Sentencia Penal 264/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 212/2023 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Contra la sentencia de instancia por la que se condenó al acusado, Casiano, como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual agravado, previsto y penado en el art. 183.1, 4 a) del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, se interpuso recurso de apelación tanto por parte del Ministerio Fiscal y la acusación particular como por la defensa del acusado aunque lógicamente difieren los motivos en los que se sustentan sus respectivos escritos de apelación.

Así, por un lado, la defensa del acusado impugna aquella resolución y lo hace, en primer lugar, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales, con vulneración del art. 24 de la CE, por la mala calidad de la prueba preconstituida que se llevó a cabo en el plenario puesto que debido a problemas técnicos no fue posible la completa audición de la declaración de la menor en el acto de juicio oral. Por este motivo considera que el tribunal de enjuiciamiento no pudo valorar la totalidad de aquella prueba y, además, dice, impidió a la defensa formular una serie de preguntas sobre algunos extremos relacionados con su contenido, lo que el recurrente conecta con la infracción del principio de contradicción y del derecho de defensa que considera directamente infringidos con la valoración que hizo el tribunal a quo de aquella prueba. Asimismo, también cuestiona el recurrente la decisión judicial de complementar la defectuosa reproducción de aquella prueba con la introducción del contenido del acta levantada por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción en el momento en que se llevó a cabo la preconstitución de la prueba, pues, por un lado, considera que al no haberse incorporado aquella acta al plenario con arreglo a lo establecido en el art. 730 de la LECr tampoco el tribunal hubiera debido valorarla como prueba de cargo; y, por otro lado, sostiene que aquella acta es insuficiente para suplir la reproducción parcial de la prueba preconstituida que se practicó en el plenario, pues dice que no hay ninguna garantía de que allí se recogiera el integro contenido de la declaración de la menor en la medida en que el art. 449 bis de la LECr tan solo exige un acta sucinta y, además, el art. 230.3 de la LOPJ no permite la transcripción de la prueba preconstituida, a lo que añade que no puede recogerse en una acta de 4 folios el contenido de una exploración de 45 minutos, aventurando que ningún magistrado del tribunal pudo oír lo mismo que los demás. Finalmente el recurrente concluye el motivo de apelación afirmando que con la incorporación de aquella prueba preconstituida de manera incompleta se infringieron los principios de inmediación y concentración procesal así como los derechos del acusado que ni siquiera pudo escuchar cual era el contenido de la declaración incriminatoria de la menor en la que se sustenta su condena. En consecuencia, concluye el recurrente afirmando que la mala calidad del sonido al reproducir la prueba preconstituida en el acto de juicio oral determina su nulidad e indefectiblemente aboca a la absolución del acusado.

El segundo de los motivos se halla dirigido a cuestionar el resultado de la valoración probatoria efectuada por el tribunal de enjuiciamiento y lo hace con fundamento en la errónea valoración judicial de la prueba con infracción del principio de presunción de inocencia al considerar que no se llevó a cabo una valoración conjunta de la totalidad de la prueba en la medida en que la declaración de la menor resultó contradicha por el resultado del resto de la prueba, en particular la médico forense, en la que se descartó la existencia de evidencias físicas que corroboraran la penetración en la zona anal o vaginal de la menor, añadiendo que no podía fragmentarse su declaración incriminatoria en el modo en que lo hizo el tribunal de enjuiciamiento, que concluyó que hubo contacto sin introducción, y por este motivo incardinó los hechos en el delito de abuso en lugar de hacerlo en el de agresión objeto de acusación. A todo ello añade que el resto de la prueba tampoco corrobora la versión incriminatoria, que por lo demás presenta contradicciones y carece de persistencia, además de apuntar la existencia de un móvil espurio, derivado de conflictos previos con el hijo del acusado, que en su opinión impiden que aquella declaración pueda erigirse en auténtica prueba de cargo. Por último, también cuestiona el resultado del informe pericial y la indefensión derivada de la denegación de una documental relativa a cuestionar la fiabilidad del método CBCA utilizado para evaluar la credibilidad del testimonio de menores. Con arreglo a todo ello interesa la revocación de la resolución condenatoria de instancia o, subsidiariamente, la nulidad del juicio oral.

Por su parte, el Ministerio Fiscal también impugnó la sentencia de instancia con arreglo a los siguientes motivos: en primer lugar, en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del art. 183.3 del C.P. al considerar que con arreglo a la actividad probatoria los hechos deberían ser incardinados en el delito continuado de abusos sexual con penetración a menor de 16 años objeto de la calificación inicial elevada después a definitiva. En segundo lugar, impugnó la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la sentencia de instancia, al considerar que no se habían producido dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento. Y, en tercer lugar, impugna la extensión de la pena de inhabilitación para el desempeño de profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, que la sentencia cifró en 7 años cuando de conformidad con lo establecido en el art. 192.3 del C.P. debería ser en cinco años superior a la pena impuesta.

Por último, la acusación particular también impugna la sentencia con fundamento, en primer lugar, en la indebida aplicación del art. 183.3 del C.P. al considerar, al igual que el Ministerio Fiscal, que los hechos deberían enmarcarse en el delito de abuso sexual con penetración a menor de 16 años; en segundo lugar, considera que los hechos serían, además, susceptibles de incardinación en el supuesto hiperagravado previsto en el art. 184.4 d) del C.P. debido a que entre el acusado y la menor existía una relación de confianza o de especial afectividad que le situaría en una posición de superioridad; y, en tercer y último lugar, también impugna al igual que el Ministerio Fiscal la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas que fue apreciada en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Recurso de la defensa del acusado. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales

2.1.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, con vulneración del art. 24 de la CE, por la mala calidad de la prueba preconstituida que se llevó a cabo en el plenario.

El grueso principal del recurso de la defensa se halla dirigido a cuestionar la decisión del tribunal de instancia que incluyó la prueba preconstituida de la menor en el material probatorio analizado en la sentencia de instancia y que desembocó en el pronunciamiento condenatorio que combate a través de su recurso. Sostiene el recurrente que la reproducción de la prueba preconstituida en el acto de juicio oral fue absolutamente deficiente ya que debido a problemas técnicos no fue posible su audición en el plenario, de lo que deduce su inutilizabilidad como prueba de cargo desde el momento en el que el tribunal no la pudo valorar en su totalidad, lo que a su vez limitó su derecho de defensa en la medida en que no pudo formular una serie de preguntas que pretendía realizar acerca de su contenido, lo que además relaciona con el principio de contradicción y con el derecho de defensa que también considera infringidos por éste motivo por la decisión del tribunal de enjuiciamiento.

2.2.- Antes de examinar los motivos concretos a los que se refiere el recurso debemos subrayar que la prueba preconstituida de la declaración de la menor reúne, en este caso, todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia en orden a admitir la eficacia probatoria de las diligencias sumariales, y en particular la declaración de los menores de catorce años que deben intervenir como testigos en un procedimiento penal. En este sentido, el Tribunal Constitucional ( STC 141/2001, de 17 de julio) y el Tribunal Supremo ( STS 598/2015 , y 389/2017, de 29 de mayo, entre otras) han señalado que para que pueda tener validez la prueba preconstituida es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim, o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral".

Esta doctrina jurisprudencial es la que finalmente se ha recogido en la actual regulación de la prueba preconstituida prevista en los artículos 449 bis y 449 ter de la LECr así como en los artículos 703 bis, 730 y 788.2 de la misma Ley tras la reforma operada por la LO 8/2021. Su regulación legal actual contempla un mandato dirigido a la autoridad judicial al decir que acordará, conforme a lo establecido en el art. 449 ter de la LECr, la práctica de la prueba preconstituida " cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción" de determinados delitos, y entre ellos, de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. En estos casos, la autoridad judicial podrá decidir, con carácter facultativo (" podrá acordar" dice el citado precepto) si la audiencia del menor de catorce años tiene que practicarse o no a través de equipos psicosociales y, en el supuesto en que así se acordara, establece el modo por el que se garantizará la efectiva contradicción, al decir que " En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo". Además, y conforme a lo establecido en el art. 449 bis de la LECr, en la práctica de esta prueba se garantizará el principio de contradicción, se documentará en soporte apto para la grabación del sonido y, a instancia de parte, se reproducirá en el plenario " sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista", según dispone el art. 703 bis LECr. Por último, este mismo precepto contempla dos casos en los que, de modo excepcional, podrá acordarse la intervención de estos testigos en el acto de juicio, en ambos supuestos a petición de parte: uno de ellos, cuando así lo considere necesario la autoridad judicial, en resolución motivada, y el otro, cuando la prueba preconstituida no reúna los presupuestos del art. 449 bis y, además, cause indefensión a alguna de las partes.

Por lo tanto, en el presente caso estaba motivada la preconstitución de la prueba testifical de la menor de edad y también estaba justificado que no compareciera al acto de juicio oral pues se había informado pericialmente de los eventuales perjuicios que en caso contrario podrían derivarse para la menor, lo que en ningún caso se ha cuestionado por el recurrente.

2.3.- A diferencia de lo que suele ocurrir en otras ocasiones, en este caso no se cuestiona la calidad de la grabación de la prueba preconstituida sino que el nervio central del recurso se encuentra en que en el acto de juicio oral no pudo reproducirse aquella prueba con un mínimo de calidad de sonido, con lo que ni las partes procesales ni el propio tribunal pudieron tener acceso a su contenido íntegro, limitándose por ello a un conocimiento parcial de aquella declaración, lo que en su opinión impide que aquella prueba pudiera llegar a tener entidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y sustentar un pronunciamiento condenatorio. Para ello el recurrente llega a decir, en una suerte de boutade, que en la medida en que ni el tribunal ni las partes habían podido escuchar la totalidad de aquella exploración, tampoco pudieron escuchar el momento en el " que la menor dijo que se lo había inventado todo" lo que el recurrente insinúa más bien como una artificiosa y efectista posibilidad más que como una verdadera y auténtica alternativa, pues no existe el menor indicador que avale ni justifique aquella posibilidad, motivo por el que semejante alegación, totalmente infundada, está irremediablemente abocada a su fracaso.

Es incontestable que la calidad del sonido en el momento en el que se reprodujo en el plenario la grabación que contenía la prueba preconstituida era irregular, pues así lo dice la propia sentencia de instancia en la que además se reconoce que hubo alguna parte que " se pudo oír con claridad, otras partes que se entendieron tras oírlas en más de una ocasión o con la repetición de la respuesta dada por la menor que realizaba la psicóloga que intervino en dicha exploración y otras partes de la misma que resultó ininteligible". El tribunal, a la vista de la información facilitada en el mismo acto de juicio por el técnico informático, que dijo que no era posible mejorar la calidad del sonido pues era deficitario de origen, es decir, desde su grabación, optó por la audición en estas condiciones al descartar otras alternativas, como la utilización de auriculares individuales, pese a que la calidad del sonido de la grabación originaria, según informaron las diferentes partes procesales, mejoraba con la utilización auriculares, lo que ha podido comprobar la Sala al examinar el motivo del recurso. En todo caso, y con independencia de las posibles alternativas en cuanto al modo en que hubiera podido llevarse a cabo la audición de aquella declaración, lo cierto es que la decisión judicial acordando el visionado de la prueba preconstituida en aquellas condiciones, complementada con otras medidas directamente encaminadas a garantizar su correcta audición, también para el acusado, se adoptó con el aquietamiento inicial de todas las partes, aunque, al finalizar la audición, la defensa del acusado hizo constar su protesta debido a la mala calidad del sonido durante su reproducción en el plenario.

Ciertamente, y como dice la STS 164/2023, de 8 de marzo, " la preconstitución probatoria y la introducción de sus resultados por la vía del artículo 730 LECrim en el cuadro de prueba constituye un mecanismo subrogado y subsidiario de práctica plenaria de la prueba para garantizar la eficacia del proceso. Pero ello no significa que el contenido probatorio obtenido en la fase previa resulte, siempre y en todo caso, equivalente al que se pudiera haber obtenido mediante la producción plenaria del medio de prueba". Uno de los mejores modos de reproducir en el plenario el contenido de la prueba practicada anticipadamente en fase de instrucción es a través de la videograbación pues como dice la STS 180/2022, de 24 de febrero, con referencia expresa a la 529/2017, de 11 de junio, " el funcionamiento de la Administración de Justicia no puede sustraerse del entorno en el que actúa y de sus avances, incluidos los tecnológicos. Solo desde esa óptica puede hablarse de una justicia moderna y de calidad. También resulta lógico que esos avances tengan su reflejo en el proceso en la medida en que puedan compatibilizarse con los derechos que el mismo concita". Ahora bien, aun cuando la grabación de la imagen y el sonido de una exploración constituye un privilegiado método de documentación en la medida en que permite el reflejo fidedigno del contenido de una declaración, también lo es que "a esa incuestionable ventaja se suman también ciertos inconvenientes. Los más relevantes los que afectan a los derechos de las partes, como los que, motivados por fallos técnicos o por un inadecuado control humano sobre el sistema, frustran su propia finalidad". Y, sigue diciendo aquella resolución, " todo avance conlleva dificultades de implantación que es necesario afrontar con perspectiva de futuro. Ahora bien, cuando se ven afectados derechos fundamentales de los ciudadanos como el de tutela judicial efectiva en sus distintas vertientes, o la garantía de presunción de inocencia, es imprescindible minimizar los riegos hasta prácticamente erradicarlos. De ahí que, en tanto en cuanto no sea posible garantizar un óptimo funcionamiento del sistema que reduzca los errores a lo meramente anecdótico, es necesario intensificar las cautelas y compatibilizar los nuevos sistemas con otros que, sin frenar el avance tecnológico, garanticen los fines del proceso". A esta problemática a la que se refiere esta resolución, al igual que las otras también citadas, en las que se aborda el problema derivado de la deficiente o inexistente grabación del acto de la vista, también se examina en la STC 55/2015, de 16 de marzo, en la que se analiza la relevancia de la documentación de la vista en relación a la presunción de inocencia y a otras garantías del proceso. En esta sentencia del Tribunal Constitucional se dice que " la documentación de las actuaciones no constituye un requisito de validez de los actos procesales, sino la prueba auténtica que permite constatar la realidad material de lo actuado. Ello podría afectar el ejercicio de algunos derechos fundamentales. Esta doctrina ya se dejó sentada en la STC 4/2004, de 14 de enero , FJ 5, que declaró que la pérdida de la documentación de las actuaciones no comporta en sí misma la vulneración de ninguna de las garantías esenciales del proceso".

Por lo demás, y aun cuando el Tribunal Supremo adoptó el Acuerdo de 24 de mayo de 2017 en el que se decía que " cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución" también lo es que lo ha aplicado con suma prudencia y únicamente en aquellos casos en los que se hubiera producido una ausencia absoluta de la documentación audiovisual, mientras que ha rechazado aquella posibilidad en aquellos otros casos en los que por problemas tecnológicos o por inhabilidad de los operadores el sonido fuera débil o defectuoso siempre que la audición sea posible aunque dificultosa.

2.4.- Por lo que al presente caso se refiere resulta que si bien es cierto que la reproducción en el acto de juicio de la prueba preconstituida presentaba algunas deficiencias de sonido, también lo es que en el mismo momento en que se preconstituyó aquella prueba testifical se extendió la correspondiente acta por la letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción de Falset. No fue un acta sucinta, sino de un acta en la que se recogió de manera extensa el contenido de la totalidad de la diligencia de exploración de la menor. Frente a ello, sostiene el recurrente que el art. 449 bis de la LECr dispone que se extenderá un acta sucinta, de lo que deduce que ni puede ser un acta extensa ni podrá sustituir a la reproducción de la grabación en el acto de juicio oral. Sin embargo, en el presente caso, el acta extendida por la letrada de la Administración de Justicia en modo alguno sustituyó el visionado y la reproducción de la grabación que contenía la exploración de la menor sino que simplemente constituyó, como dice la sentencia de instancia, " un apoyo o refuerzo para todas las partes a la hora de entender dicha prueba preconstituida, cualquier divergencia o diferencia existente entra ambas debe decaer en favor de la grabación de la prueba preconstituida al ser la misma el verdadero y fiel acta de las manifestaciones dadas por la menor". Además, aquella acta, correctamente aportada al procedimiento como prueba documental, se extendió con arreglo a lo establecido en el art. 448 de la LECr, en su redacción vigente en el momento en el que se llevó a cabo, esto es, el 26 de julio de 2019, y por lo tanto con anterioridad a la modificación que de la prueba preconstituida se llevó a cabo por la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

Por lo tanto, la exploración de la menor tuvo acceso al plenario a través del visionado y audición de la prueba preconstituida que se reprodujo en el acto de juicio oral y con el apoyo del acta que documentó aquella prueba en el momento en el que se llevó a cabo, preconstituyéndola y salvaguardando con ello su contenido y evitando así con ello cualquier eventualidad, de manera que el contenido de aquella prueba pudo ser objeto de plena contradicción por todas las partes procesales, preservando así el derecho de defensa y permitiendo con ello que aquella prueba pudiera ser valorada íntegramente por el tribunal de enjuiciamiento.

2.5.- La incorporación de la prueba preconstituda al acervo probatorio valorado por el tribunal de enjuiciamiento tampoco supuso ninguna infracción ni del principio de contradicción ni el de defensa invocados por el recurrente pues el acusado tuvo ocasión de contradecir la totalidad de las pruebas en las que se sustentaba la acusación, y entre ellas, fundamentalmente, la exploración de la menor contenida en la prueba preconstituida.

En su escrito impugnatorio el propio recurrente reconoce que con anterioridad al juicio tuvo pleno acceso a la exploración de la menor, e incluso afirma que pudo así preparar las preguntas con las que iba a interrogar a peritos y testigos en el plenario, aunque diga, a continuación, que desistió de hacerlo debido a la mala calidad del sonido de la prueba que se reprodujo en el plenario. Frente a ello resulta que a la vista del modo en el que se desenvolvió la prueba ha sido posible comprobar que el recurrente tuvo acceso a la prueba y pudo desplegar así la defensa de sus intereses sin ningún tipo de cortapisa ni limitación. Pudo haber interrogado a los peritos y testigos acerca de los extremos que hubiera considerado necesarios o convenientes a sus intereses, y no se observa ningún motivo razonable que le impidiera haberlo hecho y menos aún por las razones que ahora arguye en su recurso, cuando dice que las cuestiones " giraban en torno a cuestiones que la Sala no había podido escuchar, por lo que no tenía sentido preguntar sobre lo que la Sala no sabía", alegación que carece del necesario sustento factico en el que apoyarse pues el recurrente no llega a concretar qué es lo que la Sala no pudo escuchar ni que fue lo que entonces quiso preguntar y no preguntó, con lo que ahora tampoco se puede evaluar la pretendida lesión del derecho de defensa y el de contradicción que dice el recurrente que se infringió con la aportación y la práctica de aquella prueba que venía correctamente preconstituida desde el momento en el que se practicó.

Por consiguiente, si bien es cierto que la reproducción de la prueba preconstituida de la exploración de la menor adolecía en algunos de sus pasajes de un déficit de sonido que dificultaba su correcta audición, no por ello lo invalidaba por completo ni comportaba la absoluta imposibilidad de escuchar, entender y comprender lo que dijo la menor en relación con el episodio abusivo objeto de acusación, con lo que tampoco se cercenaron ni limitaron los derechos invocados por el recurrente, lo que irremediablemente aboca a la desestimación de la pretensión de nulidad articulada a través del primero de los motivos de impugnación.

TERCERO.- Recurso de la defensa del acusado. Error en la valoración de la prueba.

El segundo de los motivos se halla dirigido a cuestionar el resultado de la valoración probatoria al considerar que no se tuvo en cuenta la totalidad de la prueba puesto que, en su opinión, la declaración de la menor resultó contradicha por el del resto de la prueba y, en particular, por la del médico forense que descartó la existencia de evidencias físicas que corroboraran la penetración en la zona anal o vaginal de la menor. A partir de aquí sostiene el recurrente que no puede fragmentarse su declaración incriminatoria de manera que por un lado se considere fiable la declaración de la menor al relatar el episodio abusivo y, por otro lado, se descarte la existencia de la penetración anal y vaginal que también explicó en la misma declaración. También considera que el resto de la prueba no corrobora su versión incriminatoria, en la que no solo advierte contradicciones, sino que tampoco observa una persistencia incriminatoria, además de apuntar la existencia de un móvil espurio, derivado de conflictos previos que la madre de la menor al parecer tuvo con el hijo del acusado, lo que en su opinión impide que aquella declaración pueda erigirse en auténtica prueba de cargo. Por último, cuestiona el resultado del informe pericial y la indefensión derivada de la denegación de una documental relativa a objetar la fiabilidad del método CBCA utilizado para evaluar la credibilidad del testimonio de menores.

Frente a lo que se afirma en el recurso, lo cierto es que la sentencia de instancia analiza la declaración de la menor y lo hace contrastándola con el resto de la prueba practicada en el plenario, de modo que permitió al Tribunal alcanzar la conclusión acerca de su fiabilidad y, por lo tanto, su eficacia para desvirtuar la presunción de inocencia.

En este sentido hemos dicho en otras ocasiones que " pese a lo que pudiera desprenderse de una lectura apresurada de algunas resoluciones de la Sala II (entre otras, STS 2003/2018, de 24 de mayo ; STS 2182/2018, de 13 de junio ; STS 119/2019, de 6 de marzo ), la declaración testifical de la persona que afirma haber sido víctima no tiene un valor privilegiado. Tal enunciado es difícilmente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia y con el principio de valoración racional de la prueba, que proscriben la prueba legal o tasada. La propia Sala II ha aclarado que se trata de criterios a valorar que han de ser convenientemente contextualizados a la luz de las circunstancias del caso concreto, de modo que ni la concurrencia de todos ellos significa siempre y necesariamente que haya de otorgarse valor de cargo al testimonio ni la ausencia de uno de ellos invalida el testimonio o le priva de aptitud probatoria". (STJS de Cataluña 53/2022, de 15 de febrero)

En el presente caso, el Tribunal de instancia atribuyó plena fiabilidad a la declaración de la menor y lo hizo a partir del visionado en el plenario de la prueba preconstituida con las incidencias a las que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho anterior. Ello no obstante no impidió al Tribunal identificar en aquella declaración una clara persistencia en la incriminación, una coherencia interna y externa en el relato, sin exageraciones ni sobreincriminaciones que evidenciaran influencias que pudieran enturbiar lo que la menor explicó a los profesionales en el curso de la diligencia de exploración.

Lo que dijo la menor fue claro y preciso: que el acusado la cogió del brazo y la llevó al baño de una pizzería y una vez allí se bajó los pantalones y se los bajó también a ella, además de las braguitas, y le puso un dedo en el ano y en la vagina, acercándole su pene y friccionando la zona genital.

La solidez de este relato, que fue oportunamente valorada por el Tribunal, arranca de la persistencia y coherencia con la que la menor explicó aquel episodio, ya que lo hizo " en términos narrativos del todo compatibles con su grado de madurez y desarrollo personal y cultural, fue preciso en los aspectos más nucleares, descartándose elementos inductivos o impostados en las informaciones ofrecidas". Además, la fiabilidad de este relato vino reforzada por la propia actitud que mantuvo la menor en el momento en que lo explicó en el curso de la diligencia de exploración y que los miembros del Tribunal pudieran apreciar directamente a partir del visionado de la grabación; o el propio lenguaje que utilizó y que era totalmente acorde a su edad y grado de madurez; o los gestos con los que acompañaba sus explicaciones y que también se pudieron observar los miembros del Tribunal durante el visionado de la prueba preconstituida; y también las referencias que hizo la menor a lo que sintió en aquellos momentos o las posteriores repercusiones que se produjeron a partir de su explicación. En definitiva, el relato de la menor reune los elementos necesarios para que pudiera ser un relato fiable.

Además, lo que la niña explicó vino corroborado circunstancialmente por el resto de la prueba practicada en el plenario, como la testifical de la madre que explicó el modo en que su hija le dijo lo ocurrido, de manera espontánea y sin ningún tipo de interrogatorio previo. O el resto de testigos, que también corroboraron aspectos periféricos con los que reforzaban el relato incriminatorio de la menor. Por último, y según se desprende del informe pericial psicosocial, aquel relato incriminatorio cumple con los criterios propios de hechos vividos, y aunque la metodología de aquel informe fue cuestionada entonces y ahora por el recurrente en base a un artículo publicado en una revista de psicología, lo cierto es que las peritos informantes consideraron que el método CBCA empelado era un método plenamente válido para abordar casos como el informado.

Por lo demás, y frente a lo que sostiene el recurrente, no se fraccionó el relato de la menor, sino que el Tribunal de instancia descartó la existencia de prueba suficiente que acreditara una penetración anal o vaginal durante el tocamiento del acusado en la zona genital de la menor. Y ello es así en la medida en que la prueba pericial médico forense lo descartó desde el momento en el que no se observaron lesiones físicas en los genitales de la niña. Por lo demás, en el curso de la exploración de la menor tampoco se desprende con claridad que dijera que el acusado le hubiera introducido sus dedos o el pene en el ano o en la vagina, lo que precisamente condujo al Tribunal a incardinar los hechos en el delito de abuso sexual sin penetración, descartando con ello el delito por el que inicialmente había sido objeto de acusación.

En definitiva, la totalidad de la prueba practicada en el acto de juicio oral confiere suficiente credibilidad al relato incriminatorio de la menor y lo hace fiable a los efectos de erigirse en prueba suficiente de cargo, y ello a pesar de tratarse de una sola declaración de una sola testigo que al mismo tiempo es víctima del delito de abuso sexual objeto de imputación. Y lo es, y se convierte así en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, desde el momento en que la información transmitida por la testigo cuenta con un valor reconstructivo de lo ocurrido en los términos en que fueron correctamente examinados en la resolución de instancia, lo que determina la desestimación del motivo de impugnación.

CUARTO. - Recurso del Ministerio Fiscal

4.1.- El primero de los tres motivos de apelación del Ministerio Fiscal se dirige a cuestionar la aplicación del art. 183.3 del C.P. al considerar que con arreglo a la actividad probatoria los hechos deberían haber sido incardinados en el delito continuado de abusos sexuales con penetración a menor de 16 años.

El motivo, que tangencialmente ya se ha abordado en el fundamento de derecho anterior, no puede prosperar. El Tribunal de instancia descartó que hubiera prueba suficiente en orden a acreditar que el acusado introdujera sus dedos en el ano o en la vagina de la menor pues ni había lesiones que lo evidenciaran ni tampoco lo dijo claramente la menor durante la diligencia de exploración. Sobre este particular se detiene la sentencia de instancia al recordar que la aplicación de la hiperagravación peticionada por las acusaciones requiere una prueba que acredite la introducción que justifica la agravación de la respuesta penal, lo que no ocurrió en el presente caso. Considera el Tribunal que, por un lado, del relato de la menor " no se desprende con claridad que el acusado introdujera el dedo o el pene en el interior de su ano o vagina" y, por otro lado, el informe forense descarta esta posibilidad ante la ausencia de evidencias físicas en la zona genital o anal.

Y aun cuando es cierto que ni el tipo penal ni la jurisprudencia que se cita en el recurso exige una penetración absoluta o total, y puede considerarse penetración todo lo que sea un exceso, por leve o breve que fuera, cuando supere la horizontalidad en la zona sexual femenina, también lo es que ante la falta de una prueba de cargo suficiente no puede llegar a afirmarse que en el presente caso hubiera habido un contacto sexual que implicara la introducción de los dedos o del pene en la zona genital o anal de la menor, con lo que ante la duda más que razonable del Tribunal sobre este extremo determina la activación del principio in dubio pro reo y, en consecuencia, optar por la interpretación más favorable para el acusado, lo que en el presente caso implica la incardinación de la conducta en el delito previsto y penado en el art. 183.1 y 4 del C.P.

4.2.- En segundo lugar, impugnó la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la sentencia de instancia, al considerar que no se habían producido demoras en la tramitación del procedimiento.

El recurso tampoco puede contar con una favorable acogida.

El art. 21.6º del C.P. contempla como atenuante las dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. El fundamento de esta atenuación se encuentra, como dice la STS 202/22, de 3 de marzo, en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el artículo 24.2 CE y aunque " no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, si que impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan)."

Según jurisprudencia, concurren en esta atenuante dos elementos relevantes: por un lado, " el plazo razonable" y, por otro lado, las " dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y a la segunda, el artículo 24 de la CE, que garantiza un proceso sin " dilaciones indebidas". Ambos conceptos reflejan la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, aunque difieren en sus parámetros interpretativos. De esta manera, las " dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 269/2010, de 30 de marzo ; 338/2010, de 16 de abril ; 877/2011, de 21 de julio ; 207/2012, de 12 de marzo ; 401/2014, de 8 de mayo ; 248/2016, de 30 de marzo ; o 524/2017, de 7 de julio , entre otras, entre otras)".

Por el contrario, la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, de notable duración o, como se ha dicho en alguna ocasión por la jurisprudencia, una duración superextraordinaria, lo que la jurisprudencia ha contemplado en una duración entre los ocho y los doce años en procesos por causas que no presenten una especial complejidad ( STS 235/2022, de 15 de junio, con cita de otras resoluciones).

Por lo tanto, en el presente caso en el que los hechos tuvieron lugar en el mes de abril de 2019 y se enjuiciaron en el mes de marzo de 2023, resulta que el lapso temporal desde la comisión de los hechos hasta el dictado de la sentencia ha sido de prácticamente 4 años, sin que se trate de una causa especialmente compleja o que hubiera requerido de una especial o farragosa tramitación, lo que permite apreciar unas dilaciones indebidas como fundamento de una circunstancia de atenuación simple en los términos en que lo hace la resolución de instancia.

4.3.- En tercer lugar, impugna la extensión de la pena de inhabilitación para el desempeño de profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, que la sentencia cifró en 7 años cuando de conformidad con lo establecido en el art. 192.3 del C.P. debería ser en cinco años superior a la pena impuesta.

El motivo tampoco puede prosperar por cuanto que la duración de la pena de inhabilitación según el art. 192.3 del C.P en su redacción vigente en el momento en el que tuvieron lugar los hechos, tras la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, era " por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia", con lo que en el presente caso la pena de 7 años de inhabilitación era acorde a la previsión legal contenida en el citado precepto que, sin embargo, se modificó por LO 8/2021, de 4 de junio.

QUINTO.- Recurso de la Acusación Particular

La acusación particular también impugna la sentencia y lo hace con arreglo a tres motivos de los que dos de ellos coincide con los articulados por el Ministerio Fiscal: así, por un lado, cuestiona la indebida aplicación del art. 183.3 del C.P. al considerar, como el Ministerio Fiscal, que los hechos deberían enmarcarse en el delito de abuso sexual con penetración a menor de 16 años; y, por otro lado, también impugna la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas que fue apreciada en la sentencia de instancia. En la medida en que ambas cuestiones han sido abordadas en el fundamento de derecho anterior, nos remitimos a las razones desestimatorias allí expresadas en orden a la desestimación de aquellos dos motivos de apelación.

Y a través del tercer motivo de recurso interesa que los hechos enjuiciados se incardinen, además, en el subtipo agravado previsto en el art. 184.4 d) del C.P. al considerar que entre el acusado y la menor existía una relación de confianza o de especial afectividad que le situaría en una posición de superioridad.

El motivo, que ya fue invocado en la instancia, no puede prosperar.

Conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 3/22 de 12 de enero y las que en ella se citan) esta agravación es de aplicación en los casos en que el sujeto activo se aprovecha dolosamente de una situación de superioridad respecto a la víctima. Dicha superioridad, dice la citada sentencia, ha de ser notoria y eficaz, esto es objetivamente apreciable y no solo subjetivamente percibida por una de las partes, así como suficiente para restringir de modo relevante la capacidad de la víctima para decidir libremente.

Lo característico del prevalimiento es que a través de él se obtiene el consentimiento de la víctima mediante la concurrencia de tres elementos: a) situación manifiesta de superioridad; b) que la misma influya de modo relevante coartando la capacidad de decidir y de reaccionar de la víctima; y c) que el sujeto, consciente de esa situación y de su efecto inhibidor, se sirva de ella para obtener el consentimiento viciado del sujeto pasivo del delito.

Pues bien, en el presente caso el Tribunal de instancia examinó cuidadosamente las circunstancias concurrentes en la relación del acusado y la menor y descartó la presencia de una situación de prevalimiento de la que se hubiera aprovechado dolosamente el acusado. La mera relación casi familiar a la que se refiere la acusación particular (dice que la menor es hermana por parte de padre de uno de los nietos del acusado y prima de otros dos nietos, añadiendo que le llama abuelo) o que residen en un pueblo que no llega a 3500 habitantes, es insuficiente para deducir de ello una especial superioridad que permitiera conformar la agravación que comporta la apreciación de una situación de prevalimiento. Por tanto, no consta ningún indicador que evidencie el especial ascendente o una hegemonía anímica que hubiera sido específicamente aprovechado por el acusado para la perpetración del delito.

En consecuencia, no se observa ninguna infracción legal en la inaplicación del subtipo agravado interesado por la acusación particular.

SEXTO. - Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,