1. Recurre el apelante por los siguientes motivos
a. Error en la valoración de la prueba y quebranto del derecho fundamental a la presunción de inocencia (ex. art. 24CE) al reconocer como hecho probado la participación del Sr. Jose Luis en los hechos.
b. Error en la Valoración de la Prueba art. 790.2 LLECRIM lesión de derechos fundamentales y nulidad de la sentencia (motivo subsidiario)
c. Infracción de ley por inaplicación del art. 8.3 del CP Concurso de normas.
d. Procedencia de acordar la libertad provisional del Sr. Jose Luis, e imposición de medidas que se consideren oportunas.
2. Por su parte las impugnantes, Ministerio Fiscal y acusación particular interesa la confirmación de la sentencia de instancia en sus términos.
3. Primer motivo del recurso: Error en la valoración de la prueba y quebranto del derecho fundamental a la presunción de inocencia (ex. art. 24CE) al reconocer como hecho probado la participación del Sr. Jose Luis en los hechos.
3.1. Alega en síntesis la parte que los indicios que la sentencia enumera son insuficientes para enervar la presunción de inocencia; así el hallazgo de la huella, la complexión del acusado, el lugar donde se localiza dicha huella, y el volcado del móvil. Indica que hay inferencias aceptadas sobre hechos base respecto de los que no se ha practicado prueba, y que algunas afirmaciones son simples sospechas.
Así dice, que el tribunal comprueba que el Sr. Jose Luis tiene complexión fuerte en concordancia con lo que firman las víctimas, lo que calificó de presunción contra reo y que la complexión apreciada dos años después (e en juico) en relación a la imagen de la grabación de las cámaras de seguridad no tiene por qué coincidir. Que ha estado trabajando en el polideportivo de Brians 2 y ha incrementado la masa muscular.
Rechaza también la inferencia que se hace sobre el volcado del móvil, donde aparecen joyas y dinero en fotos y un Audi oscuro que se dice parecido al descrito por testigos. Alega que las joyas fotografiadas no han sido reconocidas por los testigos. Que el acusado dio una explicación razonable para decir que desconocía la fotografías que le había dejado el teléfono a un amigo que venía de Italia, y que no las realizó él. ( Eusebio) entre mediados de julio y mediados de agosto. Y que sobre el vehículo los testigos dicen oscuro y el de la foto lo es pero dicen pequeño y no es así, que son manifestaciones en instrucción, no ratificadas por lo que no puede inferirse que el vehículo era el de la foto, que la información de la que se disponía es que el vehículo tenis una letra ....YRX en la matricula, pero ello es insuficiente. Que hay miles de vehículos Audi, se refiere a cifras de matrícula, y alas escasísimas probabilidad desde que se ese el vehículo aparte de que no se hacen indagaciones sobre el propietario del mismo. Y tampoco se ha practicado prueba para identificar si el vehículo ....YRX es el utilizado, por lo que a su juicio ni se puede hacer la inferencia de que el vehículo que estaba fotografiado en el móvil de Jose Luis es el mismo que se vio el día del robo.
Respecto de la huella que si considera indicio alega que solo constituye prueba plena de la presencia de la persona en la vivienda. Que ha sido localizada en un elemento móvil como una caja de cartón.
Plantea que habría alternativas que explican el hecho de haber encontrado la huella: que había ido al domicilio para hacer una compra venta de oro en el domicilio, que la caja se hubiera utilizado por el propietario en su tienda para hacer otras transacciones.
Añade a ello la prueba de descargo la declaración del acusado, y las explicaciones dadas. Concluye que la sentencia es irracional en su razonamiento. El acusado no fue preguntado por lo que hizo el día de los hechos, de todo ello sigue que hay dos versiones contradictorias, y que los testigos no han detallado siempre las mismas joyas como robadas, incluso en juicio la mujer relata que había un reloj de su padre que antes no había nombrado.
Tampoco le reconocen en la rueda de reconocimiento en el juzgado de instrucción. Pero que ambos testigos que dijeron no verles la cara, en realidad habían hablado con ellos, y pudieron ver los ojos del acusado que son verdes y que además tiene un tatuaje en la mano izquierda, con el dibujo de una rosa grande, lo que pudo ser visto por el tribunal y sin embargo no se va tatuaje alguno en las manos de la persona que accede a la casa (fol. 67/68). En el mismo sentido los perjudicados dicen no haber visto nada especial, y el testigo Sr. Sabino dice que uno era delgado y el otro grande. No se ha realizado prueba antropométrica, por tanto, hay dudas sobre la autoría que se le atribuye.
3.2. El tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual. Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.
3.3. Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.
3.4. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.
3.5. El examen de la sentencia de instancia patentiza su ajuste a la metodología exigible. En primer lugar, valoró todos los medios de prueba practicados, la declaración de la persona acusada, las testificales de los dos perjudicados, la del testigo que observa las personas que salen del edificio, la de quienes atestiguan haber visto el Audi gris oscuro en las inmediaciones el día de los hechos en el que se marchan las personas que salen del edifico donde se produce el robo. La de los MMEE que testifican sobre la intervención y la inspección ocular, las periciales de las huellas dactilares encontradas, y de quienes analizaron las cámaras de seguridad del edificio. Así como el resto de la documental.
3.6. Es sabida la validez de la prueba indiciaria o indirecta para concluir que el recurrente es autor del delito de robo. La prueba indirecta o indiciaria ha sido asumida tanto por el Tribunal Constitucional- SSTC 189/1998, 28 de septiembre, 44/2000, de 14 de febrero y 155/2002, de 22 de julio, entre otras- como por el Tribunal Supremo- SSTS 528/2008 de 19 de junio, 813/2008, de 2 de diciembre, 107/2017, de 21 de febrero, entre otras- como prueba apta " para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española ". Según la Sentencia 23/2017 de este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la doctrina jurisprudencial ( SSTS 220/2015, 9 de abril; 949/2016, 15 de diciembre, y 107/2017, 21 febrero) afirma que " en ausencia de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria es apta para sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) los indicios, aisladamente considerados, se encuentren plenamente probados mediante prueba directa; 2) los hechos constitutivos de delito se deduzcan de forma natural e inequívoca de esos indicios; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia porque el tribunal haya expresado los indicios en la sentencia y, sobre todo, haya explicitado el razonamiento o engarce lógico entre aquellos indicios y los hechos constitutivos de delito; y finalmente, 4) este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o, en ( STS 107/2017, 21 de febrero ).
En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) que sea razonable, es decir, que no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditación existiendo entre ambos un ( SSTS de 19 de junio y 12 de diciembre de 2008 .
El TSJC se ha pronunciado de manera reiterada sobre la eficacia y requisitos de la prueba indiciaria y su control y revisión por vía de recurso. Como resumen de la doctrina mantenida en tal particular pueden mencionarse las sentencias del TSJC 1/2007, 4 de enero ; 15/2007, 13 de julio ; 27/2007, 21 de diciembre ; 32/2008, 4 diciembre ; 1/2009, 8 enero ; 7/2009, 19 marzo ; 14/2011, 23 mayo ; 20/2011,4 julio ; 32/2011, 21 noviembre ; 5/2012, 27 febrero ; 27/2013, 19 septiembre ; 4/2014 de 20 de enero ,; 16/204, 27 junio ; 22/2014, 29 septiembre y 12/2015, 11 mayo , y la muy reciente de 22 de diciembre de 2021 , en las que se declaró que: SSTS 23 de mayo 2001 y 23 de abril 2003 ); y b) la conforme a las reglas de la lógica y proscripción de la arbitrariedad, siendo descartable como prueba indiciaria enervadora de la presunción de inocencia cuando tal inferencia sea ilógica o quepa una pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998, 28 septiembre , 44/2000, 14 febrero y 155/2002, 22 de julio , así como la STSJC de 16 de junio de 2008>.
En definitiva, lo que requiere este tipo de prueba es que exista una suma de elementos probados que nos lleven a una unívoca e inequívoca conclusión lógica final. Tal como señala la doctrina jurisprudencial, ".
3.7. La sentencia analiza los indicios que se han presentado y en particular el referido al hallazgo de la huella dactilar en la caja de cartón de la habitación dormitorio que estaba dentro del armario según declaran los propietarios; las imágenes que constan de las cámaras de seguridad de lo que se evidencia la corpulencia de la persona que entraba en el edificio y llamaba al timbre y luego salía (con otro más delegado), en concordancia con la descripción de los perjudicados, así como al resultado de volcado del móvil del acusado del que se extraen fotografías de joyas y de un coche marca Audi de características, de color (gris oscuro) y tamaño, similares al descrito por los testigos que vieron el coche aparcado, así como la coincidencia de la letra " ....YRX" como integrante de la matrícula.
La recurrente en un extenso y articulado recurso al que nos hemos referido antes, analiza uno por uno estos indicios y los desvaloriza en el sentido de que unos, fotografías con las joyas, y la afirmación de que se trataba de persona de complexión fuerte, no los califica de indicios sino de sospechas. Y el indicio de la huella es el único y no suficiente.
Lo primero que ha de significarse, en cuanto a la identificación del hombre de complexión fuerte, es que, el que se ve en la grabación de la cámara tiene esa complexión fuerte o robusta, que también la tiene el acusado un mes después al ser detenido según se desprende de la grabación del Arconte en el Juzgado de Instrucción y la tiene cuando se hace el juicio, y ello es lo que observa el Tribunal de instancia.
A mayor abundamiento lo indican también los MME en el atestado al presentar la imágenes de la cámara de seguridad,."(...) el individuo 2 se corresponde con el sr. Jose Luis(..)"añadiendo que se corresponde con la descripción física efectuada por la victima de los hechos. (constitución fuerte 1.80, blanco pelo corto)". Añadimos que complexión hace referencia según la RAE al " Conjunto de las características físicas de un individuo, que determina su aspecto, fuerza y vitalidad", por tanto, es una descripción coincidente entre la persona detenida, la que se observa en las cámaras, y el descrito por los perjudicados. No es una afirmación contra reo.
La defensa del acusado ha insistido en que el acusado estuvo en la casa varios días antes en dos ocasiones que que había hecho tratos con el perjudicado por compra y venta de oro. Es decir, afirma que se conocían, lo cual hace difícil entender, si ello fuera así, como no fue reconocido por el perjudicado al que dice conocer incluso que había estado dos veces en su casa por este tema.
Además, dice haber contactado antes del día del robo con el perjudicado, por tanto, ello estaría reflejado en su teléfono, pero no puede comprobarse por no facilitar el PIN para acceder consta la citación para efectuar esta diligencia (folio 266) incluso se gestionó por el juzgado la disposición de un cargador para el terminal. El día 23 de febrero tuvo entrada en el Juzgado, el escrito de la defesa diciendo que no lo puede facilitar (fol. 273). Sobre el terminal telefónico, afirma haberlo prestado a un amigo del que da un nombre italiano sin más datos, entre la segunda quincena de julio y la primera de agosto; cuando el robo se produjo el día 29 de julio; por lo que, aun admitiéndose como recurso de defensa, tales afirmaciones no tienen consistencia alguna a los efectos de ser un principio de prueba o una alternativa al relato de hechos que hace la sentencia con virtualidad para desvirtuar las inferencias. Y en todo caso pudo haberse aportado este principio de prueba, pues solo él afirma haber contactado antes con el perjudicado. Teniendo en cuenta además que el teléfono del perjudicado n podía comprobarse por haber sido sustraído el día del robo (como consta en ellos hechos probados).
Respecto del tatuaje, que se refiriere ahora y que ocupa la mano izquierda, afirma el recurrente que tenía que haber sido visto por las víctimas. Se presenta ello como una duda razonable de que n era la persona que entro en la casa.
Cabe decir que no se objetiva en las cámaras ese tatuaje en la mano, pero el hombre lleva la mano en el bolsillo y luego a la salida tapada por la mochila. Los hechos suceden en final de julio, se le detiene casi un mes después y el juico ha sido dos años después. El tatuaje, como es sabido es un elemento que se incorpora a la piel, pero en este caso no se objetiva que lo llevara con anterioridad a los hechos, por lo tanto, tampoco es un elemento con la trascendencia que se le quiere atribuir. Hemos comprobado la grabación ene l sistema Arconte que se refiere ala declaración prestada en instrucción, en la que siempre tiene las manos bajo la mesa, las lleva esposadas, y que levanta en un momento, pero no se aprecia el dorso de las manos. En cualquier caso, nunca se hizo, hasta ahora referencia este tatuaje.
Sobre la huella dactilar, nos remitimos en todo a la sentencia. Es una marca que indica la presencia de un apersona en un lugar. Estaba en el interior del domicilio, en una caja que tenían los propietarios guardada dentro de un armario; y es localizada al realizar la inspección ocular los MMEE cuando, al llegar encuentran la casa revuelta.
Finalmente, las referencias vehículo son una indicación que establece la similitud por color y coincidencia de la letra no se afirma que sea el que usaron, pero testigos vieron un vehículo de esas características, color y marca, en el que huyen los atacantes y lo describen, incluso refiriendo una letra de la matrícula. Que n se haya podido o no se hayan apurado las averiguaciones no descarta lo que se indica como tampoco es una contribución inequívoca por si mima.
En todo caso la valoración de cada uno de los indicios podría no ser suficiente por sí mismo, pero en conjunto, el muy potente que es la huella dactilar encontrada en el interior del domicilio, en un objeto que estaba guardado dentro del armario del dormitorio, los demás elementos que concurren los foto printers que reflejan las características de la persona, coincidentes con las del acusado, el contenido del teléfono del acusado fotografías de joyas y dinero, así de un vehículo Audi gris oscuro, son indicios que concurriendo en el mismo sentido arman la deducción que hace el Tribunal para establecer la autoría.
Los hechos comprobados anudan las inferencias alcanzadas. La sentencia o es irracional ni arbitraria, y como hemos expuesto, no hay principio de prueba alguno que desvirtúe las conclusiones alcanzadas. Alega la recurrente. Revisada la prueba practicada debemos concluir que efectivamente los hechos que se declaran probados están debidamente acreditados y que la conclusión alcanzada por la Audiencia es correcta y está adecuadamente justificada. La credibilidad que la Sala de instancia ha conferido a las declaraciones de los perjudicados no puede ser obviada en esta alzada en cuanto se funda en criterios lógicos y razonables y la parte apelante no aporta otros motivos que su particular valoración en apoyo de su tesis exculpatoria.
El motivo planteado no puede tener acogida.
3. Segundo motivo del recurso: Error en la Valoración de la Prueba art. 790.2 LLECRIM lesión de derechos fundamentales y nulidad de la sentencia (motivo subsidiario).
Se fundamenta la impugnación en la falta de acreditación de los hechos que se han declarado probados y en consecuencia no podrían concurrir los tipos delictivos referidos. Además, refiere que la sentencia no cumple con las exigencias de motivación. La vinculación de la queja del recurrente al motivo referido a la insuficiencia probatoria, ya analizado y desestimado, lleva también a que éste no pueda ser atendido, por las razones ya expuestas a las que nos remitimos. El motivo se desestima.
4. Tercer motivo del recurso. Infracción de ley por inaplicación del art. 8.3 del CP Concurso de normas.
4.1. La recurrente, discrepa en este punto de la aplicación del concurso medial de un delito de robo con el de detención ilegal y uno autónomo de detención ilegal. Propugna que han de ser absorbidos los hechos y que la detención ilegal no es un delito autónomo.
La STS 492/2020, de 2 de octubre, dice: " Existe una extensa jurisprudencia sobre esta cuestión, como evidencian la citada en las resoluciones recaídas en este procedimiento, así como las citadas por las partes en sus respectivos escritos de recurso e impugnación. Efectivamente, la doctrina de esta Sala, distingue tres hipótesis (entre muchas otras, SSTS 681/2019, de 28 de enero de 2020 , con cita de la 366/2014, de 12 de mayo ):i) absorción (concurso aparente) cuando la privación de libertad no excede en intensidad ni temporalidad, de la ordinaria que puede considerarse connatural o concomitante a todo delito de robo con intimidación; ii) concurso medial, cuando la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable, pero es instrumental; se encuentra exclusivamente al servicio de los actos depredatorios; y iii) concurso real en casos en que a) la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues solo una de las detenciones es susceptible de agruparse como concurso medial; b) la detención está desconectada del robo medialmente: hay simultaneidad o igual marco temporal pero la privación de libertad llega a convertirse en un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo; c) la prolongación de la detención desborda lo "necesario" (en el sentido del art. 77 CP ) para el robo. De modo, que, encontrándonos en un motivo por infracción de ley, lo determinante en cada caso concreto es la específica secuencia fáctica recogida en los hechos probados, será la que determine cuál es la subsunción correcta en cada caso."
4.2. En resoluciones anteriores de esta propia sala hemos indicado, por todas Rollo de la Sala nº 65/2019 que (.....)" los hechos indicados no pueden ser absorbidos en el delito contra la propiedad, toda vez que la privación de libertad de los moradores de la vivienda persiste una vez ejecutado el robo; es decir, que primero se consuma el delito de robo cuando el acusado ( Torcuato) se marcha con las mochilas llenas con los objetos sustraídos y, rota esa conexión, los moradores permanecen privados de libertad por un tiempo que, si bien no pudieron determinar en forma precisa pues relataron que estaban muy nerviosos y asustados, sí fue el suficiente para quebrantar su derecho a la libertad ambulatoria.
En este sentido debemos recordar que la doctrina jurisprudencial ha establecido que es una regla de necesidad y proporcionalidad en la comisión del robo la que permite evaluar la sustantividad o autonomía del delito de detención ilegal, de forma que "el punto de referencia que posibilita la discriminación entre el concurso de normas o las reglas previstas para el concurso ideal o real entre el delito de robo con violencia o intimidación y el delito de detención ilegal, surge del análisis sobre el modo en que se han proyectado los factores de intensidad y temporalidad en la privación de la libertad de ambulatoria de un individuo, debiéndose evaluar si la acción del sujeto activo ha comprometido de manera singularizada el bien jurídico protegido por el delito previsto en el artículo 163 del Código Penal o si, por el contrario, las circunstancias concretas de la acción permiten apreciar que la restricción de la libertad individual se ajusto a la previsión legislativa del sometimiento que sufre todo sujeto pasivo de un delito de robo con violencia o intimidación de los artículos 237 y 242 del Código Penal , considerando que el legislador, al indicar en su artículo 242.1 que la pena prevista para el delito de robo con violencia se aplicara sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase, muestra el rechazo a una aplicación excluyente del tipo penal contra el patrimonio en todos aquellos supuestos en los que la acción desborde el ámbito lógico de su naturaleza pluriofensiva para afectar de manera clara a bienes personales de singularizada y relevante protección penal. De este modo, el concurso de normas ( art. 8 Código Penal ) resulta aplicable a aquellos supuestos en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo, se ajustan al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada. (...) El concurso real entre ambos delitos (art. 74) sobreviene cuando el exceso de duración o la intensidad de la privación de libertad, con independencia de cual sea su relación con el delito contra la propiedad, se alejan notoriamente de la dinámica comisiva del robo, esto es, cuando la voluntad que ejerce y mantiene la privación de libertad, desconecta o pasa a ser plenamente innecesaria para el robo". ( STS 6 febrero 2019)."
4.3. La sentencia de instancia : expresa de forma clara su razonamiento y lo analiza en relación al hecho que declara probado "(...)Es cierto que en el caso que examinamos fueron solo unos minutos lo que duró la privación de la capacidad deambulatoria de las víctimas tras la consumación del robo, pero ello fue debido a una acción en principio no prevista por los asaltantes - o al menos no prevista con la rapidez con la que se produjo - debido a la habilidad de una de las víctimas ( Luis Pablo) para zafarse de la atadura de los pies, consiguiendo así acercarse a la cocina y coger un cuchillo con el que poder cortar las bridas que sujetaban sus manos y pies y, después, las de su esposa. Pero este hecho excepcional de la habilidad de una de las víctimas para lograr su liberación no debe hacer olvidar que la acción de detención de las víctimas mediante la inmovilización con bridas de sus pies y manos no se limitó al espacio temporal correspondiente a la comisión del robo, sino que se proyectó más allá, durante un espacio de tiempo indeterminado e innecesario para la perpetración del delito de robo. Se produjo pues, en los términos de las sentencias citadas un "excedente de privación de libertad deambulatoria" o "exceso extensivo" que impide subsumir esta acción en el delito de robo con violencia y halla sustantividad propia en la acción típica del delito de detención ilegal que junto con el dolo de los sujetos activos del delito de prolongar de forma consciente y querida esta situación de privación de la capacidad deambulatoria de las víctimas por un tiempo en principio indeterminado - pero que a la vista de la forma de inmovilización empleada no se preveía inmediato - colman los elementos típicos configuradores de este delito.
No procede, pues, la aplicación en este caso de la regla consuntiva del apartado tercero del artículo 8 del Código Penal , ya que no nos hallamos ante un supuesto de privación de libertad fugaz o instantánea o prevista para una duración mínima e irrelevante ( STS 856/2007, de 25 de octubre ), supuestos en los que sí se produciría la absorción del delito de detención ilegal por el de robo violento."
Y concluye: "(...) Así ocurre en el supuesto que examinamos. La privación de libertad ambulatoria de las víctimas, que fueron inmovilizadas, tiene una función instrumental y debe considerarse un medio para el apoderamiento de bienes ajenos perseguido por los autores del delito, si bien el hecho de que esta privación de libertad persistiera más allá del tiempo necesario para la perpetración del delito y por un periodo de tiempo indeterminado, y así querido por los asaltantes, atendidas las circunstancias en que quedaron las víctimas tras la consumación del delito de robo - maniatadas de pies y manos, tumbadas en el suelo y sin teléfonos móviles disponibles - dota de sustantividad propia a los dos delitos de detención ilegal también perpetrados, lo que impide que puedan ser absorbidos por el delito de robo con violencia y ser considerados como un único delito de robo con violencia en las personas.
Pero precisamente esta vinculación de medio a fin impide también que el concurso de delitos pueda ser considerado un concurso real de delitos (un delito de robo con violencia en concurso real con dos delitos de detención ilegal). Concurren, pues, dos delitos de detención ilegal, pero, tal como señala la STS 739/2022, de 20 de julio, uno de ellos en concurso con el delito de robo y el otro punible independientemente ya que "la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues una de las detenciones formará ya el concurso medial, debiendo penarse las otras por separado".
En efecto, cuando las personas detenidas han sido varias y la detención tiene un carácter instrumental respecto del apoderamiento ínsito al delito de robo, pero excede en tiempo o intensidad al estrictamente necesario para la consumación del delito de robo concurre un concurso medial entre el delito de robo y los dos delitos de detención ilegal. La solución jurisprudencial inicialmente aplicada consideraba que todos los delitos de detención ilegal conformarían un único concurso medial con el delito de robo con violencia, tesis jurisprudencial ( SSTS 14 de febrero de 1995 y 8 de julio de 1985 ) ya descartada. También se descartó la aplicación de tantos concursos mediales con el delito de robo con violencia como delitos de detención ilegal existen, ya que esta solución comporta que se contemple la agravación que comporta el concurso medial ( art. 77.3 CP ) de forma repetida, tantas veces como delitos de detención ilegal concurran para conformar los concursos mediales. Este resultado debe corregirse mediante la aplicación de un solo concurso medial, con uno de los delitos de detención ilegal, y en concurso real con los otros delitos de detención ilegal que es la solución que viene aplicando la más reciente jurisprudencia. Así, este criterio se aplica en las SSTS de 6 de febrero de 2019 y en la más reciente, antes citada, STS 739/2022, de 20 de julio . Esta solución jurisprudencial - un solo concurso medial conformado por uno de los delitos de detención ilegal con el delito de robo con violencia y en concurso real con el otro delito "sobrante" de detención ilegal - entiende la Sala que respeta la situación concursal que efectivamente se produce sin exasperar las consecuencias agravatorias que la aplicación repetida del concurso medial de delitos comporta.
El corolario de lo expuesto es, pues, como señalábamos al inicio de este fundamento de derecho, extenso pero necesario por la complejidad de la materia, que los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia en casa habitada y con utilización de arma blanca, previsto y penado en los artículos 237 y 242. 1 , 2 y 3 del Código Penal , en concurso medial con un delito de detención ilegal y en concurso real con otro delito de detención ilegal, previstos y penados estos dos últimos delitos en el artículo 163.1 del mismo código ."
Esta misma solución la hemos aplicado en el Rollo nº 239/2021 sentencia nº 302 de fecha 21 de septiembre en que se trataba el tema de robos con violencia en varios domicilios en los que había varias personas en cada domicilio y fueron privadas de la libertad deambulatoria.
4.4. En el mismo sentido la sentencia de 286/18 de 13 de junio, que además de reiterar la doctrina expuesta cita otras en las que se establece la solución técnica que se ha adoptado también en este caso cita otras "(.....) Una segunda situación se plantea en aquellos casos en los que la acción que supone la privación de libertad ambulatoria, desde un punto de vista externo y objetivo, y teniendo en cuenta también el plan del autor, es un medio para conseguir el apoderamiento típico del robo . En estos casos, la privación de libertad se extiende temporalmente más allá del tiempo mínimo concurrente con la acción típica del robo, pero se encuentra con este en una relación de medio a fin, según las exigencias propias del concurso medial. Existen entonces dos delitos, pero es posible apreciar entre los mismos una relación de medio a fin, que se resuelve mediante la aplicación de las normas del artículo 77 del Código Penal para el concurso de esa clase. Y, finalmente, una tercera situación tiene lugar en aquellos casos en los que la privación de libertad, aun cuando esté temporal y espacialmente relacionada con el robo , es una acción independiente de aquel, que tiene su propia sustantividad y que no está condicionada en su propia existencia por el delito de robo que puede producirse antes, durante o después de la detención ilegal. En estos últimos casos estaríamos ante un supuesto de concurso real ( SSTS 1548/2004, de 27-12 ; y 809/2010, de 29 de septiembre ; en la misma línea: SSTS 892/2008, de 26-12 ; 1250/2009, de 10-12 ; 1372/2011 , de 21- 12 ; 183/2012, de 13-3 ; 1011/2012, de 22-12 ; y 609/2013, de 28-6 , entre otras)."
Por ello, entendemos que la solución técnica que establece la sentencia es plenamente acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en este punto se rechaza el recurso. Basta ir a los hechos probados para ver que la violencia ejercida y la privación de la deambulación excede de lo necesario para la comisión del robo. En suma, procede mantener la sentencia dictada. El motivo se desestima.
5. Cuarto Motivo del recurso: Procedencia de acordar la libertad provisional del Sr. Jose Luis, e imposición de medidas que se consideren oportunas. En este punto nos remitimos íntegramente a lo ya resuelto en la providencia de 19 de mayo de 2023, en la que entre otras cosas señalábamos: (...) Por lo que hace referencia a la documental que se acompaña, no se trata de prueba en relación al objeto del juicio, que se presenta para la segunda instancia ( art. 790.3 de la LECRIM), sino de documental en relación a la acreditación del arraigo del acusado en orden a la solicitud de la libertad provisional. El tenor literal del art. 846 ter de la LECr, que delimita el contenido de resoluciones de las Audiencias Provinciales que son susceptibles de impugnación ante los Tribunales Superiores de Justicia, entre las que no se encuentra la que ahora es objeto de apelación, en consecuencia, no se resuelve sobre ello y es en el tribunal de instancia donde en su caso, ha de solicitar la modificación de las medidas cautelares personales acordadas."
Habiéndose dictado los autos de fechas de 22 de junio de 2023 en el que inadmitíamos la prueba en segunda instancia y de fecha 10 de julio de 2023 en el que desestimábamos el recurso de súplica interpuesto. El motivo se desestima.
6. Declaramos de oficio las costas causadas en esta instancia
