Sentencia Penal 1/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 69/2022 de 09 de enero del 2023

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2.022, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, en la que se absuelve al acusado Ángel Daniel del delito de abuso sexual del que era acusado en las presentes actuaciones, por apreciar la eximente completa de responsabilidad penal de intoxicación plena por consumo de drogas tóxicas; y se establece la obligación de indemnizar de Ángel Daniel a María Rosario con la cantidad de 3.000 euros, en concepto de daños morales, aplicando a dicha cantidad el interés legal que proceda conforme art 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .

La sentencia dictada en la instancia califica los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 181. 1, 2 y 4 del Código Penal, pero absuelve al acusado por apreciar la concurrencia de la eximente completa por intoxicación plena por el consumo de drogas -en concreto cannabis- del artículo 20.2 del Código Penal . La sentencia concluye que cuando la víctima fue penetrada vaginalmente sobre las 5,30 horas del día 15 de junio por el acusado no podía prestar consentimiento, por encontrarse dormida, sin que sea necesario que se encuentre en un estado de inconsciencia, y además posiblemente afectada por el consumo de tóxicos y sin capacidad de reacción, lo que equivale a una disminución intensa de sus facultades mentales incompatible con una prestación libre del consentimiento en el momento en concreto en que tiene lugar la penetración vaginal del acusado. Y a esta conclusión se llega, por la declaración de la denunciante, coincidentes en las distintas fases del procedimiento, e incluso con la versión del acusado, respecto de la que sólo difiere en algunos aspectos, y así en concreto por lo que se refiere a la cantidad de porros de marihuana y cannabis que fumaron uno y otra, y al respecto de los hechos sucedidos en el sofá previamente a acostarse en la cama, con más o menos contenido sexual. Y respecto a los hechos sucedidos en la cama, afirmando la víctima que fue sobre las 5:30 cuando se despertó y pudo percibir a Ángel Daniel realizando el acto sexual por vía vaginal, y que en ese momento le dijo algo a Ángel Daniel, si bien no recuerda las palabras y él le contestó algo parecido a "si has sido tú la que te has tirado encima de mí", quitándose Ángel Daniel acto seguido de encima y continuando ambos durmiendo en la misma cama hasta las 9:30 horas, y siendo incapaz con posterioridad de darle cualquier explicación de lo ocurrido, ni personalmente ni por WhatsApp, resultando muy afectado hasta el punto de buscar ayuda psicológica, y teniendo en cuenta la versión del acusado que no es exculpatoria, y las 106 hojas de WhatsApp que se intercambiaron desde que se conocieron en una aplicación de internet el 31 de mayo de 2017 hasta que el día 20 de junio de ese mismo año la víctima bloqueara a Ángel Daniel (que son a juicio de la sala un elemento de prueba privilegiado para conocer la crónica de la relación existente entre ambos), que se llega a la conclusión inequívoca del profundo desconocimiento por parte de ambos de lo verdaderamente sucedido la noche de los hechos enjuiciados, y que es precisamente este desconocimiento lo que les produce a ambos una profunda desazón, que incluso motivó que el acusado buscara ayuda psicológica urgente. Y, concurre la eximente indicada, a pesar de que el acusado carece de rasgos psicopatológicos, y dado que el concepto intoxicación plena es normativo y no médico, y en este caso, a falta de pruebas médicas, se considera que la intoxicación fue fortuita y llevó el acusado una situación cercana a la inconsciencia, con plena anulación de sus facultades intelectivas y volitivas. Y se llega a tal conclusión a partir de la versión del acusado, de la denunciarte y analizando la relevancia narrativa que contienen los WhatsApp que se cruzaron ambos, además de la pericial del psicólogo Sr. Carlos Alberto, quién ratificó que el relato que le proporcionó sólo unos día después el acusado le pareció veraz; a lo que hay que añadir los indicios de lo ocurrido después de la penetración, ya que se cruzaron unas breves palabras, el acusado retiró el pene de la vagina, y en ningún momento insistió en continuar la relación sexual, continuando ambos en la misma cama y María Rosario durmiendo. Por último, en materia de responsabilidad civil, se fija una indemnización de 3000€, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 118 y 119 del Código Penal, al respecto de que la exención de responsabilidad criminal no implica la de la civil, y sobre la base de que los atentados contra la libertad sexual ocasionan per se perjuicios morales.

La acusación particular interpone recurso de apelación contra la referida sentencia alegando que ha existido infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos, en la determinación de la pena y en la responsabilidad civil, solicitando se dicte nueva sentencia por la que se imponga al acusado la pena de 10 años de prisión como autor de un delito de abuso sexual de los artículos 181.1, 2 y 4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y con las penas accesorias de inhabilitación especial para sufragio pasivo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas y prohibición de aproximación y comunicación a la víctima. La acusación se muestra totalmente disconforme con la apreciación de la eximente completa de responsabilidad penal por intoxicación plena por consumo de drogas tóxicas, y afirma la existencia de actividad probatoria inequívocamente acusatoria, que razonablemente es suficiente para enervar o destruir la presunción de inocencia constitucional. Para apreciar tal eximente no es suficiente afirmar que el acusado era adicto a las drogas, sino que tiene que demostrarse que estaban afectadas sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos por la intoxicación plena, y en este caso, no se ha acreditado, ya que solo consta que éste era consumidor de sustancias, no siendo posible saber ni el tipo de sustancia consumida, ni su cantidad, ni tampoco los efectos que produjo el sujeto. Por último, considera que la víctima ha sufrido un daño moral que debe ser indemnizado en 16000€.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente a este recurso, considerando que no cabe la apreciación de una exención de la responsabilidad criminal por consumo de drogas del artículo 20.2 del Código Penal, y que todo lo más podía existir una atenuación por el consumo de hachís que ambas partes reconocieron haber consumido con anterioridad al hecho ilícito (6 a 8 porros según el acusado y 1 compartido la víctima), al no existir ninguna prueba analítica, y dado que los peritos, si bien dijeron que este efecto puede producirse por los consumos, no es posible calcular el que se hubiera producido en el momento de los hechos, descartando que pueda existir memoria selectiva, y tanto la víctima como el acusado recuerdan lo sucedido con anterioridad y con posterioridad a los hechos y no mientras éstos estaban ocurriendo. En lo que sí se muestra conforme el Fiscal es en la cuantía de la responsabilidad civil.

Evid entemente se opone al recurso el acusado, remitiéndose a lo manifestado en su recurso supeditado de apelación que más adelante examinaremos, por lo que se refiere a la falta de prueba de los hechos, existiendo dudas más que razonables sobre el consentimiento y negando que existan daños morales.

Igua lmente interpone recurso de apelación supeditado la defensa del acusado, solicitando se dicte sentencia por la cual se revoque la apelada y se declare la absolución del acusado por falta de prueba de la existencia del delito, o bien de forma subsidiaria se ratifica la absolución por aplicación de la eximente del artículo 20.2 del Código Penal, revocando en todo caso la condena derivada de la responsabilidad civil del delito. Con carácter previo señala dos infracciones procesales, y así en primer lugar alega la incompleta práctica de la prueba pericial psiquiátrica y psicológica de parte realizada, en la medida que no se dio acceso a los peritos a la historia clínica de la denunciante, donde se hubiera podido verificar que la misma había recibido tratamiento psiquiátrico años antes a los efectos de valorar la credibilidad de su testimonio, lo que debe determinar la absolución del acusado; y en segundo lugar, señala la imposibilidad de que en el recurso de apelación se condene a quien ha sido absuelto en la instancia o se empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de hechos que impliquen reconsideración de las pruebas sin celebrar vista pública. A continuación, señala como primer motivo de recurso el error en la interpretación de las pruebas, ya que de ésta debe llegarse a la conclusión de la actuación voluntaria de ambos participantes en el encuentro sexual, resultando mucho más creíble la versión del acusado sobre el hecho de que tuvieron una relación tórrida en el sofá y que se fueran a la cama semi vestidos y que a partir de ese momento, a pesar de que ninguno de los dos recuerda lo ocurrido, a partir del cruce de palabras entre María Rosario y el acusado, diciendo ella " qué estás haciendo", y contestando él " pero si fuiste tú la que te pusiste encima", es mucho más razonable pensar que la relación fue consentida y querida. Como segundo motivo de recurso, alega la indebida aplicación del artículo 181.2 del Código Penal, siendo la versión del acusado mucho más persistente y creíble, añadiendo que el solo hecho de estar dormida no está contemplado en el artículo 181.2 del Código Penal. A continuación, considera que se ha aplicado de forma correcta la eximente del artículo 20.2 del Código Penal , y así el relato de hechos probados se recoge el gran consumo de porros realizado por el acusado esa noche hasta el punto de dejarle en estado de inconsciencia. Y, por último, se opone a la cantidad concedida en materia de responsabilidad civil, ya que no ha existido delito e incluso entendiendo que existe y aplicada la eximente, no puede afirmarse la existencia de daño moral.

SEGUNDO. - Antes de entrar en el fondo de los motivos de apelación esgrimidos por las partes, conviene detenerse en el estudio de las posturas procesales mantenidas por las partes, es decir, por la acusación particular, el Ministerio fiscal y el acusado, sin perder de perspectiva que nos encontramos con la apelación de una sentencia absolutoria, y que el acusado, que inicialmente no recurrió, se adhirió de forma divergente al recurso de apelación interpuesto por la acusación, al que a su vez se adhirió de forma parcial y convergente el Ministerio Fiscal.

I. Por una parte, la acusación particular solicita en su recurso que se revoque la sentencia absolutoria de la instancia y se condene al acusado a una pena de 10 años de prisión como autor de un delito de abuso sexual de los artículos 181.1, 2 y 4 del Código Penal, además de las penas accesorias, y ello sin solicitar expresamente la nulidad de la sentencia absolutoria dictada en la instancia, y para ello invoca infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos, en la determinación de la pena y en la responsabilidad civil. Esta petición pudiera ser correcta procesalmente si se considera que funda su recurso en el error de derecho padecido en la sentencia a la hora de calificar jurídicamente los hechos y determinar la pena, ya que se considera que los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual, pero a reglón seguido dicta una sentencia absolutoria por apreciar la eximente completa de intoxicación plena por el consumo de drogas, cuya concurrencia niega. Al fundar su recurso en un error de derecho padecido a la hora de apreciar la eximente, pudiera entenderse que no pida la anulación de la sentencia absolutoria, pero ocurre que de cara a valorar la concurrencia o no de la eximente por intoxicación plena por consumo de drogas, debe hacerse una nueva valoración de la prueba. Sobre el consumo y la afectación que éste puede tener en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto afectado hay que estar al resultado de las pruebas, y éstas no tienen por qué ser única y exclusivamente las pruebas analíticas, sino que pueden ser de otro tipo, como las testificales y las documentales.

Por otra parte,el Ministerio Fiscal se adhiere de forma convergente al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular pero solo de forma parcial, entendiendo que no debe aplicarse la eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal y sí solo una atenuante por el consumo de tóxicos.

Y, por último, nos encontramos con el recurso de apelación supeditado planteado por el acusado respecto del de la acusación particular, recurso de apelación divergente , en cuanto que aprovecha la ocasión para formular su propio recurso, pero en un sentido completamente contrario al recurso respecto del cual dice adherirse. Y, además incurre en el defecto procesal que imputa a la acusación particular ( cuando considera que el recurso de apelación planteado por ésta debía ser directamente desestimado por la imposibilidad de que en el recurso de apelación se condena a quien ha sido absuelto en la instancia o se empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de hechos que impliquen reconsideración de las pruebas sin celebrar vista pública); y sin solicitar expresamente la anulación de la sentencia, pretende una nueva valoración de la prueba que llegue a la misma conclusión absolutoria, pero sobre la base de la inexistencia del delito, y no de su existencia y la posterior apreciación de una eximente. La sentencia absuelve del delito de abusos sexuales considerando que éste existe y por aplicación de la existente completa de consumo de sustancias tóxicas, mientras que él pretende que se dicte una sentencia absolutoria negando la existencia misma del delito de abusos sexuales.

II. A) En relación con el recurso de apelación contra sentencias absolutorias, este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal, desde las sentencias dictadas con fecha 26 de noviembre de 2.018 y 7 de octubre de 2.019, tiene dicho que la adaptación a las exigencias constitucionales y europeas, llevada a cabo por la reforma operada en la LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de Octubre, impide condenar al acusado que haya resultado absuelto en primera instancia o agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas cuando el motivo esgrimido sea, precisamente, dicho error. En tales casos, el Tribunal superior podrá anular la sentencia siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (art. 790. 2º, 3), debiendo concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral, y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa (art. 792. 2º, 2). Por su parte, la STS 58/2017, de 7 de febrero, nos dice que el motivo adecuado para la impugnación de las sentencias absolutorias y su sustitución por otra de condena es el que, residenciado en el ordinal 1º del artículo 849 LECrim., tiene por fundamento la infracción de ley.

En otro orden de cosas, la STS 363/2017, de 19 de mayo -con cita de las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, 21/2009, de 26 de enero, 24/2009 de 26 de enero ó 191/2014, de 17 de noviembre, entre otras-, recuerda la quiebra de los principios de publicidad, inmediación y contradicción integrados en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de nuestra Constitución, que supone una condena "ex novo" a la hora de resolver un recurso de apelación contra una sentencia que en la primera instancia hubiera sido absolutoria, por cuanto que toda condena -afirma- para ser fiel a aquellos principios debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta y desarrollada en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción de la totalidad del acervo probatorio. Por ello -sigue diciendo-, cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena "ex novo" del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una mutación de los hechos probados que revierta la absolución en condena, si no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción.

De todo ello se deduce que existen dos vías para la pretendida modificación de una resolución absolutoria, bien que la impugnación se base en una errónea valoración del material probatorio, bien que se fundamente en una diversa interpretación de una norma. En el primer supuesto, esto es, cuando la revisión condenatoria se realice modificando la apreciación de los hechos se debe ser especialmente cuidadoso con los antedichos principios so pena de incurrir en una nulidad que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en no pocos supuestos (por todas, Sentencias de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) ó 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández). En el segundo, resulta admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica como sería modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll contra España; de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios contra España; de 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández contra España; de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España; de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Caler contra España; de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España; de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España y Sentencia de 14 de enero de 2020, caso Pardo Campoy c. España).

En idéntica línea, el Tribunal Constitucional en SSTC 143/2005, de 6 de junio , 2/2013, de 14 de enero y 88/2013, de 11 de abril , ha descartado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas, insistiendo en que " si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre) ".

El artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con las apelaciones contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, remite a los artículos 790, 791 y 792 de dicha Ley Procesal Penal. Y el artículo 792.2 establece que " la sentencia de apelación no podrá condenar al encasado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Por su parte, el párrafo 3º del artículo 790. 2 de LECrim afirma que " cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ". Insuficiencia o falta de racionalidad, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento son, pues, las únicas razones sobre cuya realidad permitiría el legislador, con estimación del referido motivo de impugnación, decretar la anulación de la sentencia que adoleciese de tales vicios o agravar, en su caso, la condena por ella impuesta.

No tiene encaje en este motivo, por tanto, la eventual discrepancia que pueda llegar a tenerse con la valoración probatoria que ha efectuado el Tribunal, por lo que lo que debe de hacerse en la alzada, consecuentemente, no es ponderar aquélla frente a la que se efectúa por las partes que la contradigan sino analizar, tan sólo, si la realizada por la sentencia impugnada se adecúa a las más elementales reglas de la lógica o si, por contra, se ha apartado de las máximas de experiencia o ha omitido cualquier razonamiento sobre cualquier prueba que sea verdaderamente relevante. Esto es, como sostiene una pacífica jurisprudencia, si las inferencias apreciadas por el Tribunal no resultan irracionales, arbitrarias o absurdas.

Además, en el supuesto que nos hallemos ante una sentencia absolutoria y, a la hora de apreciar cualquier eventual omisión en su fundamentación, no podemos acudir a idénticos parámetros que, si estuviésemos valorando un posible error en una resolución condenatoria, por cuanto el nivel de exigencia a la hora de fundamentar éstas resulta más elevado so pena de vulnerar la presunción de inocencia de la que goza a cualquier persona. Esto es, mientras que en las sentencias condenatorias el esfuerzo de fundamentación debe ser más riguroso para razonar a través del mismo el eventual enervamiento de tal derecho constitucional, la exigencia motivadora de las absolutorias únicamente debe de satisfacer el principio dirigido a la interdicción de la arbitrariedad.

B)Y, por otra parte, y en relación con la adhesión al recurso formulado de forma divergente por la defensa del acusado, con carácter previo a examinar si lo que pretende el acusado lo ha articulado correctamente , debemos llegar a la conclusión de que si bien es posible aprovechar al trámite de la adhesión a la apelación para formular un recurso divergente, lo cierto es que lo que pide el recurrente adhesivo debería haberse formulado a través de una petición expresa de anulación de sentencia, y no con una petición de revocación de la sentencia apelada y la declaración de absolución del acusado por falta de existencia del delito, por cuanto para llegar a tal conclusión debe hacerse una nueva valoración de la prueba, lo que no es posible realizar en esta instancia.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 10 de diciembre de 2021, " puede sostenerse la desaparición de toda limitación al ámbito de la adhesión por parte de aquella parte, que no recurrió inicialmente la resolución, pero que aprovecha el trámite de traslado del recurso interpuesto por otra parte distinta para formular la impugnación de la resolución en aquellos aspectos que la misma le pueda resultar desfavorable ". Y así, aunque la jurisprudencia inicial (fundamentalmente la de las Audiencias Provinciales respecto a los recursos que se plantaban contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo penal) a partir del sentido de la palabra "adhesión", que es la de apoyo, ayuda o colaboración con alguien o algo, solo contemplaban un recurso adhesivo como forma de apoyo al recurrente inicial; ésta Jurisprudencia ha sido superada por otra que mantiene una concepción más amplia del contenido de la impugnación de una sentencia a través de la adhesión a un recurso previo, ya que aunque el artículo 790 utilice la expresión "adherirse a la apelación" - y adherirse significa "sumarse" a algo-, a continuación dice "... ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convenga", términos de suficiente amplitud y generalidad que permiten plantear alegatos y peticiones distintas a las del apelante inicial, y que no hubiera sido necesario emplear si lo que se pretendía era regular la simple adhesión a una pretensión previa, pero sin contenido distinto. A lo que hay que añadir la interpretación que el Tribunal Supremo viene haciendo, desde el año 2005 del artículo 861 de la LE Criminal en relación con la adhesión al recurso de casación, disponiendo en el último párrafo que "la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan". El Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 27 de abril de 2005 abandona la tradicional y reiterada postura restrictiva del Alto Tribunal en relación con la adhesión al recurso de casación y acordó "... admitir la adhesión en casación, supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts. 846 bis b), bis d), bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Y la STC de 8 de octubre de 2007 (Sala Segunda), respecto al tema, avala la posibilidad de interpretación del recurso adhesivo en sentido contrario a las pretensiones del recurrente principal.

Sobre el tema del recurso de apelación adhesivo y de su configuración, si bien centrándose en el ámbito de la casación, la STS de 3 de marzo de 2.016 dice:

"El tema se ha discutido. Como es sabido la posición más tradicional de esta Sala Segunda rechazaba las adhesiones a un recurso que no consistiesen estrictamente en la asunción total o parcial de alguna de las pretensiones del recurrente principal. Esa rígida visión ha variado sustancialmente en los últimos años como consecuencia tanto de nuevas tendencias jurisprudenciales (auspiciadas en algún caso por la jurisprudencia constitucional) como de reformas legales, que han llevado a reinterpretar los escasos preceptos no alterados que disciplinan la adhesión en casación ( art. 861 in fine LECrim ). La ley no limita expresamente los motivos que pueden utilizarse a través de una adhesión. La interpretación más restrictiva se basa en el término -"adhesión"- utilizado.

La reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, ha admitido en el procedimiento abreviado el recurso adhesivo supeditado previamente implantado en la apelación del procedimiento ante el Tribunal del jurado. El reformado art. 790.1 LECrim permite a "la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado ... adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo".

La pretensión adhesiva puede ser convergente o divergente; o incluso contrapuesta a los intereses del recurrente principal. Puede ir más lejos de la impugnación inicial como sucede aquí: el Fiscal lleva la pretensión más allá que la acusación particular. Esta solo se quejaba por la penalidad. El Fiscal introduce un motivo por infracción de ley que quiere borrar el error de prohibición vencible apreciado.

En teoría nada debiera modular la institución de la adhesión el hecho de que juegue contra el reo o en favor suyo. Algunos, no obstante, entienden que cuando se vuelve contra la defensa se impone mayor rigor.

Algunas adhesiones suponen un solapamiento con el recurso principal (apoyos); otras, representan un auténtico contrarrecurso (pretensiones nuevas que perjudican al recurrente principal); finalmente podríamos calificar como ultrarrecurso el formato de adhesión que tenemos aquí: se va más lejos que el recurrente principal aunque secundando sus intereses. Son posibles también -no es este el caso- adhesiones preventivas, es decir aquéllas que se realizan pensando en una eventual estimación del recurso principal (supuesto contemplado en la STC 50/2002 de 25 de febrero , inspiradora del Acuerdo del Pleno de esta Sala de 2 de abril de 2005 que acordó admitir la adhesión en casación en los términos previstos en la Ley del Jurado: STS 577/2005, de 4 de mayo ).

En todo caso es imprescindible salvar el principio de contradicción.

La STC 43/2007 dispone al respecto :"Es reiterada doctrina constitucional que lo relativo al alcance y contenido de la adhesión a la apelación constituye una cuestión de interpretación de la legalidad ordinaria, cuya apreciación es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ex art. 117.3 CE , en la que este Tribunal no debe intervenir salvo que de ella se derive lesión de derechos fundamentales ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre ; 41/2003, de 27 de febrero ; 46/2005, de 28 de febrero ; 234/2006, de 17 de julio , por todas). En el contexto de tal doctrina, este Tribunal no ha rechazado en ningún momento la posibilidad de caracterizar a la apelación adhesiva como un verdadero medio impugnatorio a través del cual puedan deducirse pretensiones autónomas, incrementando con ello el alcance devolutivo del recurso de apelación principal, si bien nos hemos preocupado especialmente por salvaguardar las garantías procesales de la otra parte, de tal suerte que en los casos en los que hemos admitido que, con motivo de la adhesión a la apelación, el órgano judicial puede ampliar su cognición a extremos no contenidos en la apelación principal, hemos supeditado la regularidad de tal situación procesal, desde la perspectiva constitucional, a que haya existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva, a fin de garantizar las posibilidades de defensa. Incluso para ello hemos dicho que no es óbice que la Ley de enjuiciamiento criminal no previera el traslado del escrito de adhesión, pues la necesidad de tal trámite deviene de la obligación de preservar el principio de defensa de conformidad con lo dispuesto en el art. 24.1 CE (por todas, SSTC 158/2006, de 22 de mayo ; 234/2006, de 17 de julio ).

No es pacífica la aceptación de toda esa variada tipología de recursos adhesivos en casación. Cuando la adhesión opera en contra del reo y puede empeorar su situación algunos mantienen reticencias o escrúpulos especialmente si es el recurrente principal. Se arguye que, de admitir recursos de casación completamente desvinculados del recurso principal, y que podrían haber sido interpuestos dentro del plazo legal, se desnaturalizaría la esencia del recurso de casación. El recurso supeditado sólo se debiera admitir en casación, según estas posturas, cuando la adhesión sea una consecuencia necesaria del recurso inicial, es decir, cuando lo que se pretende es que el TS pueda disponer, en caso de estimar procedente la estimación del primer recurso, de la posibilidad de tomar en consideración pretensiones distintas del recurrente adherido que no fueron estimadas en la instancia.

Esta Sala admite ya abiertamente un recurso supeditado ampliatorio de los motivos del principal en dos supuestos: cuando introduzca un nuevo objeto de impugnación que beneficie al acusado y cuando se interponga por la parte a la que no ha causado gravamen la resolución impugnada, pero pudiera producírselo el eventual éxito del recurso del recurrente".

III. En el presente caso al tiene razón el acusado recurrido y a su vez apelante supeditado en que no se puede dictar nueva sentencia sin valorar directamente las pruebas personales, y sustituyendo el criterio del tribunal enjuiciador de la instancia por otro distinto impuesto por el Tribunal de apelación, pero ello es algo que también puede invocarse en su contra, siendo un argumento válido, con mucha más intensidad no sólo para establecer un agravamiento de la condena impuesta en la instancia, de tal manera que como consecuencia de una nueva valoración probatoria se consideren que no existen los presupuestos necesarios para aplicar la eximente de intoxicación plena por el consumo de sustancias tóxicas y procede la condena del acusado , sino también para realizar otra nueva valoración probatoria que llega a la conclusión de que no existe el delito de abusos sexuales del artículo 181. 1,2 y 4 que entiende concurrente la sala enjuiciadora, y que lo que ocurrió fue una relación sexual consentida, por cuanto esta conclusión igualmente implica una nueva valoración de la prueba practicada.

Repasado detenidamente tanto el inicial recurso de apelación planteado por la acusación particular, cómo el recurso adhesivo planteado por el acusado, y aunque en el primero de ellos se invoque formalmente la infracción de ley, lo cierto es que en cualquier caso se pretende una nueva valoración de las pruebas practicadas que va más allá de una incorrecta interpretación de la norma, bien sea para no entender concurrente la existencia de una exención de la responsabilidad criminal que se basa en el supuesto fáctico de encontrarse en el momento de cometer la infracción en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometer el delito o no se hubiera previsto o debido prever su comisión, o bien sea, para negar la existencia del delito de abuso sexual, por entender concurrente consentimiento en la relación sexual habida.

E n este sentido, y en relación con el recurso planteado por la acusación particular, formalmente fundado en la inflación de ley, hay que tener en cuenta que a lo largo de todo el relato de hechos probados, y en todos los acontecimientos en los que participaron la víctima y el acusado desde que este último fue a buscarla tras su viaje desde Salamanca, durante la cena, el paseo por el río, y posteriormente en el domicilio del acusado, se hace constar que en todo momento éste estuvo consumiendo porros, a lo que hay que añadir que igualmente se consigna en el relato de hechos probados que cuando estaba teniendo lugar la penetración vaginal, Ángel Daniel estaba en estado de inconsciencia, se despertó, e inmediatamente se separó de ella y después de una breve conversación, en la que ninguno recuerda lo que dijeron María Rosario se dio media vuelta en la cama y continuó durmiendo con Ángel Daniel. Son éstas las circunstancias de hecho en las que se funda la apreciación de la eximente, y que parece que tendrían que ser modificadas de entender que la misma no concurre, y como ya se ha dicho "para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere de una audiencia pública en la que sea oído el acusado, circunstancia no contemplada en la norma" ( SSTS 865/2015, 155/2018, y la de 12 de junio de 2019), y que la revocación a través del motivo de infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECRIM , debe limitarse a la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados sin verificar ninguna valoración de prueba nueva practicada en la instancia ( STS 865/2015, de 14 de Enero ).

Evidentemente, las consecuencias serían mucho más dramáticas si se entrara a valorar el primer recurso (el de la acusación), y si se estimara, ya que si bien técnicamente no supondría una condena "ex novo", por cuanto la sentencia dice que si existe el delito, sí que se produciría un agravamiento radical de la situación del acusado, y ello, a partir de una actividad probatoria no examinada directa y personalmente en vista pública por el Tribunal de apelación, y que llevaría a la modificación necesaria de los hechos probados fijados en sentencia, debiendo operar la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia, lo que va más allá de debate sobre cuestiones estrictamente jurídicas, y como ya se dijo el artículo 792.2 establece que " la sentencia de apelación no podrá condenar al encasado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos del artículo 790.2.". Partiendo de origen de una sentencia absolutoria, a la hora de apreciar cualquier eventual omisión en su fundamentación, no podemos acudir a idénticos parámetros que, si estuviésemos valorando un posible error en una resolución condenatoria, por cuanto el nivel de exigencia a la hora de fundamentar estos errores resulta más elevado, so pena de vulnerar la presunción de inocencia de la que goza a cualquier persona. Menos consecuencias desde la perspectiva de la presunción de inocencia, sería el pretender que se dicte una sentencia absolutoria por otra causa distinta, y así por la inexistencia del delito.

IV. Por otra parte, y al respecto de la infracción invocada por el acusado recurrente adherido de forma divergente, que se dice cometida por el hecho de que no se permitió a los peritos de parte propuestos por el acusado acceder al historial clínico de la víctima al objeto de poder realizar las pruebas periciales psiquiátricas y psicológicas propuestas (que debería determinar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 850.1 de la LECr por remisión del artículo 846 bis c la práctica de dicha prueba conforme a lo solicitado de forma reiterada), cabe decir, en primer lugar, que la práctica de esa prueba no se solicitó expresamente en la segunda instancia; en segundo lugar manifestar que dicha prueba se configuraba como una prueba pericial psicológica y psiquiátrica del acusado y no de la víctima, a la que no se iba a examinar directamente; y por último, deber mencionarse que conforme a lo establecido en el Estatuto de la víctima, aprobado por Ley 4/2015 de 27 de abril, son medidas de medidas de protección que deben ser respetadas (artículo 25) la necesidad de evitar que se formulen a la víctima preguntas relativas a la vida privada de que no tenga relevancia con el hecho delictivo enjuiciado, salvo que el juez o tribunal considera excepcionalmente que deben ser contestadas para valorar adecuadamente los hechos o la credibilidad de la declaración de la víctima. No se está enjuiciando aquí la personalidad o costumbres de la víctima sino un hecho concreto, no siendo necesario traer a colación aspectos privados que pertenecen a la intimidad de las víctimas, debiendo adoptar cuantas medidas de protección sean necesarias para evitar que el proceso se convierta en una nueva fuente de perjuicios, y en este sentido el artículo 22 del citado Estatuto establece la obligación de todas las operadores jurídicos que intervienen en la investigación o enjuiciamiento penal de adoptar de acuerdo con lo dispuesto en la ley las medidas necesarias para proteger la intimidad de todas las víctimas.

T ERCERO. - Partiendo de que ninguna de las partes ha pedido la nulidad de la sentencia, con devolución de las actuaciones al tribunal enjuiciador, y tras examinar detenidamente razonamientos expuestos por la sentencia y el contenido de los recursos, se llega a la conclusión inequívoca de que la sentencia dictada en la instancia debe ser confirmada . Independientemente de la forma de articular los recursos, concluimos que no existe insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia o apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia a la hora de valorar las pruebas u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Y este Tribunal, lo que debe hacer en la alzada, es analizar si la valoración de la prueba realizada por la sentencia impugnada se adecúa a las más elementales reglas de la lógica o si, por contra, se ha apartado de las máximas de experiencia o ha omitido cualquier razonamiento sobre cualquier prueba que sea verdaderamente relevante. Y efectivamente, la sentencia contiene una valoración lógica, racional y razonable de todas las pruebas practicadas, y siempre dentro de los cánones tradicionalmente utilizados.

Estamos de acuerdo cuando la sentencia califica los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 181 1.2 y 4 del Código Penal. Después de hacer un repaso de la doctrina jurisprudencial al respecto de la víctima que no puede prestar consentimiento debido a que, o bien se encuentra privada de sentido o con su voluntad anulada, ya que el juicio de voluntades debe ser mutuo en el acceso carnal, llega a la conclusión de que, en este caso, la víctima no tenía capacidad de decidir, y, por lo tanto, existe un vencimiento de su posible oposición, bien por su estado de inconsciencia, o bien provocado por la ingesta de drogas. Nos encontramos con una víctima privada de sentido, que no tiene por qué equivaler a víctima totalmente inconsciente, pudiendo incluir en dicho concepto aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas, como la merma de su estado de alerta con momentánea pérdida de los frenos inhibitorios que desemboca en anulación de las facultades intelectivas y volitivas, que no tiene por qué ser total sino en grado de intensidad suficiente para desconocer la relevancia de sus determinaciones por lo que se refiere a la sexualidad (para determinarse sexualmente), y puedan limitar su capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas qué pretenden aprovecharse de su debilidad; habiéndose admitido la modalidad de abusos sexuales incluso cuando la privación de sentido ha sido provocado por la propia víctima. Y, en el presente caso el relato fáctico es claro, encontrándose la víctima dormida y sin capacidad de reacción, lo que equivale a una disminución intensa de sus facultades mentales incompatible con una prestación libre del consentimiento, por ello se puede afirmar que la penetración vaginal del acusado se hizo sin el consentimiento de la víctima, tal y como se deduce de su declaración. La sentencia llega a tal conclusión a partir de la versión de la propia denunciante, sustancialmente coincidente tanto en comisaría, en instrucción y en el acto del juicio, y que incluso es coincidente con la del acusado, de la que difiere solo en algunos aspectos. Y entre éstos, el hecho de que el acusado manifestara que durante toda la tarde noche estuvieron fumando porros de marihuana y cannabis, y que incluso algunos los tenía ella, circunstancia ésta que viene negada por la víctima quien manifestó que ella no llevaba ningún porro, que consumió en el pasado, pero que no era cierto que estuvieran continuamente formando ambos, y que solo antes de acostarse dio un tiro a un porro. Y al respecto de los hechos sucedidos en la cama, en la que se acostaron sobre las 3:30 horas, manifestó la víctima que recordaba tener mucho sueño y acostarse con una camiseta y unas bragas, y que previamente esa noche, en el sofá, sólo se besaron en la boca, no siendo cierto (aspecto en el que difiere también con el acusado) que Ángel Daniel le metiera los dedos a la vagina, ni que ella le bajase los calzoncillos y le tocase, y que fue sobre las 5:30 horas cuando se despertó y pudo percibir a Ángel Daniel realizando el acto sexual por vía vaginal, notando el pene de Ángel Daniel en su interior y que en ese momento le dijo algo a Ángel Daniel si bien no recuerda las palabras y él le contestó algo parecido a "si has sido tú la que te has tirado encima de mí", quitándose Ángel Daniel acto seguido de encima y continuando ambos durmiendo en la misma cama hasta las 9:30 horas en la que se despertó estando totalmente desnuda, y que cuando le pidió explicaciones a Ángel Daniel él manifestaba no acordarse de nada, lo que le reiteró no solo durante todo el viaje a Salamanca no dándole ninguna explicación, ni siendo capaz de mirarle a los ojos; y, con posterioridad, cuando le pedía explicaciones por WhatsApp entre los días 15 y 18 de junio, le llegó a decir los últimos días que se encontraba muy mal, y que se iba a tirar por el balcón y que iba a ir a un psicólogo porque había hecho algo que no quería hacer, y que no quería que sucediera así, porque quería hacerle el amor de verdad, porque realmente era la persona que quería que siempre estuviese a su lado. Considera la sala enjuiciadora que al respecto de los hechos susceptibles de ser considerados abuso sexual, que las únicas pruebas que existen son la versión ofrecida por la denunciante, la del acusado que no es una simple versión exculpatoria, y las 106 hojas de WhatsApp que se intercambiaron desde que se conocieron en una aplicación de internet el 31 de mayo de 2017 hasta que el día 20 de junio de ese mismo año la víctima bloqueara a Ángel Daniel (que son a juicio de la sala un elemento de prueba privilegiado para conocer la crónica de la relación existente entre ambos), y valorando las mismas, se llega a la conclusión inequívoca del profundo desconocimiento por parte de ambos de lo verdaderamente sucedido la noche de los hechos enjuiciados, y que es precisamente este desconocimiento lo que les produce a ambos una profunda desazón, que incluso motivó que el acusado buscara ayuda psicológica urgente. Lo que sucedió sobre las 5:30 o 6 horas de la madrugada del día 15 de junio, momento en el que María Rosario, que estaba boca arriba, se despertó notando a Ángel Daniel encima suya con su pene introducido en su vagina, intercambiando a continuación unas palabras que ninguno de ellos fue capaz de recordar, para acto seguido darse la vuelta María Rosario, quien siguió durmiendo hasta aproximadamente las 9:30 h del día 15, es sin duda es un delito de abusos sexuales con acceso carnal vaginal cometido sobre una víctima privada de sentido que se hallaba dormida, y si bien existen algunas contradicciones en las versiones ofrecidas por ambos, carecen de relevancia a la hora de calificar los hechos. Entre esas contradicciones, el hecho de que la víctima negará ser consumidora de porros de manera habitual, lo que se contradice con sus mensajes de WhatsApp, o las existentes al respecto de lo que paso antes de acostarse en el sofá. Y en los mensajes que se intercambiaron víctima y acusado vía WhatsApp se entremezcla un intento por parte de ambos de encontrar una explicación a lo ocurrido, y manifestaciones recíprocas de cariño y reproches de la víctima al acusado. Estamos de acuerdo con esta valoración de la prueba, sin que haya nada que reprochar.

No hacen llegar a otra conclusión las alegaciones hechas valer por el acusado recurrente, en el sentido de que una correcta valoración probatoria debe llevar a la conclusión de la actuación voluntaria de ambos participantes en el encuentro sexual, resultando ser una relación voluntaria y deseada. Considera el recurrente que a partir de los mensajes de WhatsApp, se evidencia la existencia de deseo sexual, y que por ello resulta mucho más creíble la versión del acusado sobre el hecho de que tuvieran una relación tórrida en el sofá y que se fueran a la cama semi vestidos y que a partir de ese momento, a pesar de que ninguno de los dos recuerda lo ocurrido, a partir del cruce de palabras entre María Rosario y el acusado, diciendo ella " qué estás haciendo", y contestando él " pero si fuiste tú la que te pusiste encima", es mucho más razonable pensar que la relación fue consentida y querida, máxime cuando la reacción del acusado ante la frase de María Rosario fue parar lo que estaba sucediendo; y ante la existencia de dudas más que razonables sobre lo sucedido debe prevalecer el principio in dubio pro reo. Y como segundo motivo del recurso, sigue insistiendo que la versión del acusado es mucho más persistente reconociendo tanto lo que le perjudica cómo lo que le beneficia, a diferencia de lo que sucede con la versión de la víctima, ya que si verdaderamente hubiera dado solo un tiro a un porro, no se comprende cómo se encontraba dormida mientras ocurrían los hechos y estaba siendo penetrada y cómo siguió durmiendo con posterioridad, y el solo hecho de estar dormida no está contemplado en el artículo 181.2 del Código Penal, siendo inverosímil pensar en una persona que duerma tan profundamente, que quede privada de sentido. Vuelve a insistir en que la declaración de la víctima no es prueba de cargo válida y no es creíble, no cumpliendo los requisitos establecidos al respecto por la jurisprudencia cuando es única prueba de cargo, y así es de valorar, que la denunciante solo interpone denuncia cuando el acusado le dice que por consejo de su psicólogo debe romper la relación, y si esto hubiera continuado es más que dudable que se hubiera formulado; también es cuestionable su versión al tratar de minimizar la relación afectiva existente entre ambos, y el deseo materializado en el viaje de la víctima a Zamora para pasar la noche juntos por expreso deseo de ambos; y los datos periféricos existentes nos hablan de una relación consentida entre ambos.

Como vemos, reitera el recurrente una nueva valoración de la prueba distinta a la mantenida de la sentencia de instancia, pretendiendo sustituir el recurrente su propia versión sobre la valoración de la sala enjuiciadora, y pretendiendo igualmente que la sala de apelación asuma su interpretación sin ser destinatario nato de las pruebas practicadas, debiendo reproducirse al respecto lo ya argumentado sobre la inexistencia de falta racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia o apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia a la hora de valorar las pruebas. Debe añadirse que la existencia de consentimiento a la relación sexual debe valorarse en relación con el acto concreto, sin que el hecho de que haber consentido relaciones sexuales previas, o haber predispuesto las futuras que puedan ser tenidas, sea determinante a la hora de concluir la existencia de consentimiento. Pueden ser factores que ayuden a interpretar la existencia o no de consentimiento en el momento concreto en el que se plantea la relación sexual, pero no operan como presunciones, y en el presente caso la sala enjuiciadora ha llegado a la conclusión, que compartimos, del profundo desconocimiento por parte de ambos de lo verdaderamente sucedido en la cama, en la noche de los hechos enjuiciados. Y efectivamente puede ocurrir que se consientan unos actos sexuales y no otros, y que respecto a estos últimos pueda cometerse un delito contra la libertad sexual. Desde este punto de vista nos resultan intrascendentes de cara a valorar la existencia o no del consentimiento en el momento en cuestión, datos como que la víctima hubiera aceptado ir a casa del acusado y pernoctar en ella, que hubieran tenido relaciones sexuales previas en el sofá y con que alcance,... ya que desde el momento en que se expresa claramente una negativa a seguir una relación sexual iniciada, la controversia al respecto del consentimiento debe derivarse a este aspecto del encuentro sexual, de tal manera que si dice uno de los intervinientes que hasta aquí hemos llegado, el otro debe aceptarlo no pudiendo invocar ninguna imposibilidad física para ello. En este caso, debemos partir de que la víctima no pudo expresar consentimiento en el momento del concreto acto sexual enjuiciado, ya que se encontraba dormida y/o en un estado de afectación que se lo impedía. Los delitos contra la libertad sexual deben interpretarse de conformidad con el Convenio del Consejo de Europa sobre la prevención y la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica - conocido como el Convenio de Estambul- de 11 de mayo de 2011, instrumento necesario para poder definir el delito de violación, que recuerda, en su aplicación, las normas internacionales y regionales de derechos humanos, así como el Estatuto Jurídico de la Corte Penal Internacional. Y se dice en dicho Convenio que "El consentimiento (en estos delitos) debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes; y que la especifica referencia que se hace en el Convenio de Estambul al consentimiento, como manifestación del libre arbitrio de la persona en función del contexto, deja clara la imposibilidad de interpretar una ausencia de resistencia física como tal voluntad, la misma debe manifestarse de forma expresa o deducirse claramente de las circunstancias que rodean al hecho". Dice actualmente el segundo inciso del primer apartado del artículo 178 del Código Penal, tras la modificación introducida por la Disposición Final cuarta de la Ley Orgánica 10/2022 del 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual, "sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona". Y en el presente caso este consentimiento no podría expresarse dada la situación de la víctima, y por eso hay delito de abuso sexual en el momento en que tienen lugar los hechos, en la actualidad agresión sexual.

E igualmente resulta indiferente que cuando el artículo 181.2 del Código Penal, vigente en el momento en el que ocurrían los hechos, define lo que en todo caso deben considerarse abusos sexuales no consentidos ( los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos o drogas o cualquier otra sustancia natural o química...), no incluya expresamente la situación de víctima dormida, ya que en todo caso nos encontramos dentro del supuesto de persona privada de sentido, ya que es evidente que durante el sueño no se puede prestar un consentimiento consciente, y ello con independencia de que a la mayor o menor profundidad de este sueño hayan contribuido sustancias tóxicas. Concretamente establece actualmente el segundo apartado del artículo 178 del Código Penal, tras la modificación introducida por la Disposición Final cuarta de la Ley Orgánica 10/2022 del 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual que "a los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad".

CUARTO. - I. Y, al igual que se afirma que lo sucedido es un delito de abuso sexual con acceso carnal sobre víctima privada de sentido, en la actualidad delito de agresión sexual tras la reforma operada en los delitos contra la libertad sexual por la Ley Orgánica 10/2022 , se comparte la conclusión a la que llega la sala enjuiciadora por lo que se refiere a la apreciación en el acusado de una eximente completa por intoxicación plena por el consumo de drogas del artículo 20.2 del Código Penal , siendo el consumo de cannabis compatible con el diagnóstico por intoxicación por cannabis (292.89 según criterios del DSM- 5, que puede producir alteraciones de los instintos primarios, y alteración de las capacidades volitivas), para cuya aplicación, razona, no es precisa que nos encontremos con una persona que tenga rasgos psicopatológicos y, de hecho, el acusado no los tiene según evaluación psicopatológica realizada por los psiquiatras Sixto y Teodulfo. Debiendo considerarse qué el concepto intoxicación plena es normativo y no médico, en este caso, y a falta de pruebas médicas o analíticas, se concluye que la intoxicación fue fortuita e impidió al acusado comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (capacidad volitiva e intelectiva). Se extrae esta conclusión de la versión que ofrece el propio denunciado sobre el consumo reiterado de porros (6 a 8 porros que consumieron entre el acusado y la denunciante en la tarde noche de los hechos enjuiciados), y analizando la relevancia narrativa que contienen los WhatsApp remitidos por el acusado a la denunciante tras la noche de los hechos enjuiciados, y la pericial del psicólogo Sr. Carlos Alberto, quién ratificó el informe de intervención emitido en el acto del juicio, en el sentido de que el primer contacto que tuvo con el acusado fue el lunes 19 de junio por vía telefónica, recibiéndolo el día 21 de junio, y que éste vivió los hechos con angustia y ansiedad, dado que lo ocurrido podía dar la imagen de que era una mala persona, manifestando que el relato le pareció veraz. Se llega a la conclusión de que el consumo de cannabis produjo el acusado una situación cercana a la inconsciencia, con plena anulación de sus facultades intelectivas y volitivas, como refiere de forma gráfica a lo largo de los distintos WhatsApp que remitió a la denunciante en los días inmediatamente posteriores a la producción de los hechos enjuiciados, en los que se manifiesta por ambos desconocer como se llegó a la situación ahora enjuiciada (penetración vaginal del acusado a la denunciante). Y a esta misma conclusión se llega si se analiza lo que ocurrió cuando María Rosario se despertó, teniendo lugar entre ellos una conversación que ninguno recuerda, y que ante la sorpresa de ella, el acusado retiró el pene de la vagina, y en ningún momento insistió en continuar la relación sexual, continuando ambos en la misma cama y María Rosario durmiendo.

La acusación particular recurrente se muestra totalmente disconforme con la apreciación de la eximente completa de responsabilidad penal por intoxicación plena por consumo de drogas tóxicas, y afirma la existencia de actividad probatoria de signo inequívocamente acusatorio, que razonablemente es suficiente para enervar o destruir la presunción de inocencia constitucional y no para apreciar la referida eximente. Para estar en presencia de esta última no es suficiente afirmar que el acusado era adicto a las drogas, sino que tiene que demostrarse que estaban afectadas sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos por la intoxicación plena, y en este caso, no se ha acreditado, ya que solo consta que éste era consumidor de sustancias, no siendo posible saber ni el tipo de sustancia consumida, ni su cantidad, ni tampoco los efectos relevantes que produjo el sujeto, y solo consta que estuvo consumiendo drogas.

II.El Tribunal Supremo ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). La carga de la prueba de los elementos que configuran cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y en el caso de la eximente, las bases para apreciar la anulación de la conciencia y voluntad del sujeto a la hora de perpetrar el acto, corresponde a la defensa, de la misma manera que igual carga probatoria pesa sobre la acusación para acreditar los hechos que se exigen para la condena ( SSTS de 20 de abril de 2017 y 12 de junio de 2019). A lo que hay que añadir que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pues ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 38/2013, de 31-1; 116/2013, de 21-2; 251/2013, de 20-3; 516/2013, de 20-6; 526/2013, de 25-6).

En cuanto a la eximente de intoxicación plena por consumo ;de bebidas alcohólicas, el Código Penal contempla la misma junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos ( artículo 20.2 Código Penal), siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez o el consumo de drogas dará lugar a una eximente incompleta. Se exige en al art. 20.2 CP que se produzca ese estado "al tiempo de cometer el delito", pero, también, su afectación a la conciencia y voluntad del sujeto de anularle o limitarle de forma grave su capacidad a la hora de ejecutar el acto, y, por ende, afectando a la imputabilidad, siendo preciso que conste claramente este segundo presupuesto de forma clara, palpable, razonada y razonable en la sentencia. Además es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol, o que había bebido bastante sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

En definitiva, para apreciar una circunstancia que exima o aminore la imputabilidad del sujeto, es preciso no solo la presencia de la causa biopatológica, sino también la constatación de la afectación real de las bases de la imputabilidad y determinar la intensidad de tal afectación. No es suficiente, con ello, con precisar la causa que las origina, es obligado especificar los efectos producidos en el caso concreto.

III.Repasados los medios de prueba que han sido practicados en este caso, y la valoración realizado en sentencia, que se comparte, se concluye que existió una intoxicación muy importante por el consumo de marihuana o cannabis, que llevó al acusado a la anulación de sus facultades intelectivas o volitivas, y que esta conclusión se extrae de elementos fácticos que se derivan de la declaración del acusado, de la declaración de la denunciante, de la testifical pericial del psicólogo que atendió al acusado en los días siguientes a los hechos, y de todo el conjunto de indicios que se derivan de los mensajes de WhatsApp que con posterioridad a la ocurrencia de los hechos se cruzaron entre el acusado y la denunciante, e incluso los anteriores a los hechos, y que nos permiten tener una crónica privilegiada de todos los aspectos de la relación que mantuvieron acusado y víctima ( cómo se inició la amistad, cómo surgió entre ambos el enamoramiento, cómo alternaban los mensajes con alguna visita, y como finalmente el día en el que suceden los hechos habían quedado de común acuerdo en que la denunciante visitará al acusado en su domicilio donde se iba a quedar a dormir, los hechos que sucedieron esa noche, y el padecimiento o sufrimiento que originó en ambos no saber exactamente lo que había ocurrido). Los elementos necesarios para apreciar la eximente de intoxicación plena por el consumo de drogas no solo pueden ser acreditados por prueba científica o analítica, sino que existen otros medios de prueba que permiten acreditar los elementos fácticos necesarios para poder apreciar tal eximente. Y en este caso, se considera creíble al acusado cuando manifiesta el gran consumo de porros que realizó en las horas previas a los hechos, versión parcialmente ratificada por la propia denunciante en cuanto al consumo y no por lo que se refiere a la cantidad, quien igualmente manifestó no explicarse cómo pudo ocurrir lo aquí enjuiciado, y esta afirmación se considera corroborada por la prueba documental consistente en el intenso intercambio de WhatsApp que tuvo lugar tras ocurrir los hechos y en el que tanto acusado como víctima manifestaron desconocer lo ocurrido en la madrugada de ese día, lo que le generaba gran malestar, e igualmente viene ratificado por la actuación del acusado nada más ocurrir los hechos que le llevó a buscar asistencia psicológica urgente siendo, ello algo que quedó acreditado por él informe de intervención realizado por el psicólogo señor Carlos Alberto, y que ratificó en el acto del juicio. Por lo demás, el resto de las periciales practicadas pusieron de manifiesto que era posible que el consumo de marihuana o porros pudiera producirse una situación como la narrada por el acusado. Evidentemente el informe de imputabilidad del acusado realizado por el médico forense Sr. Juan Pablo y que fue ratificado en el juicio ( donde se consigna que la versión proporcionada por el denunciante y el denunciado cumple criterios de intoxicación por cannabis el día de autos); como la pericial igualmente ratificada del psiquiatra Sr. Sixto a instancia de la defensa (que deduce, de la versión proporcionada por el acusado y del cruce de WhatsApp entre acusado y víctima la existencia de un consumo habitual y en el día de los hechos desproporcionado de cannabis, que puede producir intoxicación con alteración de la capacidad de juicio, de pensamiento, alteraciones neuro sensoriales y cuadros disociativo); no pueden actuar sino como pronóstico o hipótesis de lo que pudo ocurrir ese día, pero para lo que sí son válidos son para afirmar que médicamente es posible que el consumo desproporcionado de porros puede producir el efecto que exige el artículo 20.2 del Código Penal para eximir la responsabilidad penal, esto es afectación intensa de las capacidades intelectivas y volitivas que impiden al sujeto comprender lo que está sucediendo o actuar conforme a esa comprensión.

La pericial psiquiátrica aportada por el acusado, y elaborada por D. Andrés nos ilustra sobre los efectos posibles que el consumo de cannabis puede producir en el sujeto y así la alteración de la capacidad de juicio, de la capacidad de pensamiento, junto con alteraciones neurosensoriales y la posibilidad de aparición de cuadros disociativos, y ese contexto pudo aparecer en el acusado a la vista de la crónica de lo sucedido que contienen los WhatsApp intercambiados al respecto de lo sucedido ese día; y en relación con la posibilidad de relaciones sexuales íntimas en ese estado, manifestó que el consumo puede producir confusión mental y libera los instintos primarios de la persona, y de ahí que las personas que consumen porros puedan tener un hambre exagerada, siendo la faceta sexual otra manifestación de los instintos primarios de la persona. Por lo demás este psiquiatra, como el médico forense que realizó el informe sobre la imputabilidad del acusado, al igual que el psicólogo clínico Sr. Bernardo que elaboró un informe en parecido sentido, descartaron cualquier tipo de alteración psicopatológica en el acusado, añadiendo el médico forense que el cuadro relatado por éste y por el denunciante cumple los criterios por propios de la intoxicación por el consumo de cannabis. Añadió el psiquiatra que atendidos los WhatsApp que se intercambiaron víctima y acusado, se desprende que por parte de este último existía un consumo habitual y existió el día de los hechos un consumo desproporcionado.

QUINTO.- Finalmente, procede mantener la cantidad concedida en materia de responsabilidad civil por parte de la sala enjuiciadora, que fija una indemnización de 3000€, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 118 y 119 del Código Penal, al respecto de que la exención de responsabilidad criminal no implica la de la civil, y sobre la base de que los atentados contra la libertad sexual ocasionan per se perjuicios morales de difícil cuantificación en una persona, llegando a la conclusión de que procede la cantidad indicada dado que María Rosario no precisó tratamiento psicológico y psiquiátrico más allá de una visita a una psicóloga de una asociación durante dos o tres días.

Es este un aspecto que recurren tanto la acusación particular, que considera que la víctima ha sufrido un daño moral que debe ser indemnizado con la cantidad de 16000 €, como la defensa del acusado, que se opone a la cantidad concedida en materia de responsabilidad civil, ya que no ha existido delito e incluso entendiendo que existe y aplicada la eximente, el daño moral indemnizable requiere padecimiento o sufrimiento psíquico, algo no acreditado en este caso, debiendo además destacarse la gran cantidad de contradicciones existentes en la víctima; y además, utilizando el baremo de tráfico con carácter analógico, llega la conclusión que el daño moral está incluido en los daños ya indemnizables que en este caso son inexistentes. Por su parte el Ministerio Fiscal está conforme con la cantidad establecida en sentencia.

Al respecto de la procedencia y cuantía establecida en sentencia respecto a la responsabilidad civil, procede reproducir los argumentos esgrimidos en la sentencia de instancia, que se asumen, y que cabe aquí dar por reproducidos en el sentido de que ha de considerarse que los hechos enjuiciados -delito sexuales- son de los que hacen surgir implícitamente una presunción de daño moral, según ha reiterado el Tribunal Supremo, que no precisan de prueba suplementaria, y que en este caso difícilmente puede negarse que exista, atendida la naturaleza y las peculiaridades de los hechos (penetración vaginal producía en un estado de inconsciencia), y son de los que producir en la víctima sensaciones de desasosiego, pesadumbre y preocupación y miedo.... En este caso basta valorar el contenido de los WhatsApp que se cruzaron víctima y acusado para entender concurrente la existencia de este daño moral, y los sentimientos expresados en la víctima de sufrimiento por desconocer exactamente lo que había ocurrido, que afortunadamente y tal como declararon la psicóloga y trabajadora social del equipo psicosocial fueron solventados razonablemente rápido por la víctima. Y, en cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas (cuantía de la indemnización), este Tribunal considera procedente mantener la indemnización de 3.000 euros, por considerarla proporcional y ajustada a la entidad del daño moral sufrido.

Como reitera, entre muchísimas resoluciones, el auto del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2022, " Hemos dicho que el reconocimiento de una indemnización por daño moral, en delitos como el que nos ocupa, es conforme a la doctrina de esta Sala que sostiene que, a diferencia de los daños materiales, los morales no necesitan, en principio, probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos declarados probados ( SSTS de 29 de junio de 1989 , 18 de junio de 1991 , 7 de julio de 1992 ). Compartimos con las Salas sentenciadores que las concretas circunstancias en las que se produjo la penetración vaginal, en un estado de semiinconsciencia de la perjudicada, y sin que esta pudiera reaccionar adecuadamente, supusieron una afectación para la víctima que permite reconocer a su favor, sin un mayor esfuerzo probatorio, una indemnización por daño moral. Tal y como expusimos en, entre otras, nuestras SSTS 832/2007, de 5-10 , y 643/2007, de 3-7 , en estos casos, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (Cfr. STS de 5-10-2007, nº 832/2007 ; STS de 3-7-2007, nº 643/2007 ).En lo que se refiere al importe de la indemnización, hemos indicado que cuando se trata de daños morales, frente a los de naturaleza material y física, económicamente evaluables, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son sus consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base en que se fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 479/2012, de 13-6 )".

SEXTO. - Por lo que se refiere a las costas procesales, habiendo desestimado totalmente los recursos de apelación interpuestos por la acusación particular y por la defensa del acusado, que las costas de esta segunda instancia deben declararse de oficio ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); estableciendo este mismo precepto que el Ministerio Fiscal está exceptuado de la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,