Sentencia Penal 105/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 45/2023 de 11 de abril del 2023

1. Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Pedro Enrique, Marco Antonio y Pablo Jesús, como autores de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, con uso de instrumento peligroso, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1.2 y 3 del CP, en concurso medial con un delito de detención ilegal el art. 163.1, concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y aprovechamiento de circunstancias de tiempo y lugar, así como en el acusado Marco Antonio la atenuante de drogadicción y reparación del daño; condenando también a los tres acusados como autores de dos delitos de lesiones, previstos y penados en el art. 148.1 y 2 del CP, concurriendo las agravantes de disfraz y de aprovechamiento de circunstancias de lugar y tiempo, y en el acusado Marco Antonio la atenuante de drogadicción y reparación del daño; se interpone recurso de apelación por sus representaciones procesales procesal en base a los siguientes motivos:

Recurso de Marco Antonio

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba. Indebida aplicación del art. 163.1 del CP en concurso medial del art. 77 del CP con el delito de robo con violencia e intimidación previsto en el art. 242.1 del CP.

Segundo motivo: Error en la individualización de la pena. Indebida aplicación del art. 148 del CP.

Recurso de Pedro Enrique

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba. Insuficiencia probatoria.

Segundo motivo: Aplicación indebida del art. 163.1 del CP.

Tercer motivo: Aplicación indebida del art. 148.1 y 2, en relación con el art. 147 del CP en lo que respecta a Encarna.

Recurso de Marco Antonio

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba. Indebida aplicación del art. 163.1 del CP en concurso medial del art. 77 del CP con el delito de robo con violencia e intimidación previsto en el art. 242.1 del CP .

2.1 Denuncia el apelante la indebida aplicación del concurso medial del art. 77 del CP ya que la detención fue únicamente un medio esencial e imprescindible para la comisión del apoderamiento y se produjo exclusivamente durante el tiempo necesario para la ejecución del delito y la protección de la huida, sin que transcurrieran los 20 minutos que se consideran probados en sentencia entre el abandono de la vivienda por parte de los agresores y la recobrada libertad de las víctimas. Considera que la declaración de las víctimas no coincide con las imágenes de la cámara de video vigilancia de la empresa Obres Cantallops (folios 71 a 83) que acredita que la furgoneta de los acusados abandonó la población de Cantallops a las 20:44 horas. Lo que aparece a su vez corroborado por el dispositivo de localización geodésica que tenia instalado la furgoneta. Estos datos deben poderse en relación con la minuta policial obrante a folios 10 a 14 en donde se recoge que a las 20:49 horas el agente TIP NUM000 recibió la llamada del subinspector TIP NUM001 informándole de que los propietarios del hotel Can Xiquet habían sufrido un robo en ese mismo momento. Cuando llegan los agentes las víctimas les dicen que hacía pocos minutos que se habían marchado los autores del robo. Además, en su declaración policial el Sr. Blas manifestó que solo habían estado 5 minutos atados y es en su declaración judicial cuando lo aumenta a 20 minutos, pero refiriéndose al tiempo que duró todo el asalto. Seguidamente cita diversa doctrina jurisprudencial.

2.2 Como puede observarse el apelante cuestiona que la pérdida de la libertad deambulatoria de las dos víctimas excediera del necesario para cometer el robo, por lo que no existiría detención ilegal. No resulta necesario exponer la reiterada doctrina jurisprudencial existente al respecto ya citada en la propia sentencia y recurso de apelación a la que nos remitimos.

El apelante realiza una serie de cálculos que relaciona con lo que manifestaron las dos víctimas acerca del tiempo que estuvieron atados y las imágenes de las cámaras de video vigilancia de la empresa Obres Cantallops, que objetivan la hora en que la furgoneta en la que iban los autores del robo pasó por el lugar, la hora en que se recibió la llamada de alerta y el tiempo que tardaron los agentes en llegar al lugar. Sin embargo, omite la información que las mismas cámaras aportan acerca de la hora en que llegaron, ya que captaron la furgoneta entrando en la población de Cantallops a las 19:20 horas, circulando por la calle Sant Climent y girando hacia la calle Progrés, lo que lleva al complejo del Hotel Can Xiquet. Como omite también que del análisis del dispositivo de localización geodésica instalado en la furgoneta resulta que a las 19.22 horas estacionó en una pista a 400 metros del domicilio asaltado. Los acusados ataron a las dos víctimas mientras buscaban los efectos que iban a sustraer y cuando se marcharon las dejaron atadas de pies y manos en habitaciones diferentes. Y no lo hicieron con la intención de que permanecieran inmovilizadas durante un corto período de tiempo, sino por un largo lapso temporal, pues la Sra. Encarna declaró que antes de marcharse los acusados la ataron más fuerte, es decir, comprobaron que estuviera bien atada para que no pudiera soltarse. En estas condiciones ambas víctimas, atadas de manos y pies en habitaciones separadas, no podían auxiliarse y debían intentar desatarse ellos mismos y en caso de no conseguirlo, esperar a que alguien los localizara. No resulta lógico ni admisible que la Sra. Encarna se desatara fácilmente en cuestión de minutos, pues los acusados comprobaron que estuviera bien atada e incluso la ataron más fuerte, por lo que necesariamente necesitó su tiempo. Es importante resaltar que el Sr. Blas ni siquiera pudo desatarse y que la Sra. Encarna necesitó unas tijeras para hacerlo. En conclusión, el tiempo en que ambas víctimas estuvieron atadas excede del mínimo imprescindible para cometer el delito y podía haberse prologando todavía mucho más tiempo si la Sra. Encarna no hubiera sido capaz de desatarse. Para atarlos los acusados utilizaron cuerdas y cinta americana, efectos que con gran poder de inmovilización. A ello debemos añadir que los acusados se llevaron los móviles de las víctimas, lo que a su vez les dificultó pedir ayuda.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Error en la individualización de la pena. Indebida aplicación del art. 148 del CP .

3.1 Considera el apelante que la pena impuesta por el referido delito vulnera el principio de proporcionalidad. Refiere que la agravación que contiene el art. 148 del CP no es imperativa, sino potestativa. Muestra su disconformidad a la motivación a la que se acude en sentencia para justificar la aplicación de la pena prevista en el art. 148 del CP. Tras citar diversa doctrina jurisprudencial concluye que las lesiones sufridas por las víctimas fueron de escasa gravedad, mientras que el riesgo para la vida derivado de la acción objetivamente considerada fue inexistente. Los perjudicados no estuvieron hospitalizados ni un solo día y las lesiones que sufrieron fueron equimosis y hematomas la mayoría de ellas. El instrumento utilizado por los acusados no se dirigió a causar las lesiones sino como elemento intimidatorio y por tanto inocua en su potencialidad lesiva. De forma subsidiaria considera que la pena no podría superar los dos años de prisión por cada delito de lesiones.

3.2 Tiene razón el apelante en que la pena agravada que contempla el art. 148 del CP no es imperativa, pero en el presente caso concurren en el supuesto del Sr. Blas todos los requisitos que permiten calificar los hechos como un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 del CP, así como imponer la pena agravada que recoge el referido precepto penal.

Debemos comenzar con las lesiones que sufrió el Sr. Blas, tributarias de tratamiento médico, tal como se recoge en los informes médicos.

El informe forense obra a folios 1409 y siguientes que fue ratificado en el plenario por la Dra. Genoveva. En dicho informe se recogen como lesiones: Equimosis múltiples en toda la región de la cara; hematoma con aumento de volumen en la región de pómulo izquierda; equimosis en región periorbital izquierda; herida punzante en región abdominal, en hipocondrio derecho de +/- 0,5 cm de longitud y +/- 2 cm de profundidad que no impresiona de perforación de vísceras; hematoma en región de parrilla costal derecha con crepitación costal; hematomas múltiples de +/- 5-10 cm en la región del dorso; aumento de volumen del primer dedo de la mano derecha y crepitación del mismo; fisura del puente nasal y fisura en la séptima y octava costillas. Dichas lesiones requirieron para su sanidad además de primera asistencia facultativa, cura de las heridas y unión de los extremos de las mismas con adhesivo, férula digitopalmar, tratamiento medicamentoso y rehabilitación fisioterapéutica, tardando en curar 71 días impeditivos. Como secuelas presenta artrosis postraumática del primer dedo y parestesia de "parts acres" Las referidas lesiones fueron causadas con un palo de madera de unos noventa centímetros de largo y unos cuatro centímetros de diámetro. En el relato fáctico no se recoge que la herida punzante que el perjudicado presentaba en el abdomen le fuera causada con el cuchillo con el que le amenazaron. También le doblaron los dedos de la mano.

Por tanto, nos encontramos ante un palo de madera, objeto contundente y peligroso cuyas características se recogen en el relato fáctico. También contamos con una multitud de lesiones, algunas de ellas en zonas del cuerpo vulnerables, lo que demuestra que el Sr. Blas fue golpeado varias veces con el palo. Por último, sufrió una herida punzante en la región abdominal.

3.3 El art. 148 del CP establece que las lesiones previstas en el apartado 1 del art. 147 podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, ateniendo al resultado causado o riesgo producido: "1º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado."

Por tanto, el referido precepto tiene en cuenta el resultado causado o riesgo producido y la utilización de armas, instrumentos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas.

Numerosas sentencias han analizado los requisitos del referido tipo penal. Entre otras muchas podemos citar la STS 708/2021, de 20 de septiembre. Dice la referida sentencia: " El fundamento de este tipo agravado reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente y en el mayor riesgo de causación de lesiones, por lo que exige el empleo de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que en el caso en concreto se haya incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Y como recuerda la STS 518/2016, de 15 de junio , su aplicación no es imperativa sino que es potestativa del juzgador y requiere una doble valoración. De un lado, debe tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosa. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción ( SSTS 1327/2003, de 13 de octubre , 832/1998, de 17 de junio , 2164/2001, de 12 de noviembre )."

En el caso del Sr. Blas, los asaltantes usaron un palo de madera que por las características que se describen en el relato fáctico se trata de un instrumento con una evidente potencialidad lesiva. El perjudicado fue golpeado de forma sorpresiva con dicho palo de forma reiterada cuando llegó a su casa, como lo demuestra las numerosas lesiones que sufrió, y algunos de los golpes se dirigieron a zonas especialmente sensibles, como la cara y la cabeza y zona de costillas, sufriendo también una perforación en el abdomen. El riesgo generado fue muy elevado, aunque no se concretara en lesiones de mucha más gravedad, y los acusados eran plenamente conscientes de ello y utilizaron el palo de forma especialmente peligrosa conociendo el riesgo que ello entrañaba. Nos encontramos ante un plus de antijuridicidad sobre el tipo básico que justifica la aplicación del tipo agravado del art. 148.1 del CP.

3.4 Respecto a las lesiones que sufrió la Sra. Encarna llegamos a una conclusión diferente. Fue cogida por el pelo y lanzada fuertemente al suelo, le estiraron la oreja y con un cuchillo le ocasionaron un corte superficial en la misma. Posteriormente la tiraron al suelo boca abajo y golpearon sus costillas propinándole diversas patadas. Sufrió las siguientes lesiones: erosión retroauricular derecha con enrojecimiento de todo el pabellón; capsulitis traumática de la articulación interfalagica del quinto dedo de la mano derecha; dolor en zona maxilar derecha; tres erosiones en la espalda en sentido longitudinal vertical de aprox. 8-10 cm; y, sintomatología aguda ansiosa, reactiva a los hechos sufridos. Las lesiones requirieron para su sanidad además de primera asistencia facultativa, tratamiento farmacológico con psicofármacos (sertralina y lorazepam), e intervención terapéutica semanal. Asimismo, rehabilitación con fisioterapia para la articulación interfalángica del quinto dedo. Como secuelas trastorno por estrés postraumático y artrosis postraumática en el dedo.

Aquí nos encontramos con un cuchillo que genera una lesión leve en la oreja, y con patadas en las costillas de la perjudicada cuando la habían tirado al suelo. El cuchillo, descrito por ambos perjudicados como tipo puñal o machete, constituye sin duda alguna un instrumento de alta capacidad lesiva. Sin embargo, no fue utilizado de forma peligrosa. Los acusados amenazaron al Sr. Blas diciéndole que si no les decía dónde estaba la caja fuerte le cortarían la oreja a su esposa, le estiraron la oreja y le acercaron el cuchillo provocándole un corte superficial. No observamos un plus de antijuridicidad que permita aplicar el art. 148 del CP.

Un supuesto similar fue examinado en la STS 708/2021, de 20 de septiembre, en el que la agresión se produjo con un cuchillo de grandes dimensiones, cuya potencialidad lesiva resulta incuestionable para el Tribunal. Sin embargo, considera el Tribunal Supremo que concurrían una " serie de circunstancias que no permiten afirmar que el uso del arma refuerce el desvalor de la acción incrementando de forma mensurable el peligro de lesión, ya ínsito en el tipo básico de lesiones, y son las siguientes: El autor no quiso el resultado y actuó con dolo eventual, la zona de la lesión no fue especialmente vulnerable o sensible, por lo que las lesiones causadas, por su localización y tiempo de curación, no fueron de relevante gravedad. No concurre el plus de antijuridicidad que exige el artículo 148.1 CP y tampoco las sentencias que se han pronunciado sobre el caso con anterioridad lo han identificado con suficiencia, razón por la que el hecho enjuiciado es legalmente constitutivo de un delito de lesiones del artículo 147.1 CP , lo que obliga, y así se hará en la segunda sentencia, a una nueva individualización de la sanción correspondiente a este delito."

No obstante, sigue resultado de aplicación el art. 148 del Código Penal por cuanto el Tribunal a quo ha aplicado también la circunstancia segunda (alevosía), por el ataque sorpresivo en que se produjeron los hechos, circunstancia que no ha sido combatida por las defensas. En todo caso tendrá su reflejo en la pena que pasamos seguidamente a examinar.

3.5 Impone el Tribunal a quo al apelante, por cada uno de los dos delitos de lesiones del art. 148 CP, la pena de tres años y seis meses de prisión. Lo justifica en base a que, tras compensar la concurrencia de la agravante del art. 22.2 del CP, con las circunstancias atenuantes de reparación del daño y drogadicción, tiene en cuenta que concurren dos circunstancias del art. 148 del CP, la del apartado 1 y la del apartado 2 (alevosía), cuya concurrencia no ha sido cuestionada por la defensa. La concurrencia de dos circunstancias, que revelan una antijuridicidad mayor, lleva al Tribunal a quo a imponer la pena en su mitad inferior, pero en su límite máximo. Consideramos que la pena está bien motivada respecto al Sr. Blas y es proporcional a la gravedad del hecho que se recoge de forma evidente en el relato fáctico.

Pero en cuanto a las lesiones sufridas por la Sra. Encarna, y descartada la concurrencia de la primera circunstancia del art. 148 del CP, consideramos ajustado a derecho imponer la pena mínima de 2 años de prisión al compensarse agravantes y atenuantes, sin que podamos acudir a la penalidad del tipo básico del art. 147 del CP en atención a la existencia de un plus de antijuridicidad en la forma en que se produjeron las lesiones y que se recogen en el relato fáctico.

Recurso de Pedro Enrique

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba. Insuficiencia probatoria.

4.1 Reprocha el apelante al Tribunal a quo que haya dictado una sentencia condenatoria cuando no existe corroboración alguna de la prueba de cargo contra él esgrimida. Recoge el contenido del fundamento jurídico segundo de la sentencia en la parte que dice que no hay prueba contra el acusado, ya que los agentes de los Mossos d'Esquadra encargados de la investigación no consignaron en el atestado ninguna de las afirmaciones que realizan en relación a atribuirle el teléfono en cuestión y cualquier otra actividad realizada en su nombre. Por ello, la única prueba con la que habría contado el Tribunal sería la declaración judicial del apelante que no la sostuvo en el plenario en el que negó ser el titular del teléfono y conocer a los otros dos acusados. Considera no aplicable la jurisprudencia que se cita en la resolución impugnada ya que el acusado no se acogió a su derecho a no declarar. También reprocha al Tribunal a quo que no tenga en cuenta que se vinculó al acusado con otros números de teléfono que no resultaron de interés para la causa. Tampoco aporta indicio alguno el resultado de la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado ya que los perjudicados no reconocieron ningún efecto como de su propiedad.

4.2 Ciertamente la prueba incriminatoria contra el apelante no es tan abundante como la que concurre respecto al anterior apelante, pues no se encontró su ADN en el palo de madera, pero ello no quiere decir que sea inexistente o insuficiente.

En cuanto a si el número de teléfono NUM002 es atribuible al acusado, el agente de los MMEE con TIP NUM003 afirmó que sí lo era. El referido agente explicó las diligencias de investigación que se habían llevado a cabo para poder realizar dicha afirmación, como fueron el visionado de imágenes de grabación en un locutorio en las que se observa al acusado recargando dicho teléfono; y el envío de dinero de Western Unión en agosto de 2020, donde facilita dicho número de teléfono. No obstante, lo manifestado por el agente de los Mossos d'Esquadra, al no constar en el atestado dichas investigaciones, el Tribunal a quo considera que no puede suplirse con la declaración del agente policial. Aun así, considera probado que dicho número de teléfono le pertenece en base al reconocimiento a que el acusado en su declaración en instrucción reconoció que dicho número era suyo y que lo utilizaba desde hacía cuatro o cinco años.

Las acusaciones pidieron que se incorporara al plenario la declaración del acusado acerca de que dicho número de teléfono era suyo. En ningún momento el acusado ofreció explicación alguna sobre dicho reconocimiento.

La atribución al acusado de dicho número de teléfono resulta de gran relevancia pues es el inicio de una cadena de indicios que se recogen en la sentencia de la siguiente forma: "Los datos que ofrece la línea telefónica referida, el día 13 de marzo de 2020, son absolutamente compatibles con el recorrido que efectúa la furgoneta, pues se ubica o se conecta a las celdas ubicadas en los mismos puntos por donde circula la furgoneta. Pero, es más, asimismo se evidencia la conexión espacio temporal existente también con el posicionamiento que ofrece el terminal del Sr. Pablo Jesús, lo que les relaciona también entre sí. Así, a las 17:20 horas, el teléfono repite en la zona del centro comercial La Maquinista; a las 17:29 horas, se encuentra en Montcada i Reixach, ubicado en un repetidor cercano a la C-33, a las 17:32 h. repite en una zona próxima al peaje de la autopista AP-7, en la Roca del Vallès; a las 18:39 hroas, repite en la población de Figueres, en la zona del aparcamiento situado en tre la Calle Rec Arau i la Av. De la Costa Brava; a las 19:18 horas, repite en una zona próxima a la AP-7, y al Centro Penitenciario de Puig de les Basses, en el municipio dels Hostalets, al norte de Figueres; a las 22:21 repite en la población de Figueres, en la zona del aparcamiento situado entre la calle Rec Arau i la Avenida de la Costa Brava -en este aparcamiento se estaciona la furgoneta Fiat Ducato .... QTT-.

El día 14 de marzo de 2020, a las 12:46 horas el teléfono continúa repitiendo en el mismo aparcamiento que la noche anterior, siendo que a las 22:14 horas repite al lado de la AP-7, a la altura de la población de Sils, y a las 22:17, repite en la zona próxima a la AP-7, en la zona de Mas Altaba situada en la zona de Fogars de la Selva. A las 22:39 horas, el terminal repite en la zona próxima al peje de la autopista AP-7, a la Roca del Vallès, a las 22:40 repite en la zona de Granollers, a las 22:48, en la zona de la Llagosta, cerca del peje de la autopista C-33; y a las 23:15 el teléfono repite en la zona de la Av. Meridiana 324 de Barcelona. Como es de ver existe coincidencia entre el trayecto efectuado por la furgoneta, y el rastro que deja en tiempo y espacio la línea telefónica, que puede visualizarse gracias al rastro que dejan las celdas de los repetidores en los que se ubicó el terminal.

El día 16 de marzo de 2020, fecha en la que acontecen los hechos, la coincidencia es también manifiesta. Así, a las 15:15 horas, el teléfono repite en la zona de la Avenida Meridiana, 324 de Barcelona; a las 15:59, el teléfono repite en Montcada i Reixach; a las 16:02, el teléfono repite en la zona de la carretera C-58, entre Cerdanyola del Vallès i Barberà del Vallès, a las 16:07 h. el teléfono repite en Sabadell, a las 16:13 horas el teléfono repite en Terrasa, en una zona próxima a la C-58; a las 16:21 horas, el teléfono repite en Rubí, en una zona próxima a la C-16, a las 17h, repite en Montmeló, en una zona próxima a la C-33; a las 17:02 repite en Granollers, a las 17:16 horas el teléfono repite en Valalba Saserra; a las 17:20 horas el teléfono repite en Sant Celoni, en la zona próxima a la AP-7. "

Al referido exhaustivo examen que el Tribunal realiza de los datos de la línea telefónica, añade que el acusado en su declaración judicial manifestó conocer a los otros acusados, conocimiento que no solo extrae de dicha declaración sino también de las comunicaciones existentes entre ellos, como la que tuvo lugar en fecha 17/03/2020, en la que el Sr. Pedro Enrique envió un SMS al número de teléfono NUM004, cuyo titular es el Sr. Marco Antonio.

Es cierto que el Tribunal a quo, para otorgar valor a la declaración en fase sumarial, acude a la doctrina existente en aquellos supuestos en que el acusado en el plenario se acoge a su derecho a no declarar, cuando en el presente caso sí lo ha hecho, al menos parcialmente. En efecto, el acusado solo declaró a preguntas de su Letrado y en momento alguno fue interrogado sobre el hecho de que en Instrucción hubiera dicho que el número de teléfono era suyo y lo utilizaba desde hacía años. Es decir, guardó silencio sobre tal extremo. Se trata sin duda de un hecho de gran importancia sobre el que el acusado decidió guardar silencio.

A este respecto podemos citar la STS de la Sala Segunda, de fecha 2 de junio de 2016, que cita su 487/2014, de 9 de junio, en la que se recoge la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de febrero de 1996 ( conocida como el caso Murray ) en el que se enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona.

El acusado Carlos Jesús permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas y en el juicio posterior, sin que alegara nada para explicar su presencia en el lugar de los hechos, siendo condenado tras valorar el Tribunal la prueba presentada por el Fiscal y la falta de explicación por parte de Carlos Jesús.

El TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio.

Por tanto, señaló el Tribunal que la cuestión debe dirimirse en cada caso particular en atención a si la prueba aportada por la acusación es lo suficientemente sólida como para exigir una respuesta. Por tanto, el Tribunal nacional no puede concluir que el acusado es culpable simplemente porque se ha acogido a su derecho a guardar silencio.

Según señala el TEDH sólo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.

La doctrina Carlos Jesús ha sido aplicada por el Tribunal Constitucional en diferentes sentencias, entre otras SSTC202/2000, de 24 de julio y 155/2002, de 22 de julio: "Ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria", " ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo auto exculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado."

En conclusión, el silencio del acusado suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él, pero sí puede servir como dato corroborador de su culpabilidad si a la vista de las pruebas de cargo aportadas, el acusado no contesta o da explicaciones suficiente auto exculpatorias.

Dicha doctrina resulta plenamente aplicable al presente caso aun cuando el acusado declarase en el acto del juicio oral, ya que solo lo hizo a las preguntas de su Letrado que no le preguntó sobre su declaración en fase de instrucción.

Pero también tiene en cuenta el Tribunal otro hecho de gran relevancia si se pone en relación con lo anteriormente expuesto. Se trata del hecho de que los terminales móviles de los acusados se apagan precisamente en aquellos puntos geográficos en los que pueden ser ubicados en repetidores que dan cobertura a zonas próximas al lugar de los hechos. Concretamente, el análisis de los datos telefónicos del apelante y del Sr. Pablo Jesús demuestran que sus líneas dejan de conectarse a repetidores, en puntos coincidentes con la ruta de la furgoneta, volviendo a conectarse en puntos también coincidentes con la ruta de la furgoneta. Concluye el Tribunal a quo que de "ello se evidencia que la única finalidad de desconectar el terminal móvil no es otra que evitar que se les posicione en los repetidores de la zona de influencia del lugar de los hechos. Contrariamente a lo pretendido por los acusados, el hecho de no apagar los terminales antes de iniciar la ruta, y volver a encenderos una vez en Barcelona, ha permitido trazar una ruta absolutamente coincidente con la de la furgoneta, que les ubica en el lugar de los hechos de forma incontestable. Como decíamos al comienzo de la presente, los autores de un hecho delictivo procuran ejecutarlo buscando su impunidad, y desde luego en el caso de autos, extremaron la cautela en ello, pues procuraron que las víctimas no pudieran reconocerles tapando sus rasgos faciales; e intentaron tener cautela con los sistemas tecnológicos que pudiera delatarlos, pero sin embargo, éstas no fueron suficientes para los fines pretendidos, por cuanto, les delató la conjunción de distintos elementos, así, la denuncia por exceso de velocidad; el hecho que la furgoneta alquilada dispusiera de dispositivo gps de localización; la circunstancia que no apagaran los móviles antes de iniciar la ruta con la furgoneta, lo que ha permitido ubicarles en ésta individual y conjuntamente, así como la localización de restos de material genético de uno de ellos en el lugar de los hechos, y concretamente en un palo de madera utilizado para la ejecución del delito, o que se les detuviera en poder de efectos sustraídos en el acto violento."

El motivo se desestima.

4.3 En cuanto a la pena a imponer por el delito de lesiones del art. 148.2 del CP cometido en la persona de la Sra. Encarna, al concurrir las agravantes del art. 22.2 del CP y de reincidencia del art. 22.8 del CP, y no concurrir atenuante alguna, procede imponer al acusado la pena de 4 años de prisión, sin que resulte procedente acudir a la pena mínima de 3 años y seis meses de prisión en atención a la concurrencia de esta ultima agravante que no concurre en el acusado Sr. Pablo Jesús.

Segundo motivo: Aplicación indebida del art. 163.1 del CP .

5.1 Considera el apelante que la privación de libertad no excedió a la normal dinámica comisiva, tal como se desprendería de la declaración de la Sra. Encarna, siendo determinante que pudo librarse de las ataduras cuando así lo decidió y que lo hizo cuando tuvo conciencia de que los autores habían abandonado el lugar. Expone que cuando la sentencia acude a la existencia de cinta americana o trozos de cuerda está incurriendo en una presunción contra reo, lo que no puede aceptarse a la vista de las declaraciones de los perjudicados.

5.2 Como puede observarse se trata de una cuestión ya examinada y desestimada, sin que nada más proceda añadir.

El motivo se desestima.

Tercer motivo: Aplicación indebida del art. 148.1 y 2, en relación con el art. 147 del CP en lo que respecta a Encarna.

6.1 Niega que el tratamiento seguido por los perjudicados fuera médico o quirúrgico, sino paliativo, por lo que no era necesario para la natural curación de las heridas.

6.2 El informe de la médica forense, ratificado en el acto del juicio oral, no deja duda alguna, ambos perjudicados precisaron tratamiento médico y no fue precisamente con carácter paliativo. Y así se recoge en el relato fáctico.

La Sra. Encarna no solo sufrió lesiones físicas sino también psíquicas. La STS 721/2015, de 22 de octubre, señala que para que alcance una subsunción autónoma el delito de lesiones, las consecuencias físicas deben aparecer claramente determinadas y exceder de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia ordinaria de la agresión.

La STS 778/2022, de 22 de septiembre, señala: " La jurisprudencia ha entendido que es necesario que el tratamiento sea prescrito por un médico como necesario para la curación, lo que excluye los casos en los que un determinado tratamiento sea prescrito por otros profesionales. Decíamos en la STS nº 1017/2011, de 6 de octubre , citada por la STS nº 376/2017, de 24 de mayo , que el tratamiento psicológico impuesto por el psicólogo clínico, a pesar de su importancia y de sus posibles efectos beneficiosos para aquel a quien se aplica, no puede identificarse a efectos penales con el tratamiento médico o quirúrgico exigido por el tipo, pues en la interpretación que del mismo ha realizado la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS. 1406/2002 de 27 de julio ; 55/2002 de 23 de enero ; 2259/2001 de 23 de noviembre , entre otras), se señala como uno de los requisitos el que la prescripción sea realizada o establecida por un médico como necesaria para la curación. Por ello el tratamiento psicológico no estará incluido en la mención legal, salvo que haya sido prescrito por un médico, psiquiatra o no, pues en eso la Ley no distingue y constituyen cuestiones organizativas ajenas al marco legal. Lo relevante es que la prescripción del tratamiento efectuado lo sea por un médico o lo encomiende a los profesionales en la materia objeto del tratamiento ( SSTS. 355/2003 de 11.3 , 625/2003 de 28.4 , 2463/2001 de 19.12 ), o psicólogos para la aplicación de la correspondiente terapia, en aquellos casos en que éstos están facultados para prestarla y sea más conveniente para el paciente". En sentido similar, entre otras, STS 1400/2005, de 23 de noviembre y STS 899/2009, de 18 de setiembre ."

En el caso de autos la forense fue muy clara y contundente cuando afirmó que el estrés postraumático tardó en curar y que la medicación prescrita no fue paliativa sino necesaria para disminuir los síntomas que sufría la perjudicada, medicación y pauta terapéutica prescrita por un médico.

7.1 A los anteriores recursos se adhirió la representación procesal del acusado Pablo Jesús , sin que por el mismo se formulase ninguna nueva pretensión que deba ser examinada. Aun así, y examinando la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal a quo, no podemos más que concluir que existen suficientes indicios de la participación del acusado y a la sentencia nos remitimos. Se ha valorado correctamente la prueba y se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

7.2 En cuanto a la pena a imponer por el delito de lesiones del art. 148.2 del CP cometido en la persona de la Sra. Encarna, al concurrir la agravante del art. 22.2 del CP y ninguna atenuante, procede imponer la pena de tres años y seis meses de prisión, inferior a la del anterior apelante en la que también concurría la agravante de reincidencia.

8. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,