exigencias legales y jurisprudenciales, al estimarse esencial, máxime teniendo en cuenta que el resto de la prueba de cargo se iba a sustentar en testimonios de referencia cuando no en la prueba meramente indiciaria y de un carácter muy débil.

En cuanto a los testigos de referencia, los mismos son la bisabuela de la niña y un Agente de policía, que manifestaron haber oído a la misma referirse al autor de los hechos como "el hombre malo" y exponer que la había "tocado", lo que situaba en la casa en la que se encontraba jugando y a donde no quería volver. Después de analizar igualmente la doctrina jurisprudencial sobre los "testigos de referencia", especialmente la que establece que el recurso a dicho tipo de testigos ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo principal, pudiendo formar parte del acervo probatorio en contra del reo siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado, además de la que establece que los testigos de referencia no pueden aportar sobre dicho hecho mayor demostración que la se obtendría del propio testimonio referenciado, la circunstancia de que, en el presente caso, se prescindiese injustificadamente del testimonio de la niña víctima del delito, debilita en grado sumo la posibilidad de acudir a dichos testigos de referencia, sin olvidar que, aun cuando fuere cierto que la niña dijo tales expresiones, ello pudiera servir para identificar al acusado como autor del abuso, sin otro dato más, ya que, aunque es cierto que el mismo estaba en el lugar del hecho en el tiempo en que se cometió el mismo, también allí había otros dos varones, otro niño ( Héctor, amiguito suyo) y el padre del mismo, e hijo a su vez del acusado. A juicio de la Audiencia de Palencia no puede excluirse la posibilidad de que fuera alguno de éstos el autor de los hechos, pues los datos referenciales con apoyo en deducción indiciaria que utiliza la Policía para descartarlos carecen de consistencia, máxime al faltar precisamente la declaración de la niña víctima del delito que podría servir de aseveración de esos datos.

La sentencia constata que puede acudirse a la prueba indiciaria para acreditar el hecho delictivo y sus circunstancias, así como la participación en él de determinada persona. Pero no hay que olvidar igualmente que los datos base del indicio han de estar plenamente demostrados en la causa mediante prueba directa y que, entre los hechos indiciarios acreditados y la consecuencia que se trate de deducir, debe existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y ese enlace no se da en el presente caso, pues la consecuencia, es decir la intervención del acusado en los hechos enjuiciados, no puede alcanzarse a partir de los indicios por su carácter dudoso y poco concluyente. En efecto, ya hemos dicho que es cierto que el acusado estaba en el lugar y en el tiempo en que se cometió el hecho, pero ese solo dato no permite afirmar, sin lugar a dudas, su participación en él. Y tampoco puede servir a tal efecto las contradicciones en que incurrió el hijo del acusado en sus diversas declaraciones acerca de si su padre jugó o no con los niños, así como acerca de la concreta habitación en la que él se encontraba en ese momento, pues tales contradicciones solo sirven para establecer una simple sospecha que, por cierto, también podría alcanzarle a él como varón presente en el lugar y, por ello, sospechoso.

Finalmente, la sentencia también analiza los informes periciales del Instituto de Toxicología y de la Policía Científica para concluir que nada aportan a la culpabilidad sostenida por las acusaciones, aunque sea cierto que tampoco sirven para descartarla. En efecto, se contrastó el ADN del acusado con muestras de ADN tomadas en la braga de la niña, apreciando que no existen coincidencias entre ambos, y descartando además que el ADN de la muestra dubitada corresponda a un varón. Ello se resalta en la sentencia como dato importante, si se tiene en cuenta que la médico forense en su declaración, y a la pregunta de cómo se pudo producir la introducción de un objeto en la vagina de la niña, manifestó que lo más probable es que fuera con la ropa puesta, por encima de la braguita. De haber sido así, la Audiencia Provincial entiende que la probabilidad de que se hubiera dejado un rastro genético sería más elevada y su inexistencia, por tanto, a falta de otras pruebas, introduciría una duda lógica, no resuelta, en el proceso de deducción probatoria.

Como colofón de todo lo dicho, la sentencia proclama que no puede afirmarse que exista una prueba concluyente que permita despejar las dudas que suscita la hipótesis acusatoria, por lo que, en aplicación del principio "in dubio pro reo", ha de pronunciarse por la tesis más favorable para el acusado que no es otra que la absolución del mismo.

Entendemos que los razonamientos que anteceden de la sentencia recurrida en modo alguno adolecen de irracionalidad o falta de lógica, ni son contrarios a las máximas de experiencia, ni suponen haber dejado de valorar alguna prueba de las practicadas tenida por esencial, siendo además totalmente respetuosos con la presunción de inocencia y con el principio "in dubio pro reo". Por lo tanto, hemos de ratificar y confirmar tan acertada valoración probatoria.

II.- Tanto la Acusación particular como el Ministerio Fiscal, en su apelación principal y adhesión a la misma, se refieren en primer término a que no era necesaria ni precisa, en este caso, la exploración o declaración de la menor víctima de los hechos, ni con carácter preconstituido durante la instrucción, ni en el acto del juicio oral, dada la corta edad de la misma, pero sin que la ausencia de tal prueba pueda conducir a la absolución del acusado, al existir otras pruebas de cargo suficientes para quebrar la presunción de inocencia del mismo. Sin embargo, lo que la sentencia hoy recurrida establece, tal y como ya hemos dicho, es que no se ha justificado con los informes técnicos precisos el haber prescindido de tal prueba que se considera precisamente esencial y necesaria a la vista de la debilidad del resto de las pruebas de cargo que, indudablemente, existían y que son analizadas, como también hemos visto, de forma pormenorizada en la sentencia recurrida.

Cuestión distinta es que, en verdad, los apelantes discrepen de la valoración que la Audiencia Provincial de Palencia hace de tales pruebas, es decir, de la declaración de los testigos de referencia y de los datos indiciarios, ya expresados. Acusación particular y Fiscal consideran que tales pruebas son suficientes para dictar una sentencia condenatoria, pero ello no deja ser expresión de una posibilidad distinta, de otra opción diferente a la elegida por la Audiencia Provincial que, no lo olvidemos, ha sido el órgano que gozó de la inmediación examinando directamente las referidas pruebas, motivando además de una forma exhaustiva y completa las conclusión obtenida que no es otra que la ya dicha de que subsisten graves dudas acerca de la participación del acusado en el hecho enjuiciado.

En los recursos no se señala dónde está la irracionalidad o la falta de lógica, o el desconocimiento de las máximas de experiencia, por parte de la sentencia recurrida, que no omite la valoración de prueba alguna practicada.

En definitiva, las apelaciones no pueden prosperar, y debe confirmarse la sentencia absolutoria recurrida.

CUARTO.- La desestimación de los motivos de impugnación y confirmación íntegra de la sentencia, justifican que las costas del presente recurso se impongan a la parte apelante ( art. 901 LECr ).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,