Sentencia Penal 269/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 244/2023 de 12 de septiembre del 2023

1. Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Serafin, como autor de dos delitos de agresión sexual con penetración a menor de 16 años, previstos en el art. 181.1, 3 y 4 e), en relación con el art. 181.1 del CP y art. 181.1, 2 y 3 del CP, ambos tras la reforma operada por la LO 10/2022, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba.

Segundo motivo: Por quebrantamiento de normas y garantías procesales.

Tercer motivo: Por infracción de precepto legal respecto al importe de la responsabilidad civil por los daños morales causados.

Primer motivo. Error en la valoración de la prueba.

2.1 Dentro del error en la valoración de la prueba incluye el apelante el error en la valoración de la declaración de la menor, de la violencia e intimidación ejercida y de la validez probatoria de los pantallazos de DIRECCION002.

Por lo que respecta a la declaración de la menor afirma que no reúne los requisitos exigidos por la Jurisprudencia. Denuncia que algunos de los hechos o episodios de la comisión de los abusos contienen contradicciones e incoherencias, como por ejemplo que diga que tenía miedo del acusado y que en el mes de febrero o marzo de 2021 mantuviera relaciones sexuales consentidas con él, que siga manteniendo contacto telefónico y que el 13 de febrero de 2022 le permitiera el acceso al domicilio, estando sola en la vivienda, a pesar de los advertimientos de su madre de que no se acercara al acusado y sabiendo supuestamente que éste acudía a su domicilio para mantener relaciones sexuales. Le resulta extraño que la menor no dijera nada y que la madre lo descubriera por unos DIRECCION002 que leyó de la menor. También advierte de la inexistencia de prueba ginecológica respecto a la menor.

En cuanto a la violencia o intimidación niega que hubieran existido. Niega haberle dicho a la menor que haría daño a su madre y hermano, haciendo hincapié en que la primera relación sexual fue consentida, insistiendo en que pese a tener miedo accedió a tener relaciones sexuales con el acusado. La menor en el momento de los hechos contaba con 13 años y con suficiente discernimiento para valorar el no permitir al acusado el acceso a su domicilio el 13 de febrero de 2022. La menor tampoco concreta el daño que le iba hacer el acusado a su madre y hermano. Le atribuye a la menor ánimo espurio por no haberle comprado el acusado un nuevo móvil cuando supuestamente le había prometido que se lo compraría.

Por último, y por lo que respecta a los pantallazos de DIRECCION002, manifiesta que no se ha probado su veracidad y autenticidad, pues pueden haber sido manipulados por la testigo y en fase de instrucción no se procedió al volcado del contenido tanto de Instagram como del DIRECCION002, ni se ha averiguado la procedencia ni la identidad de los DIRECCION002 visionados por la madre y supuestamente recibidos por la menor del acusado, dado que como titular consta " Leoncio".

2.3 Denunciado error en la valoración de la prueba reiterada jurisprudencia señala que la función del Tribunal de Apelación no consiste en una nueva revaluación de la prueba llevada a cabo el Tribunal a quo, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo.

La STS 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022 , tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal " ad quem" dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia". Añadiendo que la plena jurisdicción del Tribunal de Apelación para resolver todas aquellas cuestiones fácticas o jurídicas que se le planteen parece que han sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión dela sentencia condenatoria".

Acaba la referida sentencia diciendo que no puede invocarse la ausencia de inmediación del Tribunal de Apelación por cuanto: " la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa".

2.4 Procede pues examinar la prueba practicada en el acto del juicio oral en la que el Tribunal se ha apoyado para formar su convicción condenatoria que ha sido la siguiente: 1) La declaración de la presunta víctima Piedad a la que el Tribunal a quo otorga plena credibilidad calificando su testimonio de sólido, coherente y sin fisuras. Su declaración se llevó a cabo como prueba preconstituida y se visionó en el acto del juicio oral. En la sentencia se recoge su contenido: " En la exploración la instaron a explicar en concreto los hechos de cariz sexual, que ocurrieron en dos etapas y respecto del primero ella explicó estar en el domicilio de él, viendo vídeos de risa , cuando él empezó a tocarle la pierna. Él la llamó a la sala y ella salió porque no podía estar todo el día encerrada en la habitación. Llegó el chico, se fue a duchar y ella se metió en su habitación, volvió a salir se preparó su comida y se metió en la habitación, salió y él le enseñó una cosa poniéndose en el sofá a la derecha de la declarante, él la tocó la pierna que ella le separó la mano y le dijo que parara aunque luego accedió, él se quitó el pantalón y el boxer pues iba sin camiseta y ella se quitó la camiseta y el pantalón que llevaba puesto, penetrándola varias veces por la vagina haciéndolo más despacio cuando la declarante así se lo pidió y metiendo después él sus dedos en la vagina. Luego sonó el timbre y era la madre de la declarante. Esto pasó en el salón, donde había dos sofás, en el que podía acostarse, cerró las ventanas. Entonces tenía 12 años porque había sido su cumpleaños, hacía 4º de la ESO. En esa vivienda sólo pasó este hecho.

Posteriormente, acaeció el segundo hecho, cuando se cambiaron de vivienda el chico al final la encontró y la citó para hablar a lo que ella accedió, tenía 13 años de lo que se acuerda porque había celebrado con sus tíos el cumpleaños. La llevó al instituto, fueron a caminar por la playa, hablaron sobre el teléfono y la dijo que en dos semanas lo tendría y él comenzó a reír recordándola que él siempre conseguía lo que quería, y la dijo que lo haría por las buenas o por las malas, respecto a las relaciones sexuales. Contactó con ella a través de Instagram, a veces ella lo bloqueaba, pero a veces cedía. Quedaron enfrente de la casa de la declarante y la volvió a amenazar. Cuando su madre se iba ella le pedía a él comida y se la traía diciéndola que se tenía que decidir, y que su tiempo se estaba acabando y que si no le pasaría algo a su familia (de la declarante).

Un día llamó a su casa, la declarante abrió y él pasó, se desnudó y la desnudó y la penetró vaginalmente, que quería hacer la versión anal, pero elle le dijo que no le gustaba, él la dio una cachetada diciéndole que el que decidía era él y ella le dijo que siguiera por la vagina, pero como lo hacía rápido y con rabia la hacía daño por lo que le empujo con las rodillas y la volvió a pegar en la cara y se fue. Aclaró que cachetada es una bofetada. Explicó que le hacía daño porque estaba acostada con las piernas para arriba y como le dolían le empujó con las rodillas y con el pie dándole él otra bofetada diciéndola "en la puta vida me tratas así " y que por teléfono tendría más información, que la quería meter el pene por el culo, como un perro (estar en 4) y ella no quería, lo intentó pero a ella le daba miedo y se giró, poniéndose normal la agarró de las piernas y la penetró en la vagina, se vistió y se fue. La primera vez se corrió pero no dentro porque la declarante se lo pidió porque tenía la regla y la segunda vez eyaculó encima de subarriga."

No se trata de una declaración genérica, ya que la menor aportó detalles suficientes, sin incurrir en contradicciones internas. Observamos que Piedad declara tanto lo que le favorece como lo que no, lo que perjudica al acusado y lo que no, sin magnificar, reconociendo haber consentido y cedido en algunas ocasiones. Es importante señalar que no se aprecia ningún ánimo espurio en la menor. El acusado tampoco puede señalar ninguno relevante, salvo un supuesto enfado por no haberle comprado un móvil, pero no tiene entidad suficiente para justificar una invención de unos hechos tan graves y con tal cantidad de detalles. Además, dicho ánimo espurio queda completamente descartado en el informe del EATP en el que los técnicos refieren que no existía conflictividad entre la menor y el acusado, sino que vivía su relación con él como algo positivo. Tampoco las contradicciones que apunta el apelante lo son, pues se trata más bien de una serie de recriminaciones hacia la menor cuando dice que mantuvo relaciones sexuales con el acusado pese a manifestar que le tenía miedo, o abrirle la puerta a pesar de que su madre le advirtió que no se acercara a él. No podemos aceptar dichos reproches ya que nos encontramos ante una menor de 12 años y un adulto de 33 años; 2) El informe pericial psicológico sobre la credibilidad de la menor obrante a folios 137 a 143. Si bien es cierto que valorar la credibilidad de un testigo es función del Tribunal, dichos informes pueden constituir un elemento corroborador de la versión de los menores, y en el presente caso lo es. Se concluye en el mismo que la menor es una testigo competente, que no fabula, que tiene preservadas sus capacidades cognitivas, que diferencia la realidad de la fantasía y que no presenta ninguna psicopatología. En el relato de la menor se observan detalles y sensaciones que evocan una situación vivida, ya que relata sensaciones como dolor y emociones, habiendo descartado los peritos las hipótesis alternativas de sugestión, fabulación e inducción como fuente del testimonio. Dicho informe fue ratificado en el acto del juicio oral. Las peritos del EATP números NUM004 y NUM005 que elaboraron el informe explicando las fuentes con las que contaron, realizando la exploración judicial de la menor, habiéndose puesto en contacto con la psicóloga que ya atendía a la menor en el HOSPITAL000. Se trata pues de una testigo competente; 3) La sintomatología que presenta la menor (comportamiento autodestructivo, insomnio, pesadillas y malestar psicológico) constitutiva de un DIRECCION001 y otra sintomatología de naturaleza más inespecífica que se puede vincular directamente con la vivencia de unos hechos como los narrados, sin que se haya acreditado la existencia de otros hechos a los que se les pueda atribuir; 4) La testifical de la madre de la menor, Sra. Macarena. Declaró que era amiga de la pareja del acusado y fueron a vivir en una habitación del piso donde ellos vivían por la que pagaba una cantidad. Negó que el acusado le dejara dinero para traer a su hija. Notó que pasado un tiempo el acusado cambió su actitud respecto a Piedad, que la miraba con deseo, por lo que se fueron de la vivienda. Después vio en el móvil de su hija un mensaje que decía "tuviste suerte que no te quedaste embarazada", por lo que le cambió el número de teléfono a Piedad, pero no sabe cómo el acusado volvió a contactar con ella y supo que los mensajes eran de él porque también había audios. Declaró, y resulta relevante, que ellas lo conocían como Leoncio, no como Serafin. Le dijo a su hija que cuando ella no estuviera se encerrara con llave en la habitación. Que el dinero se lo había pedido a su amiga no a él y aún le debía 200€.

En cuanto a la forma en que afloraron los hechos nada relevante encontramos que sugiera algún tipo de manipulación o sugestión. Se trató de una cuestión meramente accidental, ya que se intentó presentar denuncia en fecha 24 de febrero de 2022, cinco días después de que la madre de la menor leyera las conversaciones entre la menor y el acusado, pero fueron derivadas a la Unitat Central de Menors, motivo por el cual se retrasó la denuncia, tal como consta en diligencia policial a folio 7. Por tanto, el desencadenante de la denuncia fue las conversaciones de las que tuvo conocimiento la madre de la menor, por lo que si no las hubiera leído ésta no hubiera denunciado, lo que a su vez corrobora nuevamente la inexistencia de ánimo espurio.

Se cuestiona por el apelante que la menor no fue explorada ginecológicamente. En el informe de urgencias emitido por el Hospital de DIRECCION003 encontramos la razón de ello. Se le hizo un test de embarazo y no se avisó al forense ya que habían transcurrido más de 15 días desde el último encuentro.

Y en cuanto al valor de los pantallazos de conversaciones entre la menor y el acusado nada debemos exponer ya que no son tenidos en cuenta en la sentencia y no se sustenta en ellos la condena.

Por último, no apreciamos en la versión de la menor contradicciones relevantes, por lo que existe persistencia en la incriminación.

2.5 En cuanto a la existencia de violencia se recoge en el relato fáctico que en fecha 13 de febrero de 2022 el acusado propinó a la menor una bofetada cuando ella se negó a ser penetrada analmente, girándola y penetrándola vaginalmente, propinándole otra bofetada cuando la menor lo empujó con las rodillas y con el pie para apartarlo ya que la estaba penetrando con rabia y fuerza, haciéndole daño. Se trata sin duda alguna de un acto de violencia. También se recoge que, dado que la menor no respondía a la petición de mantener relaciones sexuales con el acusado durante dos semanas a cambio de un móvil, la amenazó con causar algo malo a su madre o hermano recién nacido si se negaba. Esto ocurrió previamente al episodio del día 13 de febrero de 2022. Dada la edad de la menor, 12 años, la manifestación de un adulto de 33 años de hacer daño a su madre o hermano recién nacido resulta seria y real, constituyendo un auténtico acto intimidatorio.

En definitiva, nos encontramos ante una testigo competente en la que no existe ningún ánimo espurio, que relata con detalle unos hechos aportando datos, sensaciones y emociones compatibles con una experiencia vivida. Que cuenta con los suficientes elementos corroboradores vista la clandestinidad en que se desarrollan los hechos, existiendo persistencia en la incriminación.

No entendemos que puede haber llevado a la menor a denunciar salvo la propia existencia de los hechos denunciados.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Por quebrantamiento de normas y garantías procesales.

3. Considera que la condena del acusado vulnera el principio de presunción de inocencia y de in dubio pro reo.

Dicho motivo es una reiteración del anterior ya que se cuestiona la declaración de la víctima, cuestión que ha sido examinada.

Señala que en todo caso existe una duda razonable, por lo que está apelando al principio in dubio pro reo.

Sobre tal principio la STS 27 noviembre de 2018 establece: " En efecto, en la sentencia de esta Sala 912/2016, de 1 diciembre , se argumenta que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. Se diferencia ese principio de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, concurran dudas en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/1997, de 16.1 .)".

En el presente caso, y tal como se desprende de la sentencia, el Tribunal a quo ninguna duda tuvo sobre los hechos y la autoría del acusado expresando su convicción sobre los mismos, como tampoco surge duda alguna es esta alzada, por lo que no hay infracción alguna del principio in dubio pro reo.

La prueba de cargo practicada a la que ya nos hemos referido desvirtúa el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado y el motivo se desestima.

Tercer motivo: Por infracción de precepto legal respecto al importe de la responsabilidad civil por los daños morales causados.

4.1 Considera desproporcionada la indemnización que se fija en sentencia de 30.000 euros por daños morales. Denuncia un déficit de motivación y que no ha quedado acreditada la gravedad del daño que se ha causado a la menor. Expone que los jueces y tribunales por abusos consumados suelen fijar la indemnización en 2.000 o 3.000 euros. Acaba diciendo que no se ha aportado ninguna pericial médica que acredite que los hechos hayan ocasionado a la menor una sintomatología ansioso depresiva y que hubiera necesitado tratamiento psiquiátrico, ni que su vida se haya visto alterada significativamente tanto a nivel personal como académico. Por ello debería fijarse la indemnización en 6.000 euros por los dos delitos.

4.2 La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P.).

El artículo 110.3º del Código Penal señala que la responsabilidad establecida en el art. 109 del CP (responsabilidad civil derivada de los hechos constitutivos de delito o falta) comprende la indemnización por los perjuicios materiales y morales, mientras que el art. 113 del CP establece que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

Cabe señalar que el daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( SS. 22 de mayo 1995 [ RJ 1995, 4089], 19 octubre 1996 [ RJ 1996, 7508], 24 septiembre 1999 [RJ 1999, 7272]). La jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar, el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 [RJ 1990, 6457]), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 [RJ 1990, 5780]), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el DIRECCION004, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 [RJ 1998, 551]), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770])."

Mientras que en los daños morales con repercusión patrimonial (disminución de clientela, etc.) es necesaria la prueba de los perjuicios efectivamente producidos, en los daños morales en sentido estricto (simple dolor moral derivado del ilícito penal, como inquietud, preocupación, angustia, terror, deshonor, tristeza, melancolía, etc.), es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad ( SSTS 29-1-93, 2-3-94 y 11-12- 98).

En los delitos contra la libertad e indemnidad sexual el daño moral es evidente. Afectan a sentimientos tales como la dignidad, libertad y autoestima de la víctima que constituyen intereses constitucionalmente protegidos cuya lesión debe ser resarcida.

Junto a los daños morales encontramos los daños psicológicos que suponen una alteración clínicamente significativa que afecta en mayor o menor medida a la adaptación de la persona a los distintos ámbitos de su vida. Diríamos que el daño moral afecta al sentimiento mientras que el daño psicológico tiene entidad propia y produce una alteración objetivable en sus funciones psíquicas.

4.3 Reiterada Jurisprudencia pone de relieve las dificultades existentes a la hora de determinar la indemnización que corresponde a las víctimas de delitos sexuales ( SSTS 26.1.2005, 16.2.2007, 28.11.2007, 1.7.2008, 28.7.2009). Se reitera por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que se debe acudir a la gravedad de los hechos -su entidad real o potencial, la relevancia social y repulsa social de los mismos y las circunstancias personales de la víctima- y como límite cuantitativo a la pretensión deducida por las acusaciones, como consecuencia de la vigencia del principio dispositivo o de rogación, siempre que la cantidad resultante no pueda calificarse de objetivamente desproporcionada.

Si bien es cierto que se reconoce una amplia libertad a los Jueces y Tribunales a la hora de determinar el quantum indemnizatorio, no lo es menos que ello no les exime de la obligación de ofrecer buenas razones, explicadas y explicables, que permitan, por un lado, cumplir con el deber de motivación exigible a toda decisión jurisdiccional de consecuencias y, por otro, justificar de forma racional la propia decisión, permitiendo su efectivo control.

La STS 636/2018, de 12 de diciembre, recuerda que "la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto y por esta Sala impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten".

4.4 A la luz de la doctrina expuesta debemos analizar la indemnización fijada en sentencia, 30.000 euros, muy inferior a la solicitad por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular que interesaban 80.000 y 120.000 euros respectivamente.

El Tribunal a quo justifica el quantum de la misma en base a: " Teniendo en cuenta estas premisas, no cabe duda de que os hechos padecidos por Piedad le han supuesto un perjuicio moral que este Tribunal cuantifica en Treinta mil euros teniendo en cuenta el daño moral que le causó el procesado al llevarla a realizar actos sexuales totalmente impropios a su edad, el obligarle a realizar actos sexuales contra su voluntad y el tiempo en que está tardando en estabilizar el DIRECCION001 que padeció."

La cuantía está debidamente motivada y desconocemos las resoluciones judiciales en las que agresiones sexuales consumadas se están indemnizando con 2.000 o 3.000 euros. No lo hace así esta Sección de Apelaciones que difícilmente bajamos de los 30.000 euros, cantidad incluso mayor si se trata de menores y existen varias agresiones. A modo de ejemplo, en nuestra sentencia 343/21, de fecha 7 de diciembre de 2021 (Rollo Apelación 343/21), citada por el Ministerio Fiscal exponíamos: " En efecto, no todos los supuestos de delitos sexuales de abuso o agresión sexual a menores pueden ser valorados de la misma manera a efectos de indemnización. Por un lado, debemos partir del daño moral, inherente a todo delito sexual, y de otro a las posibles secuelas psicológicas que el referido delito haya podido provocar.

Ya hemos expuesto que el Tribunal Supremo, dentro del límite cuantitativo solicitado por las partes, acude a la gravedad de los hechos -su entidad real o potencial, la relevancia social y repulsa social de los mismos y las circunstancias personales de la víctima."

Y añadíamos: " N. vio frustrada su infancia con tan solo 11 años, se vio afectada y menoscabada su dignidad, libertad y autoestima y altamente comprometida su sexualidad.

Ya hemos señalado que no pueden valorarse de manera uniforme todos los delitos continuados de abuso sexual a menores, el injusto de un hecho es siempre graduable y por tanto pueden existir manifestaciones más lesivas que otras que pueden provocar mayores o menores resultados de afectación de los bienes jurídicos, objeto de protección, y que ello, precisamente, puede servir tanto para justificar más pena puntual o mayor resarcimiento a la víctima, en los términos exigidos en los artículos 66 y 116, ambos, CP .

Como ya se ha expuesto en otras sentencias de esta sección, resulta necesario que los jueces a la hora de determinar y valorar resultados de lesión de bienes jurídicos individuales no renuncien a la perspectiva de la víctima. Esta es relevante para la valoración del grado de responsabilidad, tanto penal como civil." En aquel caso estimamos el recurso de la acusación particular y elevamos la indemnización que el Tribunal a quo había fijado en 20.000 euros, a 80.000 euros (50.000 euros por daños morales y 30.000 euros por daños por las secuelas (daño psicológico).

También establecíamos en nuestra sentencia una serie de criterios a valorar a la hora de fijar la indemnización, como la edad de la víctima en el momento de los hechos; el tiempo durante el que sufrió los abusos; el número de veces que los sufrió; el tipo de abusos (si existieron penetraciones vaginales, anales, felaciones y/o introducción de dedos); amenazas o violencia sufrida; y lugares en donde se produjeron (propia casa o lugares en los que el menor se debería sentir protegido). No se trata evidentemente de un numerus clausus, por lo que pueden existir otras circunstancias a tener en cuenta.

Si aplicamos los anteriores factores al caso de autos, teniendo en cuenta la edad de la menor, 12 años, que se trata de dos hechos con penetración, uno de ellos con violencia y el DIRECCION001 que sufrió, la indemnización fijada en sentencia debe ser respetada.

El motivo se desestima.

5.1 En aras a la voluntad impugnativa y por tratarse de una cuestión de legalidad debemos examinar si nos encontramos ante un delito continuado de agresión sexual. El Tribunal a quo condena por dos delitos fiando para cada uno de ellos la pena de 9 y 10 años de prisión respectivamente, lo que hace un total de 19 años de prisión.

5.2 La STS 573/17 del Tribunal Supremo, señala respecto a la continuidad delictiva en los delitos sexuales: "Precisamente por ello se recurre en estos supuestos, según recuerda la STS 210/14, de 14 de marzo, a la aplicación del instituto del delito continuado, de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada. Y continúa dicha STS 355/2015 : En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de una profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica. Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre , entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o alaprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ). En las SSTS núm. 463/2006, de 27 de abril , 609/2013, de 10 de julio y 964/2013, de 17 de diciembre , se clasifican los diversos supuestos señalando: "En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos". Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes " ( STS de 18 de Junio de 2007 )". El similar sentido la STS 984/2012 de 10 diciembre , considera la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva en un supuesto de dos agresiones sexuales producidas con un mes de separación y declara que "aunque el art. 74 CP , es tenido en cuenta de forma muy excepcional cuando de agresiones a la libertad sexual de carácter violento se trata, no debe olvidarse la existencia de precedentes en este sentido dentro de la doctrina jurisprudencial. (vid STS 560/2014 de 9 de julio ). De hecho, si bien la posibilidad del delito continuado en el caso de los delitos contra la libertad sexual no deja de ser una " excepción a la excepción ", como se ha repetido en diversas ocasiones, ante la previsión a este respecto, contenida en el apartado 3 de dicho artículo 74, que permite dicha construcción de continuidad en los casos de " infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales ", a pesar de la previa exclusión de tal instituto cuando se trate de ofensas a " bienes eminentemente personales " y de igual modo una serie de Resoluciones de esta Sala han excluido de la mentada posibilidad las agresiones sexuales, remitiéndola tan sólo a las conductas no intimidatorios ni violentas, es decir, a los meros abusos, lo cierto es que, también nos encontramos con pronunciamientos que, de modo puntual, admiten la extensión de ese artículo 74 a las agresiones sexuales."

5.3 En el caso de autos nos encontraríamos en el supuesto b) que contempla la sentencia. Es cierto que entre el primer y segundo hecho transcurrió un año, pero también lo es que durante este tiempo el acusado buscó a la menor, contactó con ella a pesar de que su madre le había cambiado el número de teléfono, mantuvieron conversaciones, la amenazó y se produjo el segundo hecho. Se trata sin duda alguna de dos hechos llevados a cabo entre idénticos protagonistas que tienen lugar bajo unas mismas circunstancias, si bien el último de ellos llegó finalmente a ser violento y se produjeron amenazas previas al no contestar la menor al requerimiento que le había hecho el acusado.

Tratándose de un delito continuado debemos acudir a la infracción más grave, la del art. 181.1, 2 y 3 del CP, tras la reforma operada por LO 10/2022 que resulta más favorable, por lo que la horquilla penológica iría de los diez a los quince años de prisión. Al encontrarnos ante un delito continuado ( art. 74 CP), procede imponer la pena en su mitad superior, por tanto, de 12 años y 6 meses a los 15 años de prisión, considerando procedente fijarla en 12 años y 6 meses de prisión, pena suficientemente elevada que cubre todo el injusto de la acción, pues en el primero de los hechos no hubo violencia ni intimidación.

6. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,