Sentencia Penal 12/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 99/2022 de 07 de febrero del 2023

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 29 de julio de 2.022 por la Audiencia Provincial de Soria en la que se ABSUELVE a D. Valeriano de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusado.

L a sentencia dictada en la instancia, tras descartar la nulidad total invocada, por haberse realizado una diligencia de instrucción fuera del plazo de los 18 meses que prevé el artículo 324 de la LECr, en concreto una de las tasaciones periciales, llega a la conclusión de que no puede entenderse cometido por el Sr. Valeriano el delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal que se le imputa, fundamentalmente por no existir o no constar que exista un engaño precedente o concurrente para aprovecharse del patrimonio ajeno, requisito fundamental del delito de estafa, junto con el error derivado de este engaño que da lugar a la realización de un acto de disposición patrimonial en perjuicio del sujeto pasivo a favor del sujeto activo, que con ánimo de lucro se beneficia. La acusación se basa en considerar que el acusado a sabiendas de que no iba a cumplir con lo pactado en la compraventa, se apoderó del ganado , pero la prueba practicada, fundamentalmente declaraciones de denunciante y acusado, y testifical de D. Luis Francisco, no hubiera demostrado que hubiera engaño precedente, y si el hecho de que la iniciativa para la venta de las ovejas partió del denunciante, quien contactó a través de un tercero con el acusado, quien no consta que impusiera el contrato verbal, sino que era una forma habitual de proceder en estos casos, emitiéndose la factura correspondiente en el momento del pago, de tal manera que el acusado se fue llevando el ganado mediante cinco viajes distintos a razón de uno al mes desde julio de 2017 y es en diciembre de ese año cuando requerido de pago, empezó a dar largas, siendo en un encuentro en un bar en 2018 cuando se niega abiertamente a pagar, alegando diversos motivos. Por lo demás, el resto de los medios de prueba practicados, por un lado testifical de las personas que se encontraban en un bar cuando tiene lugar la discusión por el impago, y por otro lado, las testificales del Guardia Civil de Seprona, y el Jefe de Servicio Territorial de la Junta de Castilla y León, demuestra que nos encontramos con un incumplimiento de las obligaciones derivadas de la compraventa que debe solventarse en la jurisdicción civil o mercantil, al margen de la jurisdicción penal, ya que no todo incumplimiento contractual debe de ser criminalizado, máxime cuando no ha quedado acreditado el engaño, esto es, que el Sr. Valeriano se apropiara de la ganadería a sabiendas de que no la iba a pagar desde el primer momento. Y tampoco existe apropiación indebida, dado que no se pactó reserva de dominio, y sí solo un incumplimiento de las obligaciones derivadas de la compraventa

La sentencia es recurrida por la acusación, invocando comomotivo de impugnación la errónea valoración de la prueba al no valorar de manera íntegra la testifical de D. Luis Francisco , de la que se deduce incorrectamente que la iniciativa para la venta de las ovejas partió del denunciante. Al contrario, de esta testifical se deduce que fue el acusado quien manifestó a Luis Francisco que estaba interesado en adquirir ovejas en el supuesto de que conociera a alguien interesado en venderlas. No se valora en la sentencia la diferente prueba existente para determinar quién fue la persona de la que partió la iniciativa de venta. Determinar en concreto de dónde nace la propuesta de compraventa es fundamental, de cara a entender la existencia de un engaño precedente o concurrente, elemento vertebrador del delito de estafa, y en este caso estaríamos ante un engaño instrumental producido a través de una tercera persona que ha sido utilizada para provocar un error en el denunciante, desde el momento que el Sr. Valeriano le comunica a Luis Francisco que está interesado en adquirir ganado, sea de quien sea, en el convencimiento de que éste conoce por razón de su oficio a quien pueda comprárselo. Como no es posible legalmente condenar en alzada cuando existe una sentencia absolutoria en instancia, lo que procede es la anulación de la sentencia por omitirse el razonamiento al respecto de algunas pruebas practicadas que pueden ser relevantes, y celebrarse un nuevo juicio para que los magistrados que formen la sala puedan hacer una valoración de todas las pruebas practicadas.

El Ministerio fiscal se adhiere al recurso, incidiendo en imputar a la sentencia falta racionalidad suficiente en la motivación y omisión de todo razonamiento lógico sobre la prueba testifical de Luis Francisco incurriendo en una valoración sesgada de su testimonio, y que en caso contrario debía de llevar a una sentencia condenatoria, sin que tampoco se haya planteado la sala enjuiciadora la posible falta de debilidad de ese testimonio o las dudas surgidas a la vista de las pruebas.

Evidentemente el acusado Sr. Valeriano se opone al recurso , por considerar que lo que se pretende es la sustitución de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por su propia valoración, no pudiendo afirmarse que tras esta valoración se hayan introducido hechos inexactos o que se haya producido un error evidente notorio y de importancia, sin olvidar que nos encontramos con pruebas personales, cuya integra apreciación corresponde al Tribunal de instancia. Nos encontramos con un incumplimiento civil o mercantil, lo que se puede evidenciar visionando un juicio que duró más de cuatro horas donde se debatió sobre aspectos mercantiles, desde el objeto del negocio jurídico, hasta el estado físico del producto ganadero, pasando por si el precio pactado era una u otra cantidad o sobre si el destino del ganado era para uno u otro aprovechamiento, o cómo se debía de documentar la compraventa que se celebró de forma verbal a través de un la emisión de una factura cuando fuera trasladado todo el ganado, además de otros elementos accesorios de la relación civil alejados del núcleo de la cuestión litigiosa penal. Que existan deudas no es anómalo en la vida mercantil ni es delictivo per se.

SEGUNDO. - I. En relación con el recurso de apelación contra sentencias absolutorias, este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal, desde las sentencias dictadas con fecha 26 de noviembre de 2.018 y 7 de octubre de 2.019, y en otras muchas posteriores tiene dicho que la adaptación a las exigencias constitucionales y europeas, llevada a cabo por la reforma operada en la LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de Octubre, impide condenar al acusado que haya resultado absuelto en primera instancia o agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas cuando el motivo esgrimido sea, precisamente, dicho error. En tales casos, el Tribunal superior podrá anular la sentencia siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (art. 790. 2º, 3), debiendo concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral, y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa (art. 792. 2º, 2). Por su parte, la STS 58/2017, de 7 de febrero, nos dice que el motivo adecuado para la impugnación de las sentencias absolutorias y su sustitución por otra de condena es el que, residenciado en el ordinal 1º del artículo 849 LECrim., tiene por fundamento la infracción de ley.

En otro orden de cosas, la STS 363/2017, de 19 de mayo -con cita de las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, 21/2009, de 26 de enero, 24/2009 de 26 de enero ó 191/2014, de 17 de noviembre, entre otras-, recuerda la quiebra de los principios de publicidad, inmediación y contradicción integrados en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de nuestra Constitución, que supone una condena "ex novo" a la hora de resolver un recurso de apelación contra una sentencia que en la primera instancia hubiera sido absolutoria, por cuanto que toda condena -afirma- para ser fiel a aquellos principios debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta y desarrollada en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción de la totalidad del acervo probatorio. Por ello -sigue diciendo-, cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena "ex novo" del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una mutación de los hechos probados que revierta la absolución en condena, si no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción.

De todo ello se deduce que existen dos vías para la pretendida modificación de una resolución absolutoria, bien que la impugnación se base en una errónea valoración del material probatorio, bien que se fundamente en una diversa interpretación de una norma. En el primer supuesto, esto es, cuando la revisión condenatoria se realice modificando la apreciación de los hechos se debe ser especialmente cuidadoso con los antedichos principios so pena de incurrir en una nulidad que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en no pocos supuestos (por todas, Sentencias de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) ó 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández). En el segundo, resulta admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica como sería modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll contra España; de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios contra España; de 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández contra España; de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España; de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Caler contra España; de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España; de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España y Sentencia de 14 de enero de 2020, caso Pardo Campoy c. España).

En idéntica línea, el Tribunal Constitucional en SSTC 143/2005, de 6 de junio , 2/2013, de 14 de enero y 88/2013, de 11 de abril , ha descartado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas, insistiendo en que " si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre) ".

El artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con las apelaciones contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, remite a los artículos 790, 791 y 792 de dicha Ley Procesal Penal. Y el artículo 792.2 establece que " la sentencia de apelación no podrá condenar al encasado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa". Por su parte, el párrafo 3º del artículo 790. 2 de LECrim afirma que " cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ". Insuficiencia o falta de racionalidad, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento son, pues, las únicas razones sobre cuya realidad permitiría el legislador, con estimación del referido motivo de impugnación, decretar la anulación de la sentencia que adoleciese de tales vicios o agravar, en su caso, la condena por ella impuesta.

No tiene encaje en este motivo, por tanto, la eventual discrepancia que pueda llegar a tenerse con la valoración probatoria que ha efectuado el Tribunal, por lo que lo que debe de hacerse en la alzada, consecuentemente, no es ponderar aquélla frente a la que se efectúa por las partes que la contradigan sino analizar, tan sólo, si la realizada por la sentencia impugnada se adecúa a las más elementales reglas de la lógica o si, por contra, se ha apartado de las máximas de experiencia o ha omitido cualquier razonamiento sobre cualquier prueba que sea verdaderamente relevante. Esto es, como sostiene una pacífica jurisprudencia, si las inferencias apreciadas por el Tribunal no resultan irracionales, arbitrarias o absurdas.

Además, en el supuesto que nos hallemos ante una sentencia absolutoria y, a la hora de apreciar cualquier eventual omisión en su fundamentación, no podemos acudir a idénticos parámetros que, si estuviésemos valorando un posible error en una resolución condenatoria, por cuanto el nivel de exigencia a la hora de fundamentar éstas resulta más elevado so pena de vulnerar la presunción de inocencia de la que goza a cualquier persona. Esto es, mientras que en las sentencias condenatorias el esfuerzo de fundamentación debe ser más riguroso para razonar a través del mismo el eventual enervamiento de tal derecho constitucional, la exigencia motivadora de las absolutorias únicamente debe de satisfacer el principio dirigido a la interdicción de la arbitrariedad.

II. Partiendo del hecho de que el recurso se fundamenta exclusivamente en el error padecido en la valoración de la prueba, en concreto por errónea valoración de la prueba testifical de D. Luis Francisco , podemos afirmar que tiene razón el recurrente cuando afirma que la nueva valoración probatoria que se solicita en el recurso no puede hacerse directamente por el Tribunal de apelación, y lo que procedería sería, en su caso, declarar la nulidad de la sentencia y devolver las actuaciones al tribunal enjuiciador para que celebre un nuevo juicio.

TERCERO . -Tras examinar detenidamente los razonamientos expuestos por la sentencia y el contenido de los recursos, se llega a la conclusión inequívoca de que la sentencia dictada en la instancia debe ser confirmada . Concluimos que no existe insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia o apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia a la hora de valorar las pruebas u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia en el enjuiciamiento de este caso. Y este Tribunal, lo que debe hacer en la alzada, es analizar si la valoración de la prueba realizada por la sentencia impugnada se adecúa a las elementales reglas de la lógica o si, por contra, se ha apartado de las máximas de experiencia o ha omitido cualquier razonamiento sobre cualquier prueba que sea verdaderamente relevante. Y efectivamente, la sentencia contiene una valoración lógica, racional y razonable de todas las pruebas practicadas, y siempre dentro de los cánones tradicionalmente utilizados. Todo ello para llegar a la conclusión de que existen dudas sobre la comisión los delitos imputados, delito de estafa y de apropiación indebida, no siendo suficiente la prueba practicada para desvirtuar la presunción de inocencia.

El Tribunal ha sopesado y valorado todos los medios de prueba y considera que no concurre el elemento nuclear del delito de estafa, que es el un engaño precedente o concurrente para aprovecharse del patrimonio ajeno desplegado por el sujeto activo con ánimo de lucro, lo que junto con el error derivado de este engaño da lugar a la realización de un acto de disposición patrimonial en perjuicio del sujeto pasivo. Y tampoco existe apropiación indebida ya que el previo contrato de compraventa, reconocido por ambas partes, lo impediría, siendo el impago el incumplimiento de la obligación que del contrato se deriva para el comprador, no convirtiéndose por ello la posesión lícita en ilícita, y menos cuando no se pactó reserva de dominio.

Ya la propia formulación del recurso de apelación, en el que se afirma que la sentencia debería haber motivado más extensamente cómo llegó al convencimiento de que la iniciativa de compra fue del denunciante, ya que existiendo al respecto dos versiones, la del testigo Luis Francisco y la del acusado, se opta por la de este último sin valorar la totalidad de la prueba y se cuestiona que se haya interpretado de manera correcta la testifical de D. Luis Francisco en orden a llegar a determinar de quién surgió la iniciativa de contratar, si del comprador o del vendedor, considerando que partió de este último (el acusado) quien pretendía vender su ganado ovino y que fue quien buscó y encontró al acusado comprador, nos lleva a concluir que en todo caso se trataría de una cuestión controvertida o dudosa, que deben de solventarse con la aplicación del principio in dubio pro reo. El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implican que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, lo que se ha producido en este caso. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018) manifiesta que " el principio " in dubio pro reo" ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembreJurisprudencia citada a favorS TS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 13/12/2017 (rec. 292/2017 ) El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7 Jurisprudencia citadaS TS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010 ), insiste en que "el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

CUARTO.- En definitiva, no existe razón para cuestionar la valoración de la prueba realizada en la sentencia de instancia, que tras hacer un pormenorizado examen de los medios de prueba que se practicaron en el acto del juicio, llega a la conclusión de que falta un elemento nuclear de la estafa cual es el engaño precedente o concurrente en el momento de la contratación, sobre la base del dato de que la iniciativa de contratar partió del vendedor constituido en acusación particular.

La sentencia de instancia contine un resumen de los medios de prueba practicados, y visualizado el juicio, coincidimos esencialmente en el extracto que contiene de cada uno de ellos, para llegar a la conclusión absolutoria y ello: a) a partir de la declaración del denunciante Sr. Jose Carlos, quién manifestó que como se iba a jubilar su mayoral y que como no encontraba otro, se enteró de que en Soria había una persona interesada en adquirir su rebaño, siendo D. Luis Francisco la persona que les presentó, pactando con él acusado Sr. Valeriano de forma verbal -como es habitual- la transmisión de todo el ganado (913 ovejas), y sin que el acusado pagara adelanto o fianza, resultando que esta persona se fue llevando el ganado durante unos meses, y que cuando se lo llevó todo y fue a cobrar a Soria a finales de 2017, esta persona le manifestó que en ese momento no podía, pero que lo haría a partir de enero siguiente, lo que no hizo, no habiendo recibido dinero alguno por las ovejas, añadiendo que las ovejas estaban en buenas condiciones cuando se entregaron el acusado pero que luego el SEPRONA detectó que no era así, no habiéndole tampoco devuelto las ovejas, y manifestando expresamente en una conversación que tuvo en el bar Equus que no le iba a pagar; b) testifical de Gines, socio del bar Equus, que estuvo presente en la discusión y que recordaba que al acusado le reclamaban por unas ovejas que no había pagado; c) testifical de Luis Francisco, quien manifestó que solo puso en contacto al denunciante y al acusado y que acompañó al acusado a visitar la explotación porque el denunciante no pudo ir ese día, y que puede afirmar que el ganado estaba en buen estado, interesándole al acusado sobre todo las ovejas preñadas, y que antes de las navidades de 2017 vino a Soria a cobrar el denunciante y a por unos lechazos, y el acusado le dijo que le iba a pagar más tarde, y que en enero empezó la preocupación porque no le pagaba, hasta que finalmente le dijo que no le iba a pagar nada y no cogía el teléfono y que en la discusión del bar no se pusieron de acuerdo; d) testifical del Guardia Civil del Seprona NUM001 que se manifestó al respecto de los trámites administrativos propios del traslado del ganado y del estado de las redes, pero nada sobre la compraventa realizada; e) el testigo Sr. Jeronimo, que estaba en el bar Equus donde vio unas personas, y entre ellas una grabando; d) el testigo Sr. Laureano, Jefe de Servicio Territorial de la Junta de Castilla y León, quien manifestó como hay que proceder en el caso de venta de ganado, y que si los animales están enfermos no se admite el movimiento de animales; e) el acusado Sr. Valeriano, quien manifestó que cuando envió el ganado quedaron en un precio total de 30.000 € por las 913 ovejas y que los lechales que entregaron al denunciante aquella Navidad eran de otras ovejas, porque le engañaron y las compradas no estaban para parir; f) y la prueba documental consistente en las guías de transporte del ganado, donde consta que se trata de una compraventa, siendo el destinatario comprador, el acusado Sr. Valeriano. Todo ello para no considerar acreditado que no hay engaño precedente, tratándose de un incumplimiento civil o mercantil de un contrato de compraventa, que debe quedar al margen de la jurisdicción penal, basado fundamentalmente en el hecho de que la iniciativa para la venta de las ovejas partió del denunciante, quien contactó a través de un tercero con el acusado, quien no consta que impusiera el contrato verbal, sino que era una forma habitual de proceder en estos casos, de tal manera que el acusado se fue llevando el ganado mediante cinco viajes distintos a razón de uno al mes desde julio de 2017, y cuando a partir de diciembre de ese año es requerido de pago, empezó a dar largas, y es en un encuentro en un bar en 2018 cuando se niega abiertamente a pagar, alegando diversos motivos.

Por su parte, el recurrente considera que se llega a esta errónea conclusión por no haber valorado de manera íntegra la testifical de D. Luis Francisco , de la que no se puede extraer que la iniciativa para la venta de las ovejas partiera del denunciante, y, al contrario, de esta testifical se deduce que fue el acusado quien manifestó a Luis Francisco que estaba interesado en adquirir ovejas en el supuesto de que conociera a alguien interesado en venderlas. Cuando se le pregunta, si fue primero el acusado el que le dijo que estaba interesado en comprar ganado, o si fue él el que le dijo que tenía un amigo que vendía ovejas, contestó que sabía que el acusado necesitaba y quería comprar ovejas, y el propio acusado manifestó que Pelayo, hermano de Luis Francisco, le vino a ofrecer unas ovejas. Esta testifical debe ser valorada junto con el resto de la prueba para concluir la existencia de un engaño precedente o concurrente, elemento vertebrador del delito de estafa, y en este caso estaríamos ante un engaño instrumental producido a través de una tercera persona que ha sido utilizada para provocar un error en el denunciante, desde el momento que el Sr. Valeriano le comunica a Luis Francisco que está interesado en adquirir ganado, sea de quien sea, en el convencimiento de que éste conoce por razón de su oficio a quien pueda comprárselo. Se considera que la sentencia debería haber motivado más extensamente cómo llegó al convencimiento de que la iniciativa fue del denunciante, existiendo al respecto dos versiones, la de Luis Francisco y la del acusado, optando por la versión de este último sin valorar la totalidad de la prueba.

Centrándonos en la controvertida testifical de D. Luis Francisco, y escuchaba detenidamente la misma llegamos a semejante conclusión que la sala enjuiciadora, y lo que en ningún caso se deduce de la misma es que fuera el comprador el que buscó en concreto a la persona del vendedor para proponerle el negocio jurídico de la compraventa. Esta testifical, valorada junto con el resto de la prueba practicada permiten llegar a la conclusión de que se celebró un contrato de compraventa que por circunstancias que deberán de ser solventadas en el proceso civil oportuno resultó incumplido. A partir de esta testifical, pero no sólo por ella, la sentencia de instancia llega a la conclusión de que la iniciativa del negocio partió del vendedor, y que por ello no puede hablarse de engaño previo concurrente. Hay que partir del dato de que en el momento que se celebra la compraventa este testigo era amigo de ambas partes, y que al tiempo de celebrar el juicio se identifica más con el denunciante, lo que puede ser la razón de que no contestara con la determinación que hubiera sido deseable, unido al hecho de su delicada situación, ya que fue la persona que puso en contacto a denunciante y acusado en este fracasado negocio, aunque dice que por amistad y no como intermediación profesional. Efectivamente se comprueba cómo se le pregunta a este testigo, si el denunciante se puso en contacto con él para ponerle en conocimiento que quería vender su ganadería, a lo que contesta no claramente, sino diciendo que él sabía que Jose Carlos -el denunciante- se quería quitar la ganadería porque se jubilaba su mayoral y en alguna ocasión le había comentado su intención de vender el ganado, lo que coincidió en el tiempo con el hecho de que sabía que el acusado buscaba ovejas, y por las casualidades de la vida coincidieron ambos circunstancias, que Jose Carlos quería vender y Valeriano quería comprar . Por eso la interpretación que de dicha testifical se hace por la sala enjuiciadora es lógica y coherente, si además se tiene en cuenta que el denunciante empezó su declaración diciendo que se le jubilaba su mayoral y que decidieron vender la ganadería, que lo comentó con varias personas y entre ellas con Luis Francisco y que al cabo de unos meses pudo saber de una persona interesada en Soria que le presentaron unos amigos, resultando que esta persona es el acusado, que llegó a ver la ganadería, y también es perfectamente compatible con la declaración prestada por el acusado, que comenzó su declaración abiertamente diciendo que a Pelayo -hermano de Luis Francisco- le conoce de Soria, que se dedicaba a la intermediación de diversos negocios jurídicos y que le ofreció unas ovejas ya que tenía un compromiso y tenía que hacer un favor a alguien .

Por tanto, no existe suficiente prueba practicada para entender cometida una estafa, y en todo caso, existirían dudas razonables para determinar el origen de la proposición de contratar, que procede el dictado de una sentencia absolutoria. El recurso se fundamenta en un matiz, esto es, que fue el acusado el que manifestó al llamémosle intermediario Luis Francisco que estaba interesado en adquirir ovejas en el supuesto de que conociera a alguien interesado en venderlas, al contrario de lo que dice la sentencia que fue del denunciante y vendedor del que nació la propuesta de venta. A este testigo se le hace una pregunta muy complicada de contestar en la que se pretende fundar el engaño, como si fue primero el acusado el que le dijo que estaba interesado en comprar ganado, o si fue él el que le dijo que tenía un amigo que vendía ovejas, a lo que contestó que sabía que el acusado necesitaba y quería comprar ovejas, de lo que no parece prudente deducir que quería estafar al que se las vendiera.

En conclusión, la testifical de Luis Francisco no es concluyente ni determinante para extraer la interpretación que hace el recurrente. De esta testifical se puede derivar que efectivamente el acusado estaba interesado en comprar ovejas o ganado en general, de cualquier persona y no las del Sr. Jose Carlos en concreto, y que por parte de este último estaba interesado en vender sus ovejas en general, y no a una persona en concreto. Se trata de disquisiciones al nivel del dilema de si fue primero el huevo o la gallina, es decir si el acusado dijo primero si estaba interesado en comprar ganado o si fue el testigo el que le dijo que tenía un amigo que vendía ovejas, y ello ya supone la existencia de duda, y ante la duda, "pro reo". La tesis del recurrente - que el acusado instrumentalizando al testigo Luis Francisco quiso estafar al denunciante celebrando una compraventa igualmente instrumental para inducir a error al vendedor y conseguir la transmisión del ganado - es una interpretación posible pero retorcida, y debería de venir acompañada de otras pruebas como lo pudieran ser que el acusado normalmente se comportaba así en el mercado, buscando vendedores de ganado, a los que engañaba hasta el punto de conseguir la transmisión del ganado y a los que luego nunca pagaba, y en cualquier caso se generan las dudas que deben solventarse en aplicación del principio in dubio pro reo.

Por ello, no puede afirmarse que la valoración probatoria pueda considerarse arbitraria por omitir el resultado de determinadas pruebas, o por tergiversar el resultado de otras, en tanto que se ajusta a las reglas de la lógica y de la razón, así como a las máximas de experiencia y de conocimiento científico, como se desprende de su motivación fáctica. Frente a ella no cabe oponer por la parte recurrente, como único elemento de desvalor, el resultado de una nueva valoración subjetiva de toda la prueba practicada, pues la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 901/2014, de 30 de diciembre ).

QUINTO. - Como recuerda la sentencia de instancia, resulta conocido que el engaño característico de los delitos de estafa puede articularse a través de contratos o negocios jurídicos, en cuyo caso la doctrina y la jurisprudencia se refieren a ellos como negocios jurídicos criminalizados, caracterizándose el ilícito penal, frente al mero incumplimiento civil (que también puede ser doloso), por el propósito inicial o antecedente de no entregar la contraprestación y lucrarse con su importe y el conocimiento de la imposibilidad de hacerla, siendo el negocio una mera ficción al servicio del fraude, apareciendo como un negocio vacío que constituye en realidad una acechanza al patrimonio ajeno (desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 1985, 24 de Marzo de 1992 y 1 de Diciembre de 1993, o como expresa la de 25 de marzo de 2004, "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento", hasta la más actual de 20 de julio de 2022, "el delito de estafa para el que se han utilizado fórmulas o mecanismos negociales, cuya criminalización deriva de haberse concebido en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso").

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2022 : " Por ello, como decíamos en STS 222/2018, de 10-5 , con cita de la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

....Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ) ".

En el presente caso, no consideramos que nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado, tal y como ya razonamos en el fundamento de derecho precedente, en el sentido de que el acusado utilizara premeditadamente la celebración de contrato de compraventa como mecanismo para inducir a error al sujeto pasivo, y provocar así el desplazamiento en perjuicio de su patrimonio. La iniciativa de contratar no consta que fuera del acusado, a lo que hay que añadir toda la conducta desplegada por éste con posterioridad en orden a la ejecución del contrato verbal celebrado, y así los sucesivos viajes realizados a León para trasladar el ganado con el cumplimiento de todos los requisitos necesarios de tipo administrativo (tal y como se puso de manifiesto en el acto del juicio con las declaraciones del funcionario administrativo y del Guardia Civil del Seprona), lo cual en sí mismo ya supone un coste económico y en tiempo y esfuerzo, a lo que hay que añadir todo lo que pudo oírse en el acto del juicio al respecto de las divergencias existentes entre de las partes por lo que se refiere al estado de las ovejas.

SEXTO. - E n definitiva, por todo lo expuesto, y por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, determinaría que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). El Ministerio Fiscal queda excluido de la condena en costas.

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,