Sentencia Penal 72/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 62/2023 de 08 de septiembre del 2023

P RIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y MOTIVOS DE APELACIÓN.

Es objeto de esta alzada la sentencia dictada con fecha 23 de enero de 2023 por la Audiencia Provincial de Soria, por la que se condena a Amadeo como autor de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal, que habría tenido como víctima a D. Elias a la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima por tiempo de 10 años; e igualmente como autor responsable de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 CP, que habría tenido como víctima a D. Humberto a la pena de 1 año de prisión, por no revestir especial gravedad las lesiones (aplicando las penas del artículo 147) con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la prohibición de aproximarse y de comunicarse con la víctima por tiempo de 5 años. En concepto de responsabilidad civil, el acusado debe indemnizar a D. Elias en la cantidad total de 52.942,67 euros por lesiones, intervenciones quirúrgicas y secuelas; a D. Humberto en la cantidad de 8.889,20 euros por lesiones y secuelas, y al SACYL en la cantidad 3.932,82 € por la asistencia a Elias y en 234,18 €, por la asistencia a Humberto, haciendo un total de 4.167 euros.

La sentencia llega a la conclusión condenatoria con base a las declaraciones testificales de ambos perjudicados, que presentan ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia y credibilidad objetiva, existiendo además numerosas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que las dotan de virtualidad probatoria y entre ellas la testifical de los agentes de policía números NUM001 y NUM002, la de otros testigos que se encontraban en el lugar de los hechos, e informes forenses acreditativos de la existencia de las lesiones. Finalmente, la sentencia descarta la eximente de miedo insuperable del artículo 20.6 del Código Penal, por falta de sus presupuestos, y la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal, ya que el acusado no ha mantenido el reconocimiento de los hechos durante todo el proceso. E impone al acusado, entre otras, penas de prisión mínima o cercanas al mínimo, teniendo en cuenta que el acusado se presentó en la Comisaría para admitir los hechos, aunque posteriormente los negó.

Se interpone recurso de apelación por la defensa del acusado Amadeo, en que se invocan como motivo de impugnación:

- en primer lugar, error en la valoración de la prueba con conculcación del principio de presunción de inocencia, que no habría sido destruida con pruebas válidas, bastante y eficaces conforme establece el artículo 741 de la LECr. Considera que no se han tenido en cuenta la versión de dos testigos que no vieron los hechos, ni el nulo resultado incriminatorio resultante del visionado de las cámaras de videograbación. Y añade que se infringe el derecho del acusado a no declarar contra sí mismo, habiéndose valorado como prueba que acudiera a comisaría nada más ocurrir los hechos confesando haber sido el autor. Tal dato ni siquiera podría ser utilizada como corroboración periférica, y debe ser expulsado del acervo probatorio. Y, por último, y por lo que se refiere a los informes forenses, no determina por sí solos la autoría de las lesiones.

- y, como segundo motivo de recurso se invoca infracción de precepto sustantivo, por inexistencia del delito previsto en los artículos 149.1 y 148 del Código Penal, e igualmente por falta de apreciación de la atenuante de confesión y de la eximente de miedo insuperable.

El Ministerio Fiscal, y la acusación particular formulada por Elias, solicitan la íntegra confirmación de la sentencia dictada, impugnando el recurso presentado.

S EGUNDO. - Con carácter previo, y en la medida que se impugna el proceso de valoración probatoria por el acusado en esta alzada conviene introducir unas notas sobre tal cuestión. Como vemos, el invocado error en la valoración de las pruebas, es instrumental asimismo para la impugnación de los tipos penales por los que resulta condena, delitos de lesiones de los artículos 149.1 y 147 y 148.1 del Código Penal , y la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como la eximente de miedo insuperable y la atenuante de confesión.

Reit erada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco, ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. La ST S 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019 ), afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia".

Sin embargo, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena de jurisdicción del Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013, cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

TERCERO. - Debe ser desestimado el recurso planteado por el condenado Amadeo cuando argumenta que existe una errónea, ilógica e irracional valoración de la prueba, que habría vulnerado su derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución española. En este sentido, el recurrente niega que exista prueba de cargo suficiente para acreditar que golpeara a Elias con un vaso de cristal en su ojo derecho, y a Humberto con una botella en el rostro, y en este sentido no se habría tenido en cuenta la testifical de Justiniano quién manifestó que solo vio un tumulto y no este concreto ataque, y, por otra parte, la testifical de Narciso, trabajador del pub y gerente, quién tampoco recordaba el incidente. Y, también, se habría valorado incorrectamente la documental consistente en visionado de las cámaras de videograbación, en las que solamente se aprecia un tumulto, e inmediatamente después de ocurrir los hechos a Elias que no tenía sangre en la cara, manifestando sólo que le dolía el ojo. Y además se infringe el derecho del acusado a no declarar contra sí mismo, habiéndose valorado como prueba que acudiera a Comisaría nada más ocurrir los hechos confesando haber sido el autor, cuando lo único que hizo fue manifestar que había sido agredido, y que no recordaba con claridad los hechos, teniendo en cuenta que éstos se habían producido cuando acababa de llegar de República Dominicana. Resulta contrario al derecho a no declarar contra sí mismo que se tenga se encuentra en el plenario declaraciones policiales, que tan solo serían material del atestado carente de cualquier eficacia probatoria según reitera constante jurisprudencia, pero nunca prueba de cargo, razón por la cual debe ser expulsado del cuadro probatorio. Ni siquiera podría ser utilizada como corroboración periférica. Y, por último, y por lo que se refiere a los informes forenses, no determina por sí solo el autor de las lesiones.

I . Como es bien sabido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016,significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Este derecho comporta las siguientes exigencias en el proceso penal: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85, 137/88, 101/90); c) en tercer lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ , nula tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) en cuarto lugar la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; e) y en quinto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

Íntimamente relacionado con el principio de presunción de inocencia, pero operando en distinto nivel, está el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018 ) manifiesta que " el principio " in dubioproreo" ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017 , de 13 de diciembreJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 13/12/2017 (rec. 292/2017 )El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010 ), insiste en que "el principio " in dubioproreo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Resp ecto de la valoración de la prueba, una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda de la víctima del hecho delictivo, si bien en estos casos debe desplegarse un especial cuidado y atención en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos y someter el testimonio a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, debiéndose valorar también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que ha percibido directa y personalmente en el acto solemne del juicio oral. Tales prevenciones se hacen especialmente necesarias cuando de un único testimonio se trata, aun cuando sea el de la víctima, admitiéndose, como principio o regla a tener cuenta, que dicho testimonio puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. La jurisprudencia, desde hace tiempo, ha venido estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellas una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Así, para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio, es necesario que concurran las notas siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2) Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 LECr), en el sentido de que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de " credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superará tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7 de abril ).

C omo se ha dicho con las pruebas directas, como es la declaración de la víctima, pueden concurrir también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

II. Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación, se llega a la conclusión de que la sentencia debe ser confirmada por sus propios fundamentos, ya que se hace una valoración de la prueba de lo más lógica, racional y razonable, que hacen concluir que los hechos acaecidos son constitutivos de los dos delitos de lesiones por lo que se condena, siendo la prueba suficiente y más allá de toda duda razonable.

El acusado considera que como hay dos testigos que no se apercibieron de la existencia de las agresiones, uno de ellos -el gerente-, que no recuerda que tuviera lugar incidente alguno, mientras la camarera sólo vio un tumulto, y teniendo en cuenta que además el visionado de la cámara de seguridad sólo permite apreciar un tumulto, debe concluirse que la agresión no existió por su parte, no pudiéndose deducir ésta únicamente de los informes forenses. A lo que cabe contrargumentar, que el acusado omite el resultado del resto de las pruebas practicadas. Ya, con carácter previo, ha de tenerse en cuenta que el tipo de agresiones de las características de las enjuiciadas (estampar un vaso contra el ojo de una persona y una botella contra la cabeza de otro), son súbitas y rápidas y no tienen por qué ser vistas por todos las personas que se encuentran en un local, que en ese momento pueden no estar mirando en una determinada dirección, y además, como pone de manifiesto el Fiscal, efectivamente las imágenes de las cámaras de seguridad son de baja calidad, resultando muy complicado extraer las mismas conclusión alguna. A lo que hay que añadir las pruebas de inequívoco carácter acusatorio, que no se contrarrestan con material genérico que se pretende hacer valer por el acusado, que no demuestran que un hecho no tuvo lugar -lo cual es imposible-, sino sólo que no fue percibido o filmado. Al contrario de lo argumentando por la defensa, y comprobado lo que ha sido el juicio y el proceso de valoración de la prueba realizado en la sentencia, que compartimos plenamente, podemos afirmar que la sentencia llega a la conclusión condenatoria valorando correctamente la prueba directa practicada (testificales de las víctimas, testificales más indirectas de otras personas que se encontraban en el local y testifical de los funcionarios policiales por lo que se refiere a la existencia de las lesiones como por lo que se refiera al comportamiento que mantuvo el acusado nada más ocurrir los hechos), como igualmente los datos objetivos que se desprenden de los informes médicos y de la prueba documental forense, que se convierte en prueba apta para enervar el derecho de presunción de inocencia, y ello a pesar de que el acusado niegue los hechos.

En resumen, estamos completamente de acuerdo con la sentencia cuando considera acreditada que el acusado Amadeo es autor de un delito de lesiones del artículo 149. 1 del Código Penal del que habría sido víctima Elias y además de un delito de lesiones del artículo 148. 1 del Código Penal del que habría sido víctima Humberto. Y así lo considera probado con las declaraciones testificales de ambos perjudicados, que son constantes y sin fisuras ni contradicciones a lo largo del proceso, reuniendo todos los requisitos para que el testimonio de la víctima pueda elevarse a la categoría de prueba de cargo susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia y así ausencia de incredibilidad subjetiva (y en este sentido víctimas y acusados no se conocían con anterioridad), persistencia en la incriminación, y verosimilitud del testimonio, que está rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le dotan de virtualidad probatoria y entre ellas la declaración testifical de los agentes de policía números NUM001 y NUM002, que manifestaron que el acusado se presentó en Comisaría declarando haber sido autor de las lesiones no mostrando signo físico alguno de haber sido agredido, y además la testifical de otras personas que se encontraban en el lugar de los hechos, que si bien no vieron directamente el incidente sí inmediatamente después las consecuencias y así declaración de Apolonio Y Justiniano, a la que hay que añadir la prueba documental consistente en informes médicos de los lesionados que ratifican la asistencia de esta clase recibida nada más ocurrir los hechos, presentando lesiones acordes con la forma en la que manifestaron ser agredidos, y posteriormente los informes médicos forenses que habrían sido ratificados por sus emisores en el sentido de que Humberto presenta herida contusa compatible con un objeto contundente y en concreto la botella con la que dijo ser agredido, y por otra parte Elias presentaba una herida inciso contusa perforante que le entra en el interior del ojo izquierdo inciso punzante y que le prueba inmediatamente la visibilidad del ojo.

Y frente a las declaraciones de las víctimas corroboradas por las circunstancias objetivas ya mencionadas, la versión exculpatoria del acusado proporcionada en el juicio, que carece de cualquier atisbo de verosimilitud y que es completamente contradictoria, ya que pasa de reconocer inmediatamente los hechos mediante su personación en Comisaría, a negar su comisión en el acto del juicio manifestando que se había limitado a defenderse porque uno de los lesionados la había agarrado por el cuello, lo que ya implica reconocimiento de la existencia de un conflicto. Esta versión exculpatoria y el resto de las pruebas testificales más arriba valoradas (de la gerente y la camarera), junto a una grabación defectuosa, ni hacen llegar a otra conclusión, ni generan dudas sobre la decisión adoptada desde la perspectiva del principio in dubio pro reo.

En definitiva, se trata de meras alegaciones exculpatorias que se explican desde el punto de vista del estatuto de acusado. Y como resulta de sobra conocido, el alcance exculpatorio de las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, como regla, pertenece al ámbito de la valoración de la prueba ( STC 372/1993Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 13-12-1993 ( STC 372/1993 )), que compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios que presencian dicha prueba. No obstante, a los efectos del caso, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 17-12-1985 (STC 174/1985), 24/1997Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 11-02-1997 ( STC 24/1997 ) y 45/1997Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 11-03-1997 ( STC 45/1997 )), y en este caso sin duda se ha hecho; b) los denominados contra-indicios -como, v.gr., las coartadas o excusas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 01-12-1988 ( STC 229/1988 ) y 24/1997Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 11-02-1997 ( STC 24/1997 )), aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990Jurisprudencia citada STC, Pleno, 26-04-1990 ( STC 76/1990 ) y 220/1998Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 16-11-1998 ( STC 220/1998 )); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995Jurisprudencia citada STC, Pleno, 21-12-1995 (STC 197/1995), 36/1996Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 11-03-1996 (STC 36/1996), 49/1998Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 02-03-1998 ( STC 49/1998 ), y ATC 110/1990Jurisprudencia citada ATC, Sala Primera, 12-03-1990 ( ATC 110/1990 )). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

III. Por otra parte, cabe decir que no se ha infringido ningún derecho fundamental en el proceso de valoración de la prueba, y menos el derecho del acusado a no declarar contra sí mismo, ni se habría tenido en cuenta prueba nula alguna. Es cierto que al acusado confesó ante la policía la infracción, y en el acto del juicio se desdijo manteniendo su inocencia. Es esta última la prueba que se ha valorado, y como ya se ha dicho, la versión que de los hechos que ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado, y éste ha expresado sobradamente las razones por las que no la considera creíble, y porque se considera que su conducta ejecutada en el momento de tener lugar los hechos se convierte en elemento objetico de corroboración. Si este dato no se habría sido tenido en cuenta, igualmente se habría llegado a la misma conclusión condenatoria. Con independencia de la postura procesal mantenida por el acusado, lo cierto es que a la hora de obtener una sentencia condenatoria contra el acusado Amadeo se ha valorado la contundente prueba directa existente en su contra, mucho más allá de su negación de los hechos, y qué va desde la prueba directa derivada de las testificales de las víctimas, la de otros testigos que se encontraban en el lugar de los hechos y la de los policías, que ponen de manifiesto una determinada conducta del acusado en un momento dado, cómo las inequívocas circunstancias objetivas de corroboración existentes como son las lesiones que presentaban las víctimas nada más ocurrir los hechos, su conducta acudiendo a un centro sanitario, y las conclusiones que se extraen de los informes médicos forenses. Estas pruebas no admiten otra explicación para los hechos que la comisión de los delitos que se le imputan, o al menos ésta no ha sido proporcionada por el acusado. En este caso la conclusión condenatoria se impone a partir de la abundante prueba existente, por encima de la negación de la víctima.

Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Como dice al auto del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2021, plenamente aplicable a la tesis del recurrente, que considera que se ha considerado indicio adicional, la falta de verosimilitud de la versión expuesta por el recurrente, que " Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "siempre que concurran pruebas de cargo suficientemente serias de la participación del acusado en el hecho delictivo, la apreciación como indicio adicional -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no significa invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio "nemo tenetur", pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada" ( STS 231/2016, 17 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-03-2016 (rec. 1325/2015 ))".

Y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2021, " tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala coinciden en afirmar la exclusiva validez de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, a efectos de enervar la presunción de inocencia, pero es cierto que admiten determinadas excepciones que con carácter general exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos".Otra cosa es la valoración que se de dichas pruebas. La STS 665/2019, de 14 de enero dice que: "De manera reiterada la jurisprudencia de esta Sala ha avalado el valor probatorio de las declaraciones prestadas en fase de instrucción, cuando se producen retractaciones (por todas STS 265/2018 de 31 de mayo y las que ésta cita). Eso sí, requiere como exigencia condicionante de su propia idoneidad probatoria que se incorporen al plenario y sean en éste sometidas a contradicción. Generalmente la incorporación se hará a través de su lectura, al amparo delartículo 714 LECRIM. Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelada la persona declarante sobre las razones de su divergencia, siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo o acusado y decantarse por lo declarado en sumario o en juicio. Si bien en ocasiones el requisito formal de la lectura se ha relativizado, al considerar suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del citado artículo 714, o por cualquier otro que garantice la contradicción. Lo fundamental es que las preguntas y respuestas dadas en el plenario oral hagan referencia expresa a tales previas declaraciones, que queden patente las contradicciones, con oportunidad a quien las pronunció y ahora se desdice, de facilitar la explicación que estima pertinente sobre el cambio. Se trata de declaraciones respecto a las que el Tribunal sentenciador no ha gozado de inmediación, lo que aconseja que cuenten con algún tipo de corroboración procedente de circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS 936/98 de 13 de julio y 772/99 de 14 de mayo ) . Y sobre todo requiere que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el juicio oral ( STS 1618/97 de 22 de diciembre y 772/99 de 14 de mayo ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante."

CUARTO. - El segundo motivo del recurso del acusado era infracción de precepto sustantivo, por inexistencia del delito previsto en los artículos 149.1 y 148 del Código Penal, remitiéndose "por economía procesal" a lo argumentado en torno a la valoración de la prueba.

E l recurso es meramente instrumental y genérico, dado que no se discuten ninguno de los elementos de los tipos penales por los que se condena y debe ser desestimado, remitiéndonos igualmente a lo manifestado en el anterior fundamento. Al respecto de la calificación de los hechos coincidimos con lo argumentado en la sentencia de instancia, en la que se hace un estudio de los tipos por los que se condena y se aporta jurisprudencia interpretativa. En definitiva los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal, ya que Elias perdió la visión del ojo como consecuencia de los hechos independientemente de que el tratamiento médico efectuado con la implantación de una lente intraocular haya podido dejar el déficit de visión reducido en un 60%, siendo irrelevante la posibilidad de eliminar tal consecuencia a través de métodos médicos o quirúrgicos a los efectos de considerar cometido el delito; mientras que Humberto fue víctima de un delito de lesiones cometido con instrumento peligroso del artículo 148.1, lo que sin duda es el golpear el rostro de una víctima en la zona cercana al ojo con una botella, siendo el instrumento utilizado peligroso e idóneo para causar importantes lesiones.

QUIN TO. - Finalmente se invoca como motivo de recurso, infracción de precepto sustantivo, por falta de apreciación de la eximente de miedo insuperable y de la atenuante de confesión. Argumenta el recurrente que es incongruente la sentencia cuando toma como prueba la confesión del acusado, y, por otro lado, no se aprecia la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal. Y al respecto de la eximente de miedo insuperable, argumenta que efectivamente existe la amenaza seria, real e inminente de un mal, ya que el acusado se encontraba solo en un pub, recién llegado a España, habiendo una superioridad palmaria al encontrarse Humberto y Elias con sus amigos, y habiendo sido el acusado previamente agredido por los búlgaros, que le agarraron por el cuello.

La sentencia descarta la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en concreto la eximente de miedo insuperable del artículo 20.6 del Código Penal, ya que faltan los requisitos de tal y así la existencia de un mal basado en un hecho efectivo, real y acreditado que coloque al acusado en una situación de temor. Y también se descarta la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal ya que el acusado no la ha mantenido la confesión durante todo el procedimiento, y, así, aunque se personó ante la policía para confesar los hechos, negó su comisión en el plenario y sin que pueda apreciarse tampoco por analogía.

I.En lo que se refiere a la eximente de miedo insuperable, no existe ninguna duda de que la forma de actuar del acusado no tiene acomodo en tal causa de exención de responsabilidad criminal. No existía la amenaza de mal alguno contra el acusado que justificara su reacción. Ni lo era el previo malentendido que existió antes acusado y víctimas y que se solventó sin mayores consecuencias, ni el hecho de que una de las víctimas se acercara al acusado antes de marcharse pudo apreciarse como una amenaza real, seria e inminente de un gran mal, representándonos fácilmente la posibilidad de que el sujeto pudiera haber actuado de otra forma, siéndole exigible otra conducta distinta de la desarrollada ante "la presión" sufrida. Lo cierto es que las razones alegadas por su parte, que se encontraba solo en un pub, recién llegado a España, habiendo una superioridad palmaria al encontrarse Humberto y Elias con sus amigos, y habiendo sido el acusado previamente agredido por los búlgaros que le agarraron por el cuello , no tienen la idoneidad suficiente para justificar su reacción, o no responden a la realidad de los hechos o son sólo fruto de su imaginación.

La sentencia de 16 de noviembre de 2022 del Tribunal Supremo dice respecto a la concurrencia del miedo insuperable que: " el miedo, de larga tradición jurídica es considerado por la moderna psicología como una emoción asténica de fondo endotímico, y en su vertiente jurídica, como circunstancia eximente, ha sido analizado por la doctrina jurisprudencial, por todas SS. 783/2006 de 29.6 , 180/2006 de 16.2 y 340/2005 de 8.3 , que parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo ....se busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07-2001, núm. 1095/2001). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo....... En definitiva, como se expresaba en las SSTS. 143/2007 de 22.2 y 332/2000 de 24.2 , la doctrina de esta Sala ha requerido para la aplicación de la eximente: a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los nombres, huyendo de concepciones externas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

Y en el presenta caso, el hecho real y efectivo susceptible de causar temor no existió ni objetiva ni subjetivamente, porque no se explica una situación mínimamente convincente que la puede causar. Y no es sino una construcción posterior para justificar una reacción que es injustificable, teniendo sin duda posibilidades de actuar de conformidad con la ley, lo que le era exigible.

II.Y, por último, por lo que se refiere a la atenuante de confesión que no aprecia, procede ratificar el argumento de la sentencia de instancia, no sin antes poner de manifiesto la irrelevancia de la apreciación de dicha atenuante desde el momento en que según el artículo 66 regla primera del Código Penal, concurriendo una sola circunstancia atenuante se aplicará la pena en la mitad inferior de la que la ley fije para el delito. En este caso se le impone al acusado por el delito del artículo 149. 1 del Código Penal (que se desenvuelve en una horquilla de 6 a 12 años), la pena mínima de 6 años de prisión; y por el delito del artículo 147.1 y 148.1, aplicando las penas del artículo 147, por cuanto aun siendo constitutivas del delito del 148 no revisten especial gravedad las lesiones (tramo de pena de prisión de entre tres meses a tres años), se le impone la pena de 1 año de prisión.

El hecho de que técnicamente no se aprecie la atenuante de confesión, no impide que, a la hora de individualizar la pena, el Tribunal haya podido tener en cuenta el hecho de que acudiera a la policía a confesar unos hechos, sin que posteriormente mantuviera tal confesión en el acto del juicio. No por ello puede tildarse la sentencia de incongruente. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, señala que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, procederán con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, y razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 y como se reitera en numerosas resoluciones posteriores, " de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". Y en este caso es suficiente la motivación, que además se construye con criterios razonables .

Asumimos las razones que llevaron al Tribunal a descartar la atenuante de confesión prevista en el número 4 del artículo 21 del Código Penal: "la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a la autoridad". La STS 16/2018, de 16 de enero, con cita de la STS 427/2017 de 14 de junio, señala que " esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre ; 240/2012, de 26 de marzo ; 764/2016 de 14 de octubre ; 118/2017 de 23 de febrero ) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación&quo t;.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 650/2009 y 31/2010, y 192/2020) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2021, con referencia a la de 27 de febrero de 2020 (nº 84), resume la doctrina reiterada con respecto a la atenuante de confesión del artículo 21. 4º del Código Penal, indicando que ésta exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. A su vez se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

En el presente caso, es evidente que la confesión no se mantuvo a lo largo del procedimiento, y así en el acto del juicio se negó la autoría de las lesiones, habiendo sido objeto de recurso la condena. Y por ello mismo no se cumple el fundamento de tal causa de atenuación.

SEXT O. - Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación interpuesto se haya desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

E n atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,