Sentencia Penal 62/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 30/2024 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO. - OBJETO DE LA APELACIÓN Y MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.-

Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 6 de octubre de 2.023, por la Audiencia Provincial de León, Sección 4ª, en la que se condena a los acusados Lindsay y Yeral, como autores de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 delCP concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena para cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago por mitad de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Byron en la cantidad de 5.443,12€, más el interés legal con responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil INDECO LUGO SCP.

La sentencia considera que nos encontramos en presencia de un delito de estafa previsto en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal en su modalidad de negocios jurídicos criminalizados. Y llega a esta conclusión a partir de las pruebas documentales, testifical del perjudicado Byron y testifical de su hermano que le ayudó en todos los trámites realizados por internet para localizar la empresa que habría de realizar la obra, y que finalmente fue la que integran los acusados (INDECO), en el sentido de que los acusados desplegaron una actividad dirigida a que su víctima desembolsara una cantidad de dinero por mor de un contrato de obra celebrado, sin que por parte de ellos tuvieran intención de cumplir con sus obligaciones, ya que desde el primer momento no tenían intención de realizar las obras a la que se comprometieron, tratándose de un engaño previo y antecedente, que ha culminado con la comisión del delito. Y sin que las alegaciones que se hicieron por parte de los acusados, que se limitaron a contestar únicamente a las preguntas de la defensa, hagan llegar a otra conclusión, puesto que solo manifestaron excusas y derivaron la responsabilidad a terceros respecto de una obra que ellos contrataron, sin que conste que hicieran tras la recepción de la transferencia del pago parcial que ascendía a 5443, 12€, tramitación alguna para pedir la licencia de obra y adquirir los materiales, que era la finalidad a la que iba dirigida la cantidad inicialmente pagada, y por lo tanto no tenían ninguna intención de cumplir el contrato, conclusión que se ratifica con el examen de la cuenta bancaria a nombre de la mercantil en la que no aparecen movimientos a tal fin. Y por lo que se refiere al argumento exculpatorio consistente en un correo que la acusada Lindsay remitió al denunciante expresando su voluntad de rescisión del contrato, y pidiéndole un número de cuenta para devolver el dinero, se trató sino de un nuevo engaño, y así la acusada Lindsay manifestó en el plenario que no podía devolverle el dinero porque no lo tenía.

Se excluye que los hechos puedan ser constitutivos de un delito de apropiación indebida tal y como solicita la defensa, por cuanto en este caso los acusados no tenían intención de cumplir el contrato desde el principio, y a tal efecto no hoy existió ninguna gestión al respecto de licencia o compra de materiales, y al mediar engaño se incurrirá en el delito de estafa, que es un supuesto diferente a la no devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los promotores de la vivienda, que el Tribunal Supremo ha calificado como apropiación indebida, en los que no existió engaño.

La condena recae sobre Lindsay como autora e igualmente con respecto a Yeral, al que tanto el perjudicado como su hermano, y la persona que contacto con ellos - Samantha- llamaban jefe de la empresa, y se remitían a él para tomar decisiones, y del contenido de los mensajes remitidos por " Samantha" se refiere que los jefes eran Lindsay y Yeral. Además, la prueba documental consistente en oficio de la Policía Nacional demuestra que ambos comparten el mismo domicilio y son pareja. Conclusión a la que se llega a pesar de que la defensa de Yeral negó cualquier relación de éste con la empresa INDECO. Se descarta la aplicación del agravante número 1 del artículo 250 en cuanto que recae la estafa sobre vivienda, por cuanto esta agravación solo se justifica cuando se trate de vivienda habitual o primera vivienda, pero no de cualquier edificación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, y al respecto solo existe la manifestación del denunciante en el sentido de que había adquirido la casa para arreglarla y fijar allí su domicilio, pero no existe ninguna otra prueba al respecto como podría ser el empadronamiento o cualquier otro documento demostrativo de tal voluntad. La citada agravante tiene un matiz objetivo y subjetivo en el sentido de que el perjudicado debe haber frustrado sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad, y en tal sentido no consta que la vivienda para la cual se contrataron las obras tuviera el carácter de primera vivienda, y no se aplica el subtipo agravado en aquellos casos en los que se adquiere una vivienda como inversión. Si que concurre en ambos acusados la circunstancia de reincidencia, ya que ocurridos los hechos el 4 de junio de 2019, Lindsay tenía dos sentencias firmes de 2015 y 2018 por estafa, y Yeral una sentencia firme de 2015. Se les impone la pena de 2 años de prisión más accesorias y como responsabilidad civil devolver la cantidad engañosamente obtenida que asciende a 5443,12 €.

Contra dicha sentencia interponen recurso de apelación los acusados Lindsay y Yeral, alegando como motivos de impugnación:

- Como primer motivo de impugnación, ausencia en los hechos probados de la sentencia de los elementos típicos de la estafa y en concreto el engaño previo y dolo antecedente; y error en la calificación jurídica de los hechos. No consta la palabra engaño en el relato de hechos probados y por ello es imposible subsumir tal relato fáctico en el delito de estafa del artículo 248 del Código Penal, y además no se concreta en qué consistió el engaño, y simplemente consta una relación contractual y comercial entre ambas partes en el que puede haber un dolo, pero no engaño. Expresiones como "aparentando solvencia o con ánimo serio de contratarnos conduce a cuestiones meramente civiles derivadas de incumplimientos contractuales, pero no a la estafa.

- Y, en segundo lugar, infracción de normas del ordenamiento jurídico por error en la calificación jurídica de los hechos. Precisamente por no contener la palabra engaño los hechos serían incardinables todo lo más en un delito de apropiación indebida. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2021 nos dice que la conducta de quién se compromete a la ejecución de una obra y recibe unas cantidades que no destina a tal finalidad puede ser incardinada en el artículo 252 del Código Penal referido a la apropiación indebida. Y al no haber sido acusados ni Lindsay ni Yeral por apropiación indebida, y sólo por estafa, que procede es absolución en respeto al principio acusatorio.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular,se opusieron a la estimación del recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.-En primer lugar, se estudiarán aquellos motivo de impugnación referidos al quebrantamiento de normas y garantías procesales, como el invocado en primer lugar, y así ausencia en los hechos probados de la sentencia de los elementos típicos de la estafa y en concreto el engaño previo y dolo antecedente. Al no constar la palabra engaño en el relato de hechos probados, es imposible subsumir tal relato fáctico en el delito de estafa del artículo 248 del Código Penal, y además no se concreta en qué consistió el engaño en concreto, y simplemente consta una relación contractual y comercial entre ambas partes en el que puede haber un dolo pero no engaño.

Expuesto así el motivo de impugnación se comprueba como en el mismo se está denunciando, por una parte la defectuosa confección del relato de hechos probados, y, por otra parte, que los hechos así establecidos no serían constitutivos de infracción penal alguna y solo un incumplimiento civil.

Al respecto de la forma en la que se tiene que confeccionar el relato de hechos probados señala, entre muchas,la sentencia del Tribunal Supremo 94/2007 de fecha 14/2/2007 remitiéndose a la sentencia 945/2004, que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente. La sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, por lo que su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición.

Esta cuestión está directamente relacionada con la motivación de las resoluciones judiciales, siendo doctrina reiterada ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2022, recordando otras muchas) que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, concretando que por más que no sea preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sí deben desprenderse con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. Debe abarcar también la motivación jurídica, relativa a la traducción jurídica de los hechos declarados probados, tanto en relación a su calificación jurídica, su grado de desarrollo o a la participación de las personas que en ellos haya intervenido y circunstancias que pudieran concurrir, como en lo que hace referencia también al proceso civil acumulado, en aquellos supuestos en los que la parte haya cursado un pedimento concerniente a la obligación de reparación de las consecuencias derivadas del delito o haya opuesto motivos para de exclusión o moderación. Y, por último, debe contener una motivación decisional, es decir, de las consecuencias derivadas de todo lo anterior, lo que abarca la individualización judicial de la pena, así como los pronunciamientos en materia de la responsabilidad civil que pudiera declararse ( art. 115 Código Penal ), costas procesales o consecuencias accesorias (art. 127 y 128 del Código). Sólo esta motivación permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso ( SSTC 165/98 , 177/99 , 46/96 , 231/97 y de esta Sala 629/96, de 23 de septiembre , 1009/96, de 12 de diciembre , 621/97, de 5 de mayo y 1749/2000, de 15 de noviembre ). En definitiva, la finalidad de la motivación será hacer constar las razones en las que se sostiene la decisión adoptada, de suerte que pueda ponerse de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad....Debiendo tener en cuenta quela amplitud de la motivación de las Sentencias "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( STC 14/1991 ),es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1994 , 153/1995 y 32/1996 ).......No supone que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido, ni que haya de pronunciarse expresamente sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, pues basta con que se conozca, de forma clara e inteligible, el porqué de lo por él resuelto" ( STS de 5 de octubre de 2016 ).

El Tribunal enjuiciador consignará en los hechos probados aquellos datos indiscutibles que son verdaderamente de interés de cara al enjuiciamiento de los delitos por los cuales se ejercita acusación, y los consignará en el relato de hechos probados, y así no tiene por qué hacer constar datos intrascendentes para el enjuiciamiento en éstos, sino solo aquellos aspectos que son necesarios para integrar el tipo delictivo que es objeto de enjuiciamiento. Al contrario de lo argumentado por el recurrente sí que se consignan el relato de hechos probados el engaño que fue utilizado por los acusados para lograr el desplazamiento patrimonial,y en este sentido se manifiesta que ambos acusados, que actuaron en todo momento de común acuerdo "no tenían intención de ejecutar la obra ni de devolver el dinero", qué es la forma de decir que utilizaron engaño para conseguir el dinero, engaño idóneo para conseguir la finalidad buscada. Que no se utilice materialmente la palabra engaño en el relato de hechos probados no quiere decir que este no concurra como elemento esencial del delito de estafa, y que su concurrencia se exprese con otras palabras o se infiera del total relato de hechos probados. El engaño se deduce de la no voluntad de cumplimiento ab initio que recoge el relato de hechos probados. Y una interpretación gramatical, y conjunta del relato de hechos probados no admiten otra explicación.

TERCERO.- MOTIVO REFERENTE A LA INFRACCIÓN LEGAL POR INDEBIDA CALIFICACION JURÍDICA DE LOS HECHOS COMO CONSTITUTIVOS DE UN DELITO DE ESTAFA en su modalidad de NEGOCIOS JURÍDICOS CRIMINALIZADOS. En este apartado se incluirían aquellos aspectos de la primera y segunda causa de impugnación, en las que se considera que existe una infracción de la norma legal, bien por no haberse acreditado que exista engaño y en qué consistió éste, y en concreto la simulación de los condenados a tal fin, y simplemente consta una relación contractual y comercial entre ambas partes en el que puede haber un dolo, pero no engaño y expresiones como "aparentando solvencia o con ánimo serio de contratar"nos conduce a cuestiones meramente civiles derivadas de incumplimientos contractuales, pero no a un delito de estafa. Y, en segundo lugar, infracción de normas del ordenamiento jurídico por error en la calificación jurídica de los hechos. Precisamente por no contener la palabra engaño los hechos serían incardinables todo lo más en un delito de apropiación indebida. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2021 nos dice que la conducta de quién se compromete a la ejecución de una obra y recibe unas cantidades que no destina tal finalidad puede ser incardinada en el artículo 252 del Código Penal referido a la apropiación indebida. Y al no haber sido acusados ni Lindsay ni Yeral por apropiación indebida, sino únicamente por estafa, que procede es absolución en respeto al principio acusatorio.

En el recurso se sostiene, por lo tanto, que no se dan en el presente caso los requisitos o elementos del delito de estafa, discrepando de que los hechos enjuiciados encajen en la figura del "negocio jurídico criminalizado" que se ubica por la sentencia en los artículos 248 y 249 y del Código Penal, conclusión de la que discrepamos, considerado que a raíz del engaño generado -apariencia de solvencia de la sociedad contratante en el sector de las obras-, se generó error en la víctima que firmó un contrato de ejecución de obra, y realizó el desplazamiento patrimonial a favor de los acusados, quienes lo recibieron con ánimo de incorporarlo a su patrimonio y sin voluntad alguna de hacer obra alguna, como lo demuestra el hecho que tras recibir el dinero no realizaron las gestiones oportunas para tramitar la licencia de obras, lo que podría haber sido fácilmente acreditado, como también pudo serlo la compra de materiales destinados para la obra. Y es evidente que se utilizó la apariencia de un contrato para engañar a la víctima, inducirle a error, y determinar el desplazamiento patrimonial, siendo la voluntad de no cumplir anterior a la celebración del contrato, que no deja de ser una apariencia formal.

En cuanto al delito de estafadel artículo 248.1 del Código Penal (en el que se castiga a los que "con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno"), una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo distingue en el mismo los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza "intuitu personae", exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina "puesta en escena" o en la alemana se conoce como "acción concluyente".

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo "subsequens", esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6º) Ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

Como recuerda la sentencia de instancia, resulta conocido que el engaño característico de los delitos de estafa puede articularse a través de contratos o negocios jurídicos, en cuyo caso la doctrina y la jurisprudencia se refieren a ellos como negocios jurídicos criminalizados,caracterizándose el ilícito penal, frente al mero incumplimiento civil (que también puede ser doloso), por el propósito inicial o antecedente de no entregar la contraprestación y lucrarse con su importe y el conocimiento de la imposibilidad de hacerla, siendo el negocio una mera ficción al servicio del fraude, apareciendo como un negocio vacío que constituye en realidad una acechanza al patrimonio ajeno (desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 1985, 24 de Marzo de 1992 y 1 de Diciembre de 1993, o como expresa la de 25 de marzo de 2004, "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento",hasta la más actual de 20 de julio de 2022, "el delito de estafa para el que se han utilizado fórmulas o mecanismos negociales, cuya criminalización deriva de haberse concebido en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso").

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2022: "Por ello, como decíamos en STS 222/2018, de 10-5 ,con cita de la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.....Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 )".

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 )".

En definitiva, ordinariamente, en la estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y, simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, la cual cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. Por ello, es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en una gran parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa. Esta doctrina jurisprudencial ha sido seguida en múltiples sentencias, así las SSTSde 18 de julio de 2.013 , 17 de octubre de 2.013, 6 de marzo de 2.014 y 2 de enero de 2.015, y más recientemente por las SSTS de 6 de noviembre y 11 de noviembre de 2.018. En la primera de estas dos últimas resoluciones se introduce un elemento de matiz, al recordar que,ya en la STS de 30 de mayo de 2.008, se precisa que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido, con ello, un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño. El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución (pues se examina un contrato de ejecución de obra), es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer a los compradores la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no va a cumplir. Es más, las aplica a usos propios sin relación alguna con las obras, y sigue percibiendo cantidades por parte de los perjudicados, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito.

Naturalmente, por tanto, para concluir en tales supuestos que hay un delito de estafa, se hace preciso establecer claramente, y sin lugar a duda, que ha habido una intención o propósito defraudatorio, de no cumplir las obligaciones contractuales. A tal efecto, la STS de 18 de julio de 2.013 ha dicho que la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un "juicio de inferencia" para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento fáctico subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Éste, como ocurre con otros elementos subjetivos, deben ser acreditados a través de las pruebas, aunque el sistema probatorio suela ser el propio de la llamada prueba indiciaria. De todos modos, aunque la distinción entre lo fáctico y lo jurídico, especialmente en relación con estos elementos subjetivos, no siempre sea fácil, la determinación de la concurrencia de los elementos jurídicos no es una cuestión de prueba, sino de subsunción. Se deben probar los elementos o presupuestos fácticos sobre los que se construye el dolo, pero, determinar si en cada caso esos elementos son suficientes para configurarlo, es cuestión de subsunción. Dicho de otra forma, el conocimiento, la intención o la voluntad del sujeto son elementos fácticos de naturaleza subjetiva que ordinariamente se afirman como probados a través del mecanismo propio de la prueba indiciaria. Pero qué grado o qué modalidad de conocimiento o de intención o qué contenido de voluntad sean necesarios para establecer el dolo que requiere cada precepto penal es, sin embargo, una cuestión puramente jurídica, propia de la subsunción.

II.-La sentencia que es objeto de examen en el presente recurso de apelación sigue dicha doctrina jurisprudencial. Estamos de acuerdo con la conclusión de la Sala que considera que nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado, tal y como ya razonamos, en el sentido de que los acusados utilizaron premeditadamente la celebración del contrato de obra como mecanismo para inducir a error al sujeto pasivo, y provocar así el desplazamiento en perjuicio de su patrimonio, sin que por su parte existiera intención real de cumplir, o en el peor de los casos pudo existir una voluntad inicial de cumplir que dura poco, y en este caso la obra no se inició, ni consta que se realizase trámite alguno para la tramitación de la licencia o la compra de materiales.

La propia presentación de los acusados a los efectos de la contratación resulta sospecha, y a tal efecto se valen una sociedad civil (Indeco SCP), integrada exclusivamente por los acusados, de manera que consiguieron tener un CIF y abrir una cuenta corriente a nombre de dicha sociedad, y falsamente afirman en los contratos que Indeco es una sociedad que tiene experiencia en la reforma y rehabilitación de viviendas. Se publicitan en internet, que es dónde la localizan los perjudicados. De esa manera se construye el engaño dando una apariencia de solvencia. Y como elementos que ratifican la existencia del engaño es el hecho de que la contratación con los perjudicados se produce por teléfono, que seguidamente se procede a la elaboración del presupuesto para lo cual se proporciona al denunciante el contactó con una empleada de INDECO llamada Samantha, que era la representante de la empresa en León, aunque carecía de establecimiento en esta localidad, de tal forma que para elaborar el presupuesto quedaron con Samantha en la obra y para firmarlo en un bar, lo cual genera una apariencia de seriedad. También es fruto del engaño que todas las conversaciones posteriores al respecto de la obra tengan lugar por whatsapp. Y seguidamente, y tras haber proporcionado precio de mercado ligeramente inferior, se aceptar el presupuesto y se contrata y se produce el traslado patrimonial. Y todo ello sin que haya quedado mínimamente acreditado por parte de los acusados haber pagado cantidad alguna por materiales o por gestiones administrativas realizadas, lo que pone de manifiesto que no tenían intención de efectuar las obras.

Lindsay y Yeral responderán en concepto de autores, porque desde el primer momento en el que contrataron la ejecución de la obra tenían la intención de no ejecutar ésta, y pese a ello obtuvieron el desplazamiento patrimonial de una cantidad de dinero que nunca devolvieron. Que ambos deben responder en concepto de autores es conclusión a la que se llega en la sentencia y con la que coincidimos, y en este sentido tanto el perjudicado como su hermano, y la persona que contactó con ellos en nombre de la sociedad, le llamaban jefe de la empresa, y así le trataban y se remitían a él para tomar decisiones. Lo que se ratifica con el contenido de los mensajes remitidos por " Samantha", en los que se refiere que los jefes eran Lindsay y Yeral. Además, la prueba documental consistente en oficio de la Policía Nacional demuestra que ambos comparten el mismo domicilio y son pareja.

QUINTO. - Por lo que se refiere a las costas procesales del recurso de los acusados, el hecho de que el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( art. 901 de la LECriminal) .

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,