PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, por la que se condenó a los ahora recurrentes como autores penalmente responsables de los delitos expresados en el antecedente de hecho segundo de esta resolución, se alzan todos ellos frente a aquel pronunciamiento condenatorio con fundamento en los diferentes motivos en los que se sustentan sus respectivos recursos de apelación.
- La representación procesal de Ildefonso y Angelica articulan su recurso con fundamento en los siguientes motivos: en primer lugar, por quebrantamiento del art. 18.3 de la CE en relación con el art. 11.1 de la LOPJ al cuestionar la resolución judicial por la que se acordó la intervención de las comunicaciones telefónicas en la medida en que, en su opinión, no había indicios que la justificaran y que la medida de intervención constituía una mera investigación prospectiva; el segundo motivo lo es por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al considerar que no se había practicado prueba suficiente de cargo en orden a fundamentar la condena impuesta por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas. Dentro de este motivo cuestiona la prueba de cargo que fue valorada por el tribunal de enjuiciamiento, al considerar que los seguimientos que se llevaron a cabo por los efectivos policiales en modo alguno evidenciaron la participación de los acusados en los robos que se les imputan; o que tampoco había podido atribuirse a los acusados la titularidad de los teléfonos que se les atribuye; o que el informe sobre la geolocalización de los terminales tampoco les ubicó en aquellos lugares; o que las transcripciones telefónicas eran insuficientes para convertirse en prueba de cargo puesto que cuestiona su selección o el modo en el que identificaron a los interlocutores pues dice que tampoco hubo ninguna prueba fonométrica con la que los identificara. En definitiva, sostiene que la prueba indiciaria deviene insuficiente para sustentar en ella la declaración de responsabilidad por todos los robos que les atribuye la acusación. Y el tercer motivo de apelación lo es por infracción de ley, al impugnar la inaplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada. En consecuencia, interesa, en primer término, la libre absolución de ambos acusados y, subsidiariamente la reducción de la pena impuesta.
- Por su parte, la representación procesal del otro acusado, Prudencio, también impugna la sentencia y los hace con arreglo a los siguientes motivos: en primer lugar, por vulneración del derecho al secreto de las telecomunicaciones al considerar que en el momento en el que se dictó el auto habilitante de la intervención no había motivo alguno que justificara aquella medida y menos aún en relación al recurrente; en segundo lugar, por error en la apreciación de la prueba con la consiguiente lesión del derecho a la presunción de inocencia y dentro de este motivo cuestiona el resultado de las vigilancias policiales, de las intervenciones telefónicas y de la diligencia de entrada y registro al considerar que ninguna de ellas son concluyentes para sustentar una declaración de responsabilidad penal por los delitos objeto de acusación; en tercer lugar, cuestiona la apreciación del delito de grupo criminal al considerar que simplemente se trata de un supuesto de mera codelincuencia; en cuarto lugar, considera, además, que su intervención, en todo caso, tan solo lo sería como simple cómplice; en quinto lugar, interesa la apreciación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada; en sexto lugar, solicita la apreciación de la atenuante analógica de toxicomanía; en séptimo lugar, impugna la apreciación de la agravante de reincidencia al no constar la fecha en la que el penado dejó efectivamente extinguida la pena impuesta por un tribunal italiano; y ya por último, en octavo lugar, impugna la expulsión de territorio español que fue acordada en la resolución impugnada.
SEGUNDO. - Interesan ambos recurrentes la nulidad de las intervenciones telefónicas autorizadas en las actuaciones en la medida en que consideran que se acordó en base a unos indicios insuficientes que la justificaran, de modo que la medida de intervención constituía una mera investigación prospectiva.
Este motivo ya fue alegado como cuestión previa al inicio de la sesión de juicio oral y pospuesta su resolución a la sentencia, en la que se desestimó aquella pretensión con arreglo a los pormenorizados motivos y razones que se recogen en el primero de los fundamentos de la resolución impugnada.
Son numerosas las resoluciones que exigen la motivación de todas las resoluciones judiciales en las que se adoptan medidas altamente intrusivas para los derechos fundamentales. En este sentido, por citar alguna de las más recientes, como la STS 253/23, de 12 de abril, dice que " para que tales restricciones puedan hacerse efectivas es preciso que, a partir de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida. La decisión al respecto corresponde exclusivamente del poder judicial, concretamente al Juez de Instrucción, a quien compete la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada." Y añade que " El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención. Esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez ( SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 y 26/2010 )."
Además, también se ha señalado que la ponderación de la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3; 165/2005, FJ 4; 219/2006; 220/2006; 239/2006 y 253/2006).
Y, en particular, respecto a los indicios idóneos para acordar la diligencia de intervención telefónica también ha dicho que si bien es cierto que deben de ser " algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 )."
Pues bien, en el presente caso se acordó la interceptación de las comunicaciones telefónicas a partir de la petición de los agentes de los Mossos d'Esquadra que habían iniciado una investigación relacionada con la comisión de varios delitos de robo con fuerza en casas habitadas, investigación en la que identificó a Ildefonso que a su vez se relacionaba con otras personas, entre ellas Angelica, que residían en el mismo domicilio. En el curso de aquella investigación policial, en el que se llevaron a cabo varias diligencias de seguimiento, se localizó a ambos investigados en dos fechas diferentes, el 16 y el 31 de octubre, en la URBANIZACION000 de la población de Badalona, precisamente la misma urbanización en la se cometieron dos robos con fuerza en unas viviendas allí situadas. Además, también pudo averiguarse que Angelica efectuó un envío de una cantidad relativamente importante de dinero (3.600 euros) a una persona residente en Albania pese a que no constaba, ni tampoco consta, que el acusado dispusiera de recursos suficientes o que contara con alguna ocupación laboral. Y ya por último, en aquel momento también se hizo referencia a que los agentes encargados de la identificación les identificaron como las personas que aparecían en unas imágenes grabadas por la cámara de seguridad de un vecino de un inmueble en el que se llevó a cabo una tentativa de robo, y aunque esta identificación no fue suficiente para atribuirles este hecho en la sentencia, sí que fue en aquel momento un indicio suficiente, junto con el resto, para justificar la petición de intervención telefónica.
Precisamente toda esta información fue la que acertadamente valoró la sentencia de instancia al considerar que de ella se " desprenden hechos indudablemente objetivos (los derivados de las diligencias de vigilancia, sobre todo) que, tras ser analizados en su globalidad provocan un pensamiento indefectible: "demasiadas coincidencias". En efecto, dos personas, que viven en Barcelona, se dirigen juntas a una urbanización (muy) apartada de Badalona, en dos días diferentes que coinciden con dos días en los que se denuncia la comisión de sendos delitos de robo en casa habitada (hechos calificables como tal), coincidiendo, además, que están en la urbanización en un lapso temporal que vuelve a coincidir con el momento en que se ha podido cometer los hechos." pues son " indicios y son objetivos, porque para cualquiera son indicativos de la responsabilidad de los investigados en la comisión de unos delitos concretos. No se trata de una inferencia forzada, con exceso de imaginación, una inferencia arbitraria", consideración, valoración y criterio que también compartimos íntegramente en esta alzada pues el auto acordando aquella diligencia se asienta en una información contrastada que la convertía en una información que constituía algo más que en unas simples sospechas, lo que justificaba la adopción de aquella medida que por lo demás resultaba ser necesaria, idónea y adecuada para el adecuada investigación de los hechos, como así sucedió con el resultado que se obtuvo a través de aquella diligencia judicial de investigación.
E igualmente es adecuada, necesaria, idónea y proporcional la intervención de los teléfonos de Ildefonso y de Prudencio, este último por primera vez, a través de la resolución judicial de 31 de diciembre de 2020, pues en este caso la medida se adoptó en base a una solicitud policial que proporcionaba una relevante información ya que a raíz de las investigaciones policiales pudo comprobarse que alquiló un vehículo en el que los investigados se desplazaron a una urbanización en la que se perpetró un robo; también pudieron comprobarse los contactos telefónicos que mantuvieron con los titulares de los teléfonos intervenidos; o el resultado de las vigilancias policiales que permitieron comprobar que los tres investigados se trasladaban en coche a La Roca del Vallés coincidiendo con el mismo lapso temporal en el que se denunciaron dos robos con fuerza en dos domicilios próximos.
En definitiva, las decisiones judiciales acordando las intervenciones telefónicas se hallan plenamente justificadas con arreglo a la información policial aportada al Juez de Instrucción, con lo que se trata de una medida plenamente adecuada, idónea y necesaria para el correcto esclarecimiento de los hechos investigados y la identificación de las personas eventualmente responsables de los delitos objeto de imputación, como así resultó del contenido de las comunicaciones que mantuvieron entre ellos así como la ubicación de sus terminales telefónicos a través del sistema BTS, lo que determina la desestimación del primer motivo conjunto de apelación.
TERCERO. - A través del siguiente motivo ambos recurrentes impugnan la valoración judicial de la prueba al considerar insuficientes los indicios incriminatrorios en los que se asienta la sentencia impugnada.
2.1- Con carácter previo al examen de estos motivos debemos hacer dos consideraciones previas.
En primer lugar, recordar que la función revisora que legalmente corresponde a este tribunal de apelación consiste en confrontar lo pretendido por el recurrente y lo apreciado en la sentencia impugnada con respecto a la concurrencia de pruebas bastantes para destruir la presunción de inocencia. En este sentido, la doctrina jurisprudencial contenida en la STS 644/2019, de 20 de diciembre , STS 162/2019, de 26 de marzo, y las que en ellas se citan, ha venido recordando que la función del tribunal de apelación o casación "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )." Y prosigue más adelante afirmando que el control jurisdiccional en apelación o casación "se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación."
Por lo tanto, y como dice la STS 629/2019, de 12 de diciembre, lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."
Y, por otro lado, debemos subrayar que la eficacia de la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta como prueba válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ha sido reconocida tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional. En este sentido, la reciente STS 333/22, 31 de marzo (con cita de las SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre) recuerda que " a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común. Y añade que el control de la racionalidad de la valoración probatoria " no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio )". Además, y con referencia a la doctrina constitucional, recuerda que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia " cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, " cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...".
2.2.- Pues bien, en el presente caso la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio oral permitió al tribunal examinar, y después motivar con minucioso detalle a lo largo del fundamento de derecho segundo, cada uno de los diferentes hechos delictivos objeto de acusación, lo que permitió que en algunos casos se declararan probados los hechos que se les imputaban mientras que en otros se descartó la existencia de suficiente prueba de cargo de la que derivar un pronunciamiento condenatorio, lo que evidencia el rigor con el que el Tribunal de enjuiciamiento abordó la valoración de la prueba indiciaria desplegada en el acto de juicio oral.
Los indicios incriminatorios en los que se asienta la declaración de hechos probados se asientan en un conjunto de diligencias probatorias suficientemente sólidas y plurales entre las que destacan, en primer lugar, las vigilancias policiales, en cuyo contenido se ratificaron los agentes que las llevaron a cabo y a cuyo testimonio se refirió el Tribunal al destacar su alta calidad incriminatoria pues cada uno de los agentes relató con precisión y detalle lo que vieron en cada momento, razón por la que su declaración mereció una alta fiabilidad por su robustez probatoria; en segundo lugar, también se tuvo en cuenta el resultado de las investigaciones que se llevaron a cabo pues a través de ellas los agentes pudieron comprobar que los vehículos utilizados en sus desplazamientos, y que fueron observados por los agentes, concretamente un Nissan Micra y un Hyundai Athos, habían sido alquilados por Prudencio y en ellos también fueron vistos los otros acusados en sus desplazamientos; también se valoró el resultado de las intervenciones telefónicas así como que los terminales que utilizaron fueran hallados en los domicilios de los acusados con motivo de la diligencia de entrada y registro; a este conjunto probatorio se añadieron los informes de localización tanto de los terminales telefónicos, a través de los repetidores BTS, como de los GPS de los vehículos alquilados, lo que permitió ubicarles en unas zonas próximas a los lugares en los que se perpetraron los robos; o el resultado de las diligencias de entrada y registro domiciliario con las que fue posible intervenir objetos sustraídos en el interior de algunos domicilios. Y junto a todo ello, que por sí mismo constituye un relevante acervo probatorio que sería suficiente para imputar su participación en los delitos de robo con fuerza que la sentencia declara probados, se añade la ausencia de una mínima explicación por parte de los acusados en orden a justificar su presencia en los lugares en los que fueron vistos por los agentes o en cuyas inmediaciones se localizaron sus terminales telefónicos o los dispositivos de navegación existentes en los vehículos alquilados con los que se desplazaban desde sus domicilios. Y aunque es cierto que entre sus derechos se encuentra el de guardar silencio, también lo es que ante el despliegue de una prueba de cargo de la entidad y consistencia como la que se practicó en el plenario pueda valorarse, como acertadamente dice la sentencia, la ausencia de una mínima explicación acerca " de la presencia de los tres acusados, con su situación socioeconómica, en localidades como Badalona, Gavà, Argentona o Sabadell, siempre a las mismas horas de la tarde y coincidiendo con momentos en los que se cometieron robos en dichas poblaciones. Cualquier persona se pregunta qué puede hacer que tres albaneses, que llevan poco tiempo en Barcelona, se desplacen en un coche alquilado a ese tipo de poblaciones, en multitud de ocasiones y en una franja temporal de tres meses" interrogantes que merecerían una respuesta que, sin embargo, no tuvo lugar ya que los acusados se acogieron a su legítimo derecho a no contestar a las preguntas que podían hacerles, con lo que no hubo ninguna versión alternativa susceptible de valoración pues las que apunta el recurrente en su escrito ( estar en aquellos lugares " a ver a unos amigos o estar haciendo otras actividades como pasear, reunirse con amigos o hacer deporte") son meras hipótesis a las que ninguno de ellos se refirió en el acto de juicio y, además, carecen de cualquier acreditación probatoria.
Pero es más, a partir de aquellas pruebas indiciarias fue posible atribuir a cada uno de los acusados la participación que cada uno de ellos tuvo en los hechos analizados en la resolución de instancia, en cuyo apartado D del fundamento de derecho segundo se individualiza su participación con arreglo a cada uno de aquellos los robos objeto de acusación, lo que se llevó a cabo a partir de los diferentes medios de prueba ya indicados, que debidamente relacionados entre sí, permiten concluir, con el suficiente grado de certeza, su participación en los robos en el interior de vivienda por los que han sido condenados, descartándose aquellos otros en los que el Tribunal de enjuiciamiento no alcanzó aquella convicción objetiva o en los que podrían plantearse tesis alternativas y que impidieron alcanzar aquel convencimiento dado que la inferencia indiciaria resultaba excesivamente amplia o abierta.
En definitiva, a lo largo del extenso fundamento de derecho segundo de la sentencia se enumeran la pluralidad de indicios incriminatorios que aparecen debidamente acreditados y que, además, al estar debidamente relacionados entre sí permiten alcanzar una única, unívoca y razonable conclusión probatoria a partir de la cual es posible trazar la participación de cada uno de los acusados en los diferentes robos que se declaran probados en la sentencia de instancia, conclusión valorativa que compartimos en esta segunda instancia tanto por las razones antes expresadas como las que motivadamente aparecen reflejadas en la resolución impugnada, lo que determina la desestimación del motivo de impugnación.
TERCERO. - Cuestiona también la representación de Prudencio la apreciación del delito de grupo criminal al considerar que simplemente se trata de un supuesto de mera codelincuencia.
El motivo tampoco puede prosperar.
3.1.- En relación al grupo criminal, la doctrina jurisprudencial ha señalado que es un tipo penal autónomo que se diferencia de la mera codelincuencia. En este sentido, la STS 15/1018 de 16 de enero dice que a través de este delito se hace referencia a la existencia " de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La ley, diferenciado del concepto organización, denomina grupos criminales, precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes. El art. 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos" ( LO 1/2015). Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos" (LO 1/2015). Por tanto, el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal".
También se decía en aquella resolución que en " esa idea de conjunción - unión dice el artículo 570 ter- aunque sea compatible con la ausencia de estabilidad o jerarquía y diversidad funcional entre los integrantes, requiere que la participación de los agrupados se constituya con la finalidad de "perpetrar de manera concertada" plurales delitos. De tal suerte que no es solamente esta pluralidad de delitos lo que marca la diferencia con la mera codelincuencia. Ésta se satisface por participar en el delito. El grupo exige, además, que se participe del agrupamiento. Por ello la reiterada codelincuencia en plurales delitos no implica que esos codelincuentes se integren en el grupo. Y no participa en el grupo quien es ajeno a las decisiones del mismo. Y, por ello, también a las resultas de la actuación concertada del grupo. Ajenidad que no se excluye por más que la participación como ajeno al grupo sea esperada y efectiva en plurales ocasiones. Porque ello no conlleva necesariamente integración en el grupo".
Por lo tanto, el delito de grupo criminal tipificado en el art. 570 ter del C.P. no es la mera " unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito" ( STS 271/2014 de 25 de marzo) sino una forma de concertación criminal que aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes. Para ello es preciso que presente una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, y que este predeterminado a la comisión de una pluralidad de delitos. Esta finalidad junto al número de integrantes constituye la nota distintiva respecto a la codelincuencia, pues esta última tendrá lugar cuando se forme una agrupación de solo dos personas para la comisión de un delito específico ( STS 150/2022, de 22 de febrero, con cita de otras anteriores como la 309/2013), mientras que los arts. 570 bis y ter, definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos y no solamente de uno ( SSTS 719/2013, de 9 de octubre; 852/2016, de 11 de noviembre; 379/2017, de 25 de mayo).
Pues bien, en el apartado E y F del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se afirma que " la importante actividad delictiva (diez robos en apenas tres meses) permite establecer, sino un modelo organizativo jerárquico entre ellos, sí un claro concierto o acuerdo para cometer robos en viviendas, en plural, o, incluso, un intercambio de papeles, que responde al modus operandi con el que actúan: se desplazan juntos al lugar previamente seleccionado, ya sea en autobús, ya sea con el vehículo facilitado y conducido por Prudencio, en todos los casos en la misma franja horaria de la tarde, entre las 18 y las 20 horas (son horas sin luz solar), estacionan cerca (pero no muy cerca) de la vivienda elegida para entrar, uno entra en ella y se apodera de los objetos, si es posible, mientras el otro se queda en la calle informando telefónicamente de las condiciones propicias para salir. El tercero, siempre Prudencio (cuando interviene), se queda en el vehículo esperando y vigilando, manteniendo la comunicación telefónica para concertar el mejor lugar ("punto") para la recogida con el vehículo y volver a Barcelona ".
Y, seguidamente, tras analizar la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio oral concluye afirmando que " el número relevante de delitos cometidos (8 robos) en un periodo breve (poco más de tres meses), la ausencia de una actividad en España, del tipo que sea, y la participación de los tres en un modelo de actuación reiterado, son datos objetivos suficientes para afirmar que los tres acusados actuaron como grupo criminal", lo que permite afirmar tanto la existencia de un grupo criminal, al concurrir sus notas características (la unión de más de dos personas, que, sin reunir alguna u algunas de las características de la organización criminal tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos), como la integración en el mismo de cada uno de los acusados, cuya presunción de inocencia ha quedado suficientemente desvirtuada a partir de la prueba indiciaria desplegada en el plenario y puntualmente examinada en la resolución de instancia, lo que determina la desestimación del primero de los motivos de apelación.
CUARTO. - Cuestiona también la representación de Prudencio la atribución de la responsabilidad como autor en lugar de cómplice, pretensión que ya fue invocada en el acto d juicio oral, aunque desestimada en la resolución de instancia.
La alegación tampoco puede prosperar.
En efecto, la propia resolución de instancia dice en su fundamento de derecho tercero que del relato de hechos probados se desprende que su participación no puede ser considerada ni accesoria ni secundaria ni prescindible.
Y es que precisamente el título de atribución del delito a los diferentes acusados proviene de su condición de coautores, bien sea como autores directos o por cooperación necesaria. Y es que para apreciar la existencia de coautoría es preciso que concurran en todos los partícipes las características típicas para ser autor. En este sentido la STS 1007/22, de 4 de enero, dice que " unas, de carácter subjetivo, como es la decisión conjunta, y otras, de carácter objetivo, como es la aportación al hecho en la fase ejecutiva de una contribución exterior y relevante. Ese común acuerdo o decisión conjunta permitirá conectar unas aportaciones a otras, en razón a la división de funciones dentro del conjunto que integra la realización del tipo. Para una conceptuación correcta de la coautoría es preciso tener en cuenta las siguientes reglas: sin aporte no es posible hablar de coautoría; cualquier aporte no da lugar a la coautoría, tiene que ser una aportación relevante; y no todo común acuerdo configura una coautoría. También ha de tenerse en cuenta que el aporte debe ser esencial, o al menos, relevante. Y ese aporte debe proporcionarse en la fase ejecutiva, es decir, su contribución debe tener lugar en el momento de la realización del tipo. Si no fueran tales contribuciones esenciales, tanto durante la ejecución como durante la preparación, deberán considerarse complicidad."
Y esta misma resolución también dice que tendrá la condición de coautor " quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría, y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material, habiéndose representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por la contribución del autor material ( SSTS 1315/2005, de 10 de noviembre , 535/2008, de 18 de septiembre )."
Pues bien, en el presente caso el modo en el que se llevaron a cabo los hechos no se " concibe sin la presencia del acusado, en el vehículo, con la cercanía y la coordinación suficientes para asegurar el abandono de lugar de forma eficaz. El alquiler del vehículo por su parte indica un evidente protagonismo en el grupo" pero es que además en su teléfono móvil se encontraron imágenes de inmuebles que habían sido objeto de robo con lo que el Tribunal de enjuiciamiento concluyó que era del todo punto racional " inferir que el mismo tenía algún tipo de intervención en la selección de las viviendas que debían ser objeto de sustracción" lo que permite descartar, tal y como hizo la sentencia de instancia, la accesoriedad o el carácter secundario que requiere la figura de la complicidad, lo que inevitablemente aboca a la desestimación del motivo de apelación.
QUINTO.- El siguiente bloque de impugnaciones planteadas por la representación procesal de Prudencio están directamente relacionadas con las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, coincidiendo una de ellas con la planteada por la representación procesal de los otros acusados.
5.1.- En primer lugar, es motivo común de impugnación de todos los acusados el referido a la pretensión como muy cualificada de la atenuante de reparación del daño, pues consideran que la consignación de la suma de 2000 euros que cada uno de ellos hizo en concepto de responsabilidad civil es suficiente para apreciar aquella consideración, con los efectos penológicos que de ello se derivan.
La pretensión, sin embargo, no puede ser acogida puesto que la aplicación de la circunstancia como muy cualificada requiere la verificación de un especial esfuerzo de los acusados para mitigar o compensar las consecuencias del delito cuando éste tiene contenido económico ( ATS 35/2019, de 10 de enero y STS 1002/2004, de 16 de septiembre) y este esfuerzo no se ha observado más allá de la mera y simple consignación de aquella suma dineraria, con lo que no se ha acreditado un especial esfuerzo reparador que pudiera justificar aquel plus exigido para aquella consideración especialmente cualificada de atenuación.
5.2.- La representación procesal de Prudencio reproduce además en esta segunda instancia la concurrencia de la atenuante analógica de drogodependencia que ya había interesado en el acto de juicio oral, cuando fue desestimada pues entonces no había quedado acreditada ni la afirmada adicción a las sustancias estupefacientes ni la afectación a sus capacidades superiores, orfandad probatoria que perdura en esta segunda instancia pues no hay ninguna prueba que permita sustentar la concurrencia de aquella circunstancia de modificación de la responsabilidad penal.
5.3.- También cuestiona el recurrente la concurrencia de la agravante de reincidencia que ha sido apreciada en la sentencia de instancia en base a una sentencia condenatoria dictada por un tribunal italiano. Sostiene el recurrente que el criterio que tuvo en cuenta el Tribunal de enjuiciamiento, ante la inexistencia de un documento que acreditara la fecha de la extinción de la condena, es inviable puesto que dice que las reglas de ejecución de las penas previstas en Italia difieren de las que tenemos en nuestro país.
El motivo, sin embargo, tampoco puede prosperar. Y no puede serlo por los mismos razonamientos expresados en la sentencia de instancia, en la que se dice que aunque no consta la fecha de extinción de la condena puede concluirse que la pena no podía estar cancelada ya que " si aplicamos el artículo 136 del Código Penal , como prescribe el último párrafo del artículo 22. 8ª del mismo Código , teniendo en cuenta la dimensión cuantitativa de la pena (cuatro años y cinco meses) - impuesta en la sentencia del Tribunal italiano de 13 de enero de 2016 - no es posible, materialmente, que en octubre de 2020 - fecha del primer hecho ahora enjuiciado - el acusado hubiera cumplido efectivamente la pena y, además, hubiera transcurrido un plazo de cancelación (en este caso de tres años). Tampoco sería posible si se aplica la previsión de que la pena se hubiera suspendido, porque los periodos de tiempo requeridos son aun superiores". Por lo tanto, puede afirmarse, como también hace el Tribunal de enjuiciamiento, que la anotación de la condena no estaba cancelada, ni era cancelable, en el momento de comisión de la infracción objeto de esta causa, lo que determina que el acusado tuviera la condición de reincidente.
SEXTO. - Por último, también impugna la expulsión de territorio español que fue acordada en la resolución impugnada al considerarla desproporcionada.
El motivo no puede contar con favorable acogida.
El artículo 89 del Código Penal por la LO 1/2015 prevé la expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión, si bien el precepto prevé modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, y también excepcionarla cuando " a la vista de las circunstancias del hecho y las circunstancias personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".
El legislador ha establecido el arraigo como criterio prioritario para decidir sobre la proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional como medio sustitutivo de la ejecución de la pena privativa de libertad.
Es necesario pues formular un juicio de proporcionalidad entre la medida de expulsión y los fines que se persiguen -que en el artículo 89. 1º CP se identifican con la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y de restablecer la confianza en la vigencia de la norma-. Debiendo partirse de la intensa repercusión que sobre el derecho a la vida privada y familiar de una persona supone ser expulsado del territorio donde interacciona con terceros, ejerce sus derechos y desarrolla, a la postre, su propia personalidad. De ahí que, el propio Código Penal en su artículo 89.4, prevea que la expulsión no procederá cuando a la vista de las circunstancias del hecho y del autor, especialmente su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.
También se ha pronunciado el TEDH en reiteradas decisiones, señalado que los Estados Contratantes tienen derecho a adoptar, respecto de las personas extranjeras condenadas por delitos, medidas susceptibles de proteger a la sociedad, y entre ellas la expulsión del territorio, siempre que en su imposición no se vulneren los derechos garantizados por el artículo 8.1 del Convenio y siempre, además, que su imposición resulte necesaria en una sociedad democrática y proporcionadas al objetivo perseguido -vid. STEDH, caso Velkovic-Jukic c. Suiza ,de 21 de julio de 2020 (nº 59534/14).
Asimismo, la STEDH de 5 de julio de 2005 (nº 54.273, caso Boultif) establece una serie de criterios evaluativos sobre la proporcionalidad, conocidos como criterios Boultif, que fueron actualizados en la Sentencia de Gran sala de 18 de junio de 2006 (nº 46.410), caso Üner c. Holanda-, y que son los siguientes: 1.- La naturaleza y la gravedad del delito cometido por el solicitante; 2. La duración de la estancia del interesado en el país del que va a ser expulsado; 3.- El tiempo transcurrido desde la infracción y la conducta del solicitante durante este período; 4.- La nacionalidad de las distintas personas interesadas; 5.- La situación familiar del demandante y, en particular, en su caso, la duración de su matrimonio o relación de pareja y otros factores que demuestren la realidad o intensidad de la vida familiar; 6.- Si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento del establecimiento de la relación familiar; 7. Si algún hijo ha nacido fuera del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad; 8. La gravedad de las dificultades que probablemente encontrará el cónyuge en el país al que se deportará al solicitante; 9. Los intereses y el bienestar de los niños, en particular la gravedad de las dificultades que pueden encontrar aquellos en el país al que se va a expulsar al solicitante; y, 10. La solidez de los lazos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino.
En el presente caso nada dice el apelante en cuanto a su arraigo en España, limitándose a decir que la medida de expulsión es desproporcionada pero no llega a justificar la razón de aquella afirmada desproporción. Lo único cierto es que no consta el menor arraigo del acusado en nuestro país y en cambio consta su ínfimo nivel de integración en nuestra sociedad, lo que justifica la decisión adoptada por el Tribunal en el sentido de acordar el cumplimiento de tres cuartas partes de la pena, en régimen penitenciario, con carácter previo a materializarse la expulsión, decisión plenamente justificada y legal, lo que determina la desestimación del motivo de apelación.
SEPTIMO. - Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En atención a lo expuesto,
