Sentencia Penal 66/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 33/2023 de 26 de julio del 2023

PRIMERO. - OBJETO DE LA APELACION Y MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.-

I.- Es objeto del presente recurso de apelación, de que conoce esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 20 de Enero de 2.023, por la Audiencia Provincial de

VALLADOLID (Sección 4ª), en la que se condena al acusado DON Edmundo:

1.- Como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre persona menor de 16 años, concurriendo el subtipo agravado de prevalimiento por una relación de superioridad, previsto y penado en los artículos 183.1 y 4, y artículo 74, del Código Penal, en su redacción vigente en el momento de cometerse los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, imponiendo también al acusado la pena accesoria de prohibición de aproximación al menor víctima de los hechos, su domicilio, centro de estudios, o lugares que frecuente, a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de 10 años, y prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio por igual tiempo, medidas de prohibición éstas que se cumplirán simultáneamente con la pena de prisión impuesta. Asimismo, se impone al acusado, como pena accesoria, la inhabilitación especial para el ejercicio de empleo, cargo público, profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad y personas con discapacidad por tiempo de 10 años. Finalmente, se le impone también al acusado la medida de libertad vigilada, por tiempo de 10 años, y que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

2.- Como autor de criminalmente responsable de un delito de elaboración de pornografía infantil del artículo 189.1 y 2.a) del Código Penal, a la pena de 5 años de prisión, con las accesorias de prohibición de aproximación a y comunicación con el menor ya referidas por tiempo de 8 años, y la de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo, cargo público, profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad y personas con discapacidad por tiempo de 8 años.

3.- Al pago en concepto de responsabilidad civil de 10.000 euros, con sus intereses legales, por daño moral, al menor víctima de los hechos, con la responsabilidad civil subsidiaria del Colegio " DIRECCION000", de la localidad de DIRECCION001, y la responsabilidad civil directa de la entidad aseguradora "UMAS, Unión Mutua Asistencial de Seguros a Prima Fija".

Por otra parte, se absuelve al acusado del resto de los delitos por los que se formuló acusación contra él, imponiéndole el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las causadas por la Acusación particular, con declaración de oficio del resto.

II.- Contra la indicada sentencia formula inicialmente recurso de apelación la Defensa del acusado condenado DON Edmundo, que alega, como motivos de impugnación, los de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, concretado éste segundo motivo en la ausencia de prueba de cargo suficiente en relación al delito continuado de abusos sexuales y al delito de elaboración de pornografía infantil por los que ha resultado condenado, solicitando, en definitiva, la revocación de la sentencia y que, en su lugar, se acuerde la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

III.- En trámite de alegaciones a dicho recurso de apelación, y sin perjuicio de impugnar el mismo, tanto el MINISTERIO FISCAL como la ACUSACIÓN PARTICULAR ejercida en el proceso por los padres del menor víctima de los hechos, DON Emilio y DOÑA Cristina, formulan adhesión supeditada al mismo, alegando como motivo de impugnación parcial de la sentencia el error en la calificación jurídico penal de los hechos por dejar de aplicar indebidamente el artículo 183 Ter.1 del Código Penal vigente en el momento de cometerse los hechos enjuiciados ( artículo 183.1 de la actual redacción de dicho Código), y solicitando, en consecuencia, la revocación parcial de la sentencia en el sentido de añadir a la misma la condena del acusado, como autor de un delito de "child grooming" del citado artículo del Código Penal, a la pena de dos años de prisión y demás penas accesorias.

SEGUNDO. - VULNERACION DEL PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

I.- Conviene recordar que el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la

Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales ( STC 133/1994, de 9 de mayo).

Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre).

Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Respecto de la valoración de la prueba, una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda de la víctima del hecho delictivo, si bien en estos casos debe desplegarse un especial cuidado y atención en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos y someter el testimonio a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, debiéndose valorar también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que ha percibido directa y personalmente en el acto solemne del juicio oral.

Tales prevenciones se hacen especialmente necesarias cuando de un único testimonio se trata, aun cuando sea el de la víctima, situación que suele ser habitual en los delitos contra la libertad sexual, dadas las especiales circunstancias de privacidad en los que los mismos suelen cometerse, admitiéndose, como principio o regla a tener cuenta, que dicho testimonio puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Pero también se ha afirmado reiteradamente que, para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio, es necesario que concurran las notas siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2) Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 LECr. ), en el sentido de que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Siguiendo esa misma línea, aunque profundiza en el análisis, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de Abril de 2.000 ha señalado: " Una vez más, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial emanada de los numerosos casos en los que la convicción inculpatoria se alcanza a través del testimonio de la víctima, que se convierte, además, en testigo único o por lo menos principal. Es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) Ausencia de incredulidad subjetiva. La comprobación de la concurrencia de este requisito, exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma, se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria. b) Verosimilitud del testimonio. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que nos encontremos ante una manifestación que, por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo, con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Este apoyo material sirve para reforzar la credibilidad, no sólo de la persona que vierte la declaración, sino también la verosimilitud del dato facilitado. Es evidente que esta exigencia debe aquilatarse y extremarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no ha dejado huellas o vestigios materiales de su ejecución. c) Persistencia en la incriminación. Por último, debe comprobarse cuál ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones". Igualmente, esta misma Sala Civil y Penal, haciéndose eco de reiterada doctrina jurisprudencial ( véase al efecto, entre otras, la STS de 14 de Octubre de 2.014), ha declarado que, en ningún caso podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

También debe tenerse en cuenta que, en aquellos casos, en los que la convicción del Tribunal ha descansado fundamentalmente sobre la declaración de la víctima, el Tribunal Constitucional viene diciendo de forma reiterada que : "...la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia" ( STC 553/2014 de 30 de junio).

Es cierto que a la hora de valorar la versión de la víctima debemos tomar precauciones . En este sentido podemos recordar, con la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 2.021, que: " La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado, a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , ó 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder. La STS. 381/2014 de 21.5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa - dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo )".

En lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de Enero, que siguen numerosos pronunciamientos posteriores del Tribunal Supremo (por todos, la más reciente STS de fecha 4 de Noviembre de 2.021).

Es por ello que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala.

Sin embargo, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino recientemente en la doctrina jurisprudencial, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La STS número 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022, al resolver un recurso de casación que confirma una sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal " ad quem" dispone de plenas facultades revisoras:

" El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena jurisdicción del Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas

reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013, cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no

inmediación ya que " la inmediaciónconstituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa".

II.- Partiendo de tales premisas, y, tras analizar las actuaciones en el presente recurso de apelación, no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna vulneración de la presunción de inocencia, ni del principio "in dubio pro reo", pero tampoco hay base alguna para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, que motiva además de una forma suficiente y totalmente acertada las pruebas practicadas.

A) En efecto, se ha practicado en el proceso, fundamentalmente en el acto del juicio, un elenco de pruebas de cargo, llevadas a cabo con todas las garantías, que tienen el calificativo, por tanto, de válidas y suficientes para enervar la presunción de inocencia. Tales pruebas son, además de la declaración del acusado Edmundo, el cual niega las imputaciones, la exploración de la víctima, el niño Evelio (nacido el NUM001 de 2.010), practicada durante la fase de instrucción como prueba preconstituida, habiéndose reproducido en el acto del juicio la grabación correspondiente; las declaraciones de los testigos que han depuesto en la causa, fundamentalmente Cristina, madre del menor; Emilio, padre del menor; y Frida, compañera sentimental del padre del niño. También se ha contado con la prueba pericial psicológica relativa al menor, llevada a cabo por el Psicólogo Don Agustín. E, igualmente, hay abundante prueba documental, integrada básicamente por las fotografías, videos, videollamadas, mensajes de WhatsApp, localizados en los dispositivos móviles, tanto usados por el menor, como por el acusado, y que son objeto del informe policial también unido a la causa, a lo que cabe añadir el resultado del registro efectuado en el domicilio de éste último, donde, entre otros objetos, se localizó precisamente el juguete sexual (vibrador) que el menor había mencionado en sus manifestaciones.

Tras examinar detenida y motivadamente, en apreciación conjunta, tales pruebas, el Tribunal sentenciador llega a la firme convicción ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) de que los hechos acaecieron en la forma que se narra en el relato de hechos probados de la sentencia hoy recurrida, que hemos aceptado en esta segunda instancia.

Resumidamente, que el acusado Edmundo (nacido en 1988), profesor contratado en el centro escolar " DIRECCION000, de la localidad de DIRECCION001 (Valladolid), desde el año 2.011, en el curso escolar 2.019/2.020, era el tutor de curso del menor Evelio (nacido en NUM001 de 2.010), si bien le conocía de cursos anteriores al ser el Director del Coro infantil de dicho centro, al que el menor asistía. En ese curso, con motivo de las actividades extraescolares y en las excursiones que desarrollaban en el centro, se acercaba físicamente al menor, procurando quedarse a solas con él, abrazándolo y creando una dependencia emocional en el menor hacia él que reforzaba constantemente por vía de teléfono (llamadas y videoconferencias) y redes sociales (WhatsApp). Dicha relación a través de tales vías se intensificó a partir de decretarse el estado de alarma del Covid-19, en Marzo de 2.020, convenciendo al menor para que le hiciera videollamadas cuando se estaba duchando para verle desnudo y que se hiciera fotos y videos y se los mandase, lo que consiguió, llegando incluso a masturbarse ambos en el curso de dichas videollamadas, si bien le insistía para que después borrase las conversaciones mantenidas y las fotografías y videos remitidos. En el mes de Junio de 2.020, el menor, a petición del acusado, fue en bicicleta al domicilio del éste, y en el dormitorio ambos se quitaron los pantalones y se realizaron mutuos tocamientos en el pene, acercando el acusado un vibrador tanto al pene como al ano del menor, sin llegar a penetrarle. Además, por las mismas fechas, el acusado se presentó en el pueblo de los abuelos paternos del menor, donde éste se encontraba, y habiendo quedado previamente en conversaciones mantenidas entre ambos, logrando que el niño subiera a su vehículo, en el que se trasladaron a un lugar apartado, donde el acusado procedió a tocar al menor sus partes íntimas, en concreto el pene, e incluso el menor se lo tocó a él, llegando a juntar ambos tales miembros.

Para obtener tal conclusión probatoria, la sentencia valora especialmente lo manifestado por el menor en la exploración del mismo efectuada y

preconstituida durante la fase de instrucción. Analizando dicho testimonio a la luz de los parámetros o requisitos ya expresados por una constante doctrina jurisprudencial, el órgano de enjuiciamiento considera que no hay motivos para apreciar móviles espurios en el relato de la misma. Por otra parte, el relato del menor se considera creíble, espontáneo y sincero, siendo, en lo esencial, persistente puesto que siempre ha dicho básicamente lo mismo. Y tal relato encuentra corroboración tanto en las declaraciones de los testigos ya referidos (madre y padre del menor, así como la compañera sentimental de éste último), como en los hallazgos encontrados en los dispositivos móviles del menor y del acusado, y en el registro efectuado en el domicilio de éste.

Compartimos, desde luego, tan acertados razonamientos, confirmando que se ha desplegado en el proceso prueba de cargo suficiente para entender eficazmente desvirtuada la presunción de inocencia, y sin que haya base alguna para entender errónea la valoración efectuada en la sentencia recurrida.

B) En su recurso de apelación, la Defensa del acusado sostiene que hay una ausencia de prueba de cargo suficiente para llegar a las conclusiones fácticas que establece la sentencia recurrida. En tal sentido, se afirma en el recurso que toda la prueba testifical, que se ha practicado en el acto del juicio, carece de virtualidad alguna, puesto que dichos testigos ni son directos, ni indirectos, ni referenciales, ni circunstanciales, puesto que nada presenciaron y nada pueden aportar. Por otra parte, en cuanto a las conversaciones de WhatsApp y fotografías halladas en los dispositivos móviles del menor y del acusado, tampoco pueden servir de prueba de cargo eficaz, pues de las primeras no se desprende ningún ánimo lascivo o especialmente libidinoso o de querer embaucar de forma deshonesta al menor para tener un encuentro sexual con él o para que se hiciera fotos desnudo o moralmente reprochables para su edad, y tan solo reflejan una relación entre profesor y alumno de gran confianza y

afectividad. Y, en cuanto a las fotografías, las del acusado son propias de la vida cotidiana del mismo, y las del menor carecen de la nota de obscenidad pretendida por las acusaciones, y solo se entienden en el ámbito de ese exceso de confianza entre profesor y alumno, que puede ser censurable pedagógicamente, pero que carecen de reproche penal. En tal sentido, igualmente se alega que llama la atención que, pese a haber ocupado al acusado diversos dispositivos (4 teléfonos móviles, un disco duro interno y 20 memorias USB), no se halla localizado en ellos ninguna fotografía o documento gráfico que pueda ser calificado de "pornográfico". Por último, en el recurso de apelación, la Defensa del acusado combate igualmente que la exploración preconstituida del menor constituya prueba de cargo suficiente, tanto porque no fue seguida de un informe médico-forense sobre la veracidad del relato del menor y las posibles secuelas psicológicas en el mismo, como porque el menor incurre en graves contradicciones en su relato. Todo ello debe conducir, a juicio de la parte apelante, a dudar gravemente de dicho relato y, en consecuencia, a considerar no desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, que ha de ser absuelto.

Sin embargo, esta Sala no puede compartir tales alegatos.

B.1) En primer lugar, y comenzando por el relato del menor Evelio, no nos hallamos aquí ante una prueba indiciaria, sino directa, la testifical de la víctima de los hechos cometidos por el acusado, la cual es una prueba perfectamente admitida como prueba de cargo, tal y como hemos ya indicado, con las prevenciones que indica la Jurisprudencia, la cual ha establecido que los indicados parámetros son pautas que sirven para calibrar el peso del testimonio de la víctima, para valorar su fiabilidad, incluso tenido como única prueba, debiendo de nuevo recordarse lo ya dicho por la doctrina jurisprudencial acerca de que, aún en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder, y de que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo.

B.2) Pero es que, en segundo lugar, no puede dudarse de que, en este caso, se reúnan dichos parámetros o requisitos.

En cuanto a la ausencia de incredulidad o incredibilidad subjetiva, la parte apelante tan solo desliza de pasada, y sin concretar nada, que el menor ha podido confabularse para montar un relato ficticio y totalmente falso, pero no existe ni un solo dato que permita ni siquiera sospechar que el menor haya podido actuar por móviles espurios, de venganza o de otro tipo. Las relaciones con el acusado, profesor del colegio a donde acude, así como de éste último con la familia del menor, eran buenas hasta el descubrimiento de tan graves hechos. Se nos escapa la razón por la cual el menor haya podido inventarse los mismos.

Respecto de la credibilidad objetiva y la persistencia incriminatoria, es decir, la verosimilitud del testimonio del menor, la parte apelante trata de resaltar incongruencias en su relato, pero lo cierto es que tales incongruencias no existen, al menos en el sentido de que pudieran afectar a lo esencial, al núcleo de la conducta abusadora que es descrita con rotundidad, claridad expositiva y reiteración por el niño. Es cierto, y la sentencia se hace eco de ello, que el menor, en la exploración a que fue sometido por el Psicólogo privado, designado por sus padres, y que ha emitido el informe obrante en autos, no mencionó, en cuanto a los dos episodios de acercamiento y contacto físico ya descritos, más que uno de ellos, pero precisamente la sentencia recoge acertadamente, conforme a las explicaciones que al respecto proporcionó el citado perito, que es perfectamente posible, dados los múltiples actos de tipo sexual en los que se vio involucrado, y la situación de estrés y de presión a que se vio sometido el menor en tales pruebas, que al mismo se le pudiesen olvidar, al relatarlos en alguna de las ocasiones, ciertos hechos o acontecimientos, lo que incluso permite calibrar la verosimilitud de su testimonio, en la medida en que el niño no parece haber sido manipulado para que aprendiese un relato siempre idéntico. Lo importante es que, en la denuncia inicial, formulada por el Fiscal en base a lo contado por los padres, y partiendo de las manifestaciones del niño y de lo contado por él a la compañera sentimental del padre (que fue la primera persona a la que los narró), aparecen los dos sucesos referidos, y lo mismo acontece en la exploración efectuada en el Juzgado de Instrucción, practicada como prueba preconstituida, en la que se mencionan los dos encuentros mencionados, aunque respecto de uno de ellos (el acontecido en las proximidades del domicilio de los abuelos paternos) haya alguna variación de similar intrascendencia respecto de lo que antes había narrado.

B.3) La eficacia probatoria del relato del menor, víctima de los hechos, tampoco puede venir desvirtuada ni disminuida siquiera por el hecho de que no se haya practicado un informe pericial-forense sobre la credibilidad del menor. No había razón alguna para que tal informe fuera exigible, dada la claridad, sinceridad y contundencia del relato, pero además cabe dudar de la eficacia que tal informe pudiera tener, a la vista de la edad del niño, y sin perder de vista que tal informe, aunque se hubiera practicado, únicamente serviría como elemento auxiliar con el que contrastar la fiabilidad del relato, y, a tal efecto, en el presente caso contamos con elementos corroboradores suficientes que lo hacen innecesario.

B.4) Precisamente, tales elementos corroboradores vienen integrados por la prueba testifical y los hallazgos (cuerpo del delito) de fotografías, videollamadas, conversaciones de WhatsApp e incluso un juguete sexual (vibrador), a que ya se ha hecho referencia.

En cuanto a los testigos, discrepamos rotundamente de la valoración que al respecto se hace en el recurso de apelación. Evidentemente, los testigos (madre, padre y compañera sentimental de éste último) no presenciaron los actos sexuales entre el acusado y el menor, pero sí presenciaron otros hechos, que constituyen datos que corroboran el relato del menor. Así, la madre es testigo de la relación totalmente inapropiada entre su hijo (de 10/11 años) con su profesor y tutor, que naturalmente le preocupa, sin sospechar siquiera la gravedad de lo que está ocurriendo. Llega a presenciar como el menor habla a través de un dispositivo móvil con su profesor en horas de madrugada. Incluso, le dice a éste último que no siga con tal relación que considera inadmisible, y el acusado se niega a ello. El padre se encuentra el teléfono móvil de su hijo en el cuarto de baño y al acceder al archivo de las fotografías, que el menor había borrado, observa dos en las que aparece el pene del niño. No le da más importancia y las elimina definitivamente del dispositivo, pero ello refuerza el dato proporcionado por el menor de que, efectivamente, le envió al acusado fotos íntimas, siguiendo sus indicaciones. La compañera sentimental del padre (y profesora igualmente del colegio) es la persona a la que el niño cuenta, por primera vez, los hechos, algo que tiene una explicación perfectamente racional, y que suele ser habitual, puesto que los menores son reticentes a contar hechos verídicos de tal naturaleza espontáneamente a sus padres y suelen acudir a una persona, con la que tengan confianza, pero con la que no le unan tan estrechos vínculos como los filiales. Todo ello, por tanto, constituye un conjunto de testimonios perfectamente aptos para reforzar la fiabilidad del relato del niño.

Por otra parte, en cuanto a las fotografías, videollamadas, conversaciones de WhatsApp e incluso un juguete sexual mencionado por el menor y que es hallado en poder del acusado, su existencia objetiva resulta indudable, y constituyen asimismo un elenco de elementos físicos de indudable trascendencia a la hora de reforzar dicha fiabilidad. Resulta, en principio, contrario a toda lógica pensar que las fotografías halladas, las videollamadas efectuadas y las conversaciones (en número elevadísimo y a horas totalmente intempestivas) habidas entre acusado y el menor, no son sino muestra de la estrecha relación de afectividad y cariño entre un profesor y su alumno, tal y como se sostiene en el recurso. Naturalmente, tales datos por sí solos pudieran no ser suficientes para acreditar los abusos sexuales y el delito de pornografía, pero es que los mismos para lo que sirven es para corroborar el minucioso y claro relato del menor. Éste ya refirió que el acusado le conminaba a eliminar todo documento gráfico y rastro de mensajes o conversaciones, y efectivamente el niño cumplió sus instrucciones, pero al final quedaron algunos rastros y evidencias que no hacen sino confirmar lo relatado por el menor en cuanto a las conductas delictivas básicas que constituyen la base de la acusación. También resulta contrario a toda lógica que el acusado y el menor se crucen fotografías desnudos, aunque las halladas no tengan por objeto los órganos sexuales, y, teniendo en cuenta que el menor ha referido que se cruzaron fotos y videos de dicho tenor, el hallazgo de tales fotografías aparentemente más "inocentes" tras la indudable labor de eliminación planificada, unido al testimonio del padre de que llegó a ver dos de dichas fotografías (del pene de su hijo), nos convencen de que lo relatado por el menor es totalmente cierto. Por último, carece de la relevancia que quiere darle la Defensa del acusado el hecho de que, en todos los dispositivos hallados al mismo no se encontraran fotografías o documentos gráficos pornográficos o lascivos, puesto que, como correctamente resalta la sentencia, dicho acusado tuvo tiempo y oportunidad de eliminar los elementos que fueran comprometedores, y además precisamente la circunstancia de que tales dispositivos, una vez ocupados y al ser examinados por la Policía, estuviesen vacíos resulta altamente sospechoso.

C) En definitiva, el resultado de cuanto se lleva expuesto nos conduce, por lo tanto, a la total desestimación del motivo de impugnación analizado, y consecuentemente la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Defensa del acusado, por no apreciarse ni infracción de la presunción de inocencia ni error en la valoración de la prueba, ni infracción del principio "in dubio pro reo", de modo que ratificamos y hacemos nuestro el relato fáctico que contiene la sentencia recurrida.

TERCERO .- ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS POR INAPLICACION DEL DELITO 183 ter.1 DEL CODIGO PENAL VIGENTE EN EL MOMENTO DE COMETERSE LOS MISMOS (ARTÍCULO 183.1 DE LA ACTUAL REDACCIÓN DEL CODIGO).

Pasamos, a continuación, al examen de las adhesiones supeditadas al recurso de apelación, que formulan las acusaciones, tanto el MINISTERIO FISCAL como la ACUSACION PARTICULAR, que coinciden en alegar, como motivo de impugnación de la sentencia recurrida, el error en la calificación jurídico penal de los hechos por dejar de aplicar la misma indebidamente la figura delictiva del artículo 183 Ter.1 del Código Penal vigente en el momento de cometerse los hechos enjuiciados ( artículo 183.1 de la actual redacción de dicho Código).

I.- En la sentencia recurrida, la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4ª) entiende que los hechos declarados probados no encajan en el referido tipo penal por el que se había formulado acusación, delito de corrupción de menores conocido con la expresión en lengua inglesa "child grooming", ya que esa figura delictiva solo contempla, como ha dicho la STS de 15 de Enero de 2.020, aquellos casos en los que el medio tecnológico de comunicación (internet, teléfono o cualquiera otra tecnología de la información) se erige en la vía mediante la que se accede al menor y se capta su interés, no aquellos otros en los que, existiendo ya un conocimiento directo, el medio tecnológico solo es la herramienta para concertar citas entre quien ya han entablado y mantienen una relación personal tradicional. Y, puesto que, del relato fáctico que ha quedado establecido, aparece que el conocimiento entre el acusado Edmundo y el menor Evelio venía ya de tiempos anteriores, pues se conocieron con motivo de ser el primero profesor de música del colegio en el que el menor estudiaba, habiéndose el mismo apuntado, en un curso anterior, a la actividad extraescolar del coro (denominada " DIRECCION003") que dirigía el acusado, lo que favoreció su posterior contacto y comunicación, ya que, además, el acusado realizaba otras actividades extraescolares (como las excursiones) con los niños del colegio, y allí se propiciaba el acercamiento entre ambos, los contactos a través de los medios tecnológicos referidos se produjeron después de tales conocimiento y contacto anteriores, de modo que no puede hablarse de la comisión del referido delito, del que se absuelve al acusado.

Tanto el MINISTERIO FISCAL como la ACUSACION PARTICULAR discrepan de dicha valoración que efectúa la sentencia recurrida, al entender, por el contrario, con base en otra jurisprudencia diferente ( SSTS de 24 de Febrero de 2.015 y 24 de Noviembre de 2.021), que la existencia o no de conocimiento personal previo entre acusado y víctima no es un elemento del tipo penal que analizamos, puesto que lo que el tipo penal exige es que el medio tecnológico sea el utilizado para obtener el control emocional del menor de cara al abuso sexual que pretende. Dicho medio tecnológico o telemático hace al menor más vulnerable y escapa con ello al posible control de los adultos responsables del mismo, que tienen más capacidad de verificar sus relaciones en la vida física y real. También se destaca que este tipo de delitos sexuales se cometen, con frecuencia, en el ámbito educativo y por parte de profesores respecto de los alumnos, por lo que no castigar conductas de acercamiento a través de medios tecnológicos, con el argumento de que profesor y alumno ya se conocen personalmente con carácter previo, supondría dejar desprotegidos a los menores dentro de su ámbito escolar.

II.- El delito de corrupción de menores, conocido como "grooming child" o "grooming infantil", se castiga en el artículo 183.1 del Código Penal ( artículo 183 ter.1 antes de la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 10/22), conforme al siguiente tenor: " El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y de la comunicación contacte con un menor de 16 años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 181 y 189 (183 y 189 antes de la reforma de la Ley Orgánica 10/22 ), siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de 12 a 24 meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos.

Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño".

Dejando a un lado los requisitos o elementos del tipo de dicha figura delictiva que no son objeto de discusión, lo que se debate en el presente procedimiento es si puede afirmarse, como hace la sentencia recurrida, que no encajan en la misma aquellos supuestos en los que, existiendo ya un previo conocimiento personal y directo entre acusado y víctima, el medio tecnológico o telemático (internet, teléfono móvil o redes sociales...) solo es la herramienta para concertar citas entre quienes ya han entablado y mantienen una relación personal tradicional.

Y, al respecto de este punto, preciso es dejar constancia de que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido oscilando entre dos posturas diferentes.

Por una parte, la STS nº 69/2020, de 15 de enero, citada en la sentencia hoy recurrida, proclama que " lo que se quiere a través del art. 183 bis CP (que pasó después a ser el artículo 183 ter.1) con una protección penal reforzada es levantar una primera barrera de protección de los menores: su vulnerabilidad ante las nuevas tecnologías se incrementa. Pero una vez establecido el contacto personal y superada la distancia al haberse dado el salto desde lo virtual a lo real, que a partir de entonces se contacte por un medio u otro resulta irrelevante. Solo encajan con la filosofía de esta tipicidad los casos en que, el medio tecnológico de comunicación se erige en la vía mediante la que se accede al menor y se capta su interés; no aquellos otros en que, existiendo ya conocimiento directo, el medio (teléfono, mensajería móvil, redes sociales...) solo es la herramienta para concertar citas entre quienes ya han entablado y mantienen una relación personal tradicional."

Sin embargo, hay otros dos pronunciamientos del Tribunal Supremo, en las SSTS 823/2015, de 24 de Febrero, y la 916/2021, de 24 de Noviembre, que sostienen lo contrario, al afirmar que " se destaca en la doctrina que si el menor es captado directamente y no mediante estos medios y además se comete uno de los delitos de los arts. 183 y 189 no regirá la regla concursal, sino solo el delito cometido. Por ello la exigencia de que la relación se desarrolle por medios tecnológicos parece descartar la aplicación de supuestos en los que la relación se desarrolle en el sentido real, es decir, mediante el contacto físico entre el delincuente y la víctima. No obstante otros autores entienden por el contrario que puede darse un contacto directo personal inicial que se prolongue por medios tecnológicos, lo que permitiría la realización de la conducta típica, dado que el tipo penal no especifica si ese contacto es el inicial o derivado. Si se pretende castigar estas conductas por la facilidad que supone la utilización de medios tecnológicos para captar al menor, esa captación, en muchos casos, no se agota con los contactos iniciales, por lo que sería aplicable el tipo penal al que, tras unos contactos iniciales personales, prosigue la captación del menor por medios tecnológicos (por Ej. Profesor o monitor conocido por el menor) ".

III.- Este último supuesto es precisamente el que se da en el caso enjuiciado y que es objeto de la presente apelación.

El hoy acusado, profesor del colegio donde cursaba estudios el menor de 16 años, efectivamente conocía al mismo y había entablado con él una relación personal, pues aquél era profesor de música y director del coro infantil al que el niño acudía, siendo en uno de los cursos incluso tutor del mismo. Evidentemente la comunicación por medios tecnológicos se produjo con posterioridad al conocimiento personal y directo, y la misma se incrementó durante la pandemia.

Sin embargo, entendemos, dando con ello la razón al MINISTERIO FISCAL y la ACUSACIÓN PARTICULAR, que tal circunstancia no impide la apreciación de haberse cometido el delito de que tratamos. Seguimos con ello la doctrina que emana de las dos referidas sentencias del Tribunal Supremo de 2.015 y 2021, y no la de 2.020 que se aplica en la resolución recurrida, por entender efectivamente que el tipo penal no distingue si el contacto a través de los medios tecnológicos sirve o no para entablar la relación entre acusado y víctima, pues lo que importa es que el acusado utiliza esos medios para mantener el contacto y preparar o concertar el encuentro físico con el menor a fin de cometer los delitos contra la indemnidad sexual del mismo. Aunque el acusado ya conociera al menor personalmente por medios ajenos a los tecnológicos, se sirve posteriormente de los mismos para continuar los contactos y facilitarlos, logrando además con ello sortear el control que los padres o responsables del menor pudieran tener sobre el mismo que, lógico es pensar, se ve seriamente comprometido por la dificultad de hacerlo en ese marco de desarrollo tecnológico de sobra conocido. Compartimos con las acusaciones la apreciación de que, entender lo contrario, supondría dejar desprotegidos a los menores, precisamente en el ámbito educativo, donde es evidente que los profesores y alumnos tienen ya previamente un conocimiento personal mutuo, lo que sería extensible a todos aquellos supuestos en que, en otros ámbitos (que pueden ser variados, así actividades deportivas, artísticas, lúdicas, etc.), tal conocimiento personal previo es perfectamente posible.

En definitiva, por tanto, discrepando en este punto de la sentencia recurrida, entendemos que, con respeto pleno al relato de hechos probados de la misma, los mismos son también constitutivos del indicado delito de corrupción de menores ("grooming child" o "infantil"), además como delito continuado del artículo 74 del Código Penal, debiendo, en consecuencia, revocarse parcialmente la sentencia recurrida, con estimación de las adhesiones supeditadas ya indicadas de las dos partes acusadoras, y condenarse al acusado Edmundo, como autor criminalmente responsable de dicho delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con las demás accesorias correspondientes.

CUARTO. COSTAS .-

En cuanto a las costas de la primera instancia, es preciso igualmente revocar parcialmente el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en el sentido de que la condena a su pago por parte del acusado lo será de 2/3 de las mismas, declarando de oficio el resto.

En cuanto a las de esta segunda instancia, las derivadas del recurso de apelación interpuesto por la Defensa del acusado se imponen al mismo, dada su desestimación, declarando de oficio las de las adhesiones que han alcanzado éxito.

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,