Sentencia Penal 262/2023 ...e del 2023

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08/02/2024

Sentencia Penal 262/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 246/2023 de 12 de septiembre del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 12 de Septiembre de 2023

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: FRANCISCO SEGURA SANCHO

Nº de sentencia: 262/2023

Núm. Cendoj: 08019312012023100243

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2023:10647

Núm. Roj: STSJ CAT 10647:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL·LACIO DE LA SALA CIVIL I PENAL

Recurso de Apelación contra sentencia dictada en Procedimiento Sumario 246/2023

Sumario 17/2021 Sección 8ª Audiencia Provincial de Barcelona

Sumario 2/2021, Juzgado de Instrucción nº 5 de Igualada

S E N T E N C I A Nº 262

TRIBUNAL.

Angels Vivas Larruy

Francisco Segura Sancho

Mª Jesús Manzano Meseguer

En Barcelona, a 12 de septiembre de 2023

Visto por la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados expresados al margen, el Rollo núm. 246/2023 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 9 de marzo de 2023, en su Rollo de Sala Procedimiento Sumario 17/2021 en el que figura como acusado Ernesto , representado por la Procuradora Sra. Álvarez Fernández y defendido por el Letrado Sr. Negrell Domingo. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acusación pública, y la Acusación Particular promovida por Jesús representado por la Procuradora Sra. Contreras Insense y defendido por el Letrado Sr. Perdiguer Aznar.

Ha sido ponente el magistrado Don. Francisco Segura Sancho.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO. - La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"PRIMERO. - De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el perjudicado, Fabio se hallaba sobre las 6:00 de la madrugada del día 25 de diciembre de 2020, en las inmediaciones de la C/ Industria cerca de la Plaza del Mercado de la localidad de Vilanova del Cami, en compañía de Jesús y del acusado Ernesto, con DNI NUM000, mayor de edad por cuanto nacido el NUM001/1996 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia cuando de pronto, sin que conste el motivo, el acusado Ernesto propinó dos puñetazos en la cara a Fabio, quien tenía sus facultades alteradas por el consumo de bebidas alcohólicas y continuo propinándole patadas y golpes el agredido cuando éste cayó al suelo.

Como consecuencia de lo anteriormente narrado, el Sr. Fabio sufrió lesiones consistentes en "contusión hematoma palpebral izquierdo", que requirió de una primera asistencia facultativa y seis días no impeditivos de curación para sus actividades ordinarias.

El Sr Fabio renunció en el acto del juicio a la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos

No ha resultado acreditado que al tiempo de cometer dicha agresión el acusado se apoderase del teléfono móvil y la cartera del Sr Fabio, quien aquella noche y tras la agresión, perdió la consciencia no advirtiendo la falta de dichos objetos hasta que se despertó la mañana siguiente en un parque de la localidad.

SEGUNDO. - A la vista de la violencia desplegada por el acusado Ernesto contra Fabio, el amigo de ambos, Jesús, trató de separarlos forcejeando con el acusado para que cejase en su ataque, quedando Fabio postrado en el suelo. El acusado se alejó corriendo del lugar al que regresó al rato portando un cuchillo de cocina y, con la intención de acabar con la vida del Sr. Jesús, se abalanzó sobre él y le apuñaló por el costado izquierdo. El Sr Jesús, a su vez, salió corriendo a refugiarse en el domicilio de sus tíos, sito a unos doscientos metros de distancia, siendo perseguido por el acusado que le perseguía gritando que le mataría.

A consecuencia de los anteriores hechos, Jesús sufrió lesiones, que supusieron un riesgo vital, consistentes en "herida en hemitórax izquierdo y neumotórax" que precisó para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico, pruebas complementarias de colocación de catéter de drenaje torácico con conexión a sistema pleurevac en hemitórax izquierdo, radiologías y sutura con puntos de aproximación y de 26 días de curación e impeditivos para sus actividades ordinarias de los que 3 días fueron de hospitalización, restando como secuela perjuicio estético en grado ligero por dos cicatrices de aproximadamente 4, 5cm. cada una.

Por todo ello, reclama.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 27 de diciembre de 2020."

SEGUNDO. - Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo:

" QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Ernesto del delito de robo con violencia en las personas del que venía acusado declarando de oficio 1/3 parte de las costas procesales causadas

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ernesto como autor de un delito leve de lesiones y de un delito de homicidio en grado de tentativa ya definidos con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño a las siguientes penas, por el delito leve de lesiones la pena de DOS MESES DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas y por el delito intentado de homicidio la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con el art.140 bis CP , procede imponer al procesado la medida de libertad vigilada durante CUATRO años.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1 del Código Penal , en relación con el art.48 del mismo texto legal , se impone al procesado la pena de prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 1.000 metros de Jesús de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo, así como de comunicarse con él por cualquier medio directo o indirecto: por un tiempo de un año años superior al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia.

Se condena al acusado al pago de las 2/3 partes de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, procede condenar al acusado a indemnizar a Jesús, en la cantidad de 2.600 euros por tas lesiones sufridas y 2.200 euros por las secuelas derivadas de dichas lesiones, todo ello junto con el interés legal que proceda de conformidad con el art.576 LEC ."

TERCERO. - Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado fundamentándolo en los motivos que constan en su escrito y, una vez admitido a trámite se dio oportuno traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular que se opusieron al recurso e interesaron la confirmación de la sentencia de instancia. Seguidamente se remitieron las actuaciones a la Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 30 de junio de 2023, sin celebrarse vista al no considerarse necesaria para una mejor formación de la convicción del Tribunal, ni haberse solicitado por el recurrente, quedaron los mismos para Sentencia, y en deliberación convocada y desarrollada en el día 12 de septiembre de 2023, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

Hechos

ÚNICO. - Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia y se añade el siguiente ordinal:

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, por la que se condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en tentativa y de un delito leve de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, al tiempo que se le absolvía del delito de robo con violencia que también fue objeto de acusación, se alza la defensa del acusado al objeto de impugnar el pronunciamiento condenatorio con fundamento en los siguientes motivos de apelación: en primer lugar cuestiona la calificación jurídico penal de los hechos al considerar que " tendrían mejor encaje en el delito de lesiones con instrumento peligroso que en el delito de homicidio en grado de tentativa" en la medida en que la agresión se limitó a un solo golpe que produjo una lesión de escasa relevancia, en el que el único problema fue consecuencia de la " pequeña perforación de la pleura y que ello hacía que el Sr. Jesús tuviera complicaciones para respirar " a lo que añade que la vida del agredido no corrió un riesgo inminente que solo se hubiera producido en el caso en el que el neumotórax no hubiera sido tratado. En segundo lugar, considera que los hechos enjuiciados merecerían la reducción en dos grados de la pena impuesta en la medida en que los hechos enjuiciados podrían tener encaje en lo que anteriormente se denominaba tentativa inacabada, pues la acción protagonizada por el acusado no fue especialmente relevante ni intensa y el grado de ejecución alcanzado fue mínimo, hasta el punto que el agredido pudo abandonar el lugar de los hechos por su propio pie y tan solo fue atendido en urgencias con una sutura de la herida, pues en aquel momento inicial no se le detectó la perforación de la pleura, al tratarse de una herida que pasó desapercibida en aquel momento, y solo se le diagnosticó con posterioridad cuando manifestó su dificultad a la hora de respirar. En tercer lugar, interesa la apreciación de la concurrencia de la circunstancia atenuante de intoxicación etílica y consumo de sustancias estupefacientes puesto que aquel día había consumido alcohol y sustancias estupefacientes, motivo por el que considera que debe concurrir aquella circunstancia aunque fuera con el carácter de analógica del art. 21.7 del C.P. En cuarto lugar, insiste en la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en la medida en que los hechos tuvieron lugar el 25 de diciembre de 2020 y no se enjuiciaron hasta el 3 de febrero de 2023 pese a que en aquel momento se trataba de una causa con preso.

SEGUNDO. - El primer motivo de impugnación se halla dirigido a cuestionar la existencia de un verdadero animo homicida.

2.1.- En otras ocasiones en las que hemos abordado la cuestión relativa a la existencia de un dolo homicida hemos dicho que la identificación del animus necandi constituye uno de los clásicos problemas del derecho penal, lo que ha determinado que se hayan ido relacionado una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente la presencia de una voluntad e intención de matar o, por el contario, un propósito de lesionar, lo que como dice la STS 902/2022, de 16 de noviembre, constituye una labor en la que el " Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada." Por ello, sigue diciendo la citada resolución, " el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolor de lesionar, por un lado y originación de muerte, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual."

En esta tarea de identificar la presencia de un " animus necandi" o un " animus laedendi" la doctrina jurisprudencial enseña que hay que acudir al contexto anterior, actual y posterior en que se produce el ataque, así como la zona en que se dirige el mismo, si es o no vital, la intensidad del ataque, la repetición del mismo, la peligrosidad del instrumento aplicado, etc. En este sentido menciona, a título enunciativo, la importancia que pueden tener en algunas ocasiones, aunque no siempre, las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión; la existencia de frases amenazantes o las expresiones proferidas; la prestación de ayuda a la víctima; el arma o los instrumentos empleados, si lo hubieran habido; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión; las propias características de la misma agresión; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general, cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 1053/2009, de 22 de Octubre; 755/2008, de 26 de noviembre; 106/2005, de 4 de febrero; 140/2005, de 3 de febrero; 10/2005, de 10 de enero; y 57/2004, de 22 de enero). Pero estos parámetros, dice la STS 86/2015, de 25 de febrero, son meramente enunciativos, " ad exemplum", y no constituyen un sistema cerrado o " numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Además, es necesario subrayar " que el elemento objetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 8.3.2004 )."

Y como decíamos en nuestra STSJ Cataluña 164/22, de 3 de mayo, con cita de la STS de 16.6.2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, " para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicha resultado."

Por estos motivos será irrelevante la mayor o menor habilidad del sujeto activo a la hora de realizar la acción, ya que de aceptarse podría llegarse a la conclusión que cuando alguien dispara a una persona por la espalda o a la cabeza y falla, no tenía intención de matarla. Cuando el sujeto activo es plenamente conocedor del riesgo que se genera con su acción aceptando el resultado que puede producirse, nos encontramos ante el conocido como dolo eventual.

2.2.- Por lo que al presente caso se refiere, y a partir de la prueba practicada, es posible inferir sin ninguna dificultad la presencia de un inequívoco e incuestionable propósito de matar a las que se refiere el tribunal de enjuciamiento en el apartado IV del punto 1.3 del fundamento de derecho segundo de su resolución, en el que se hace expresa referencia, por un lado, a la actitud amenazadora desplegada por el acusado con carácter previo al apuñalamiento, pues " antes de asestar el navajazo, profirió a la víctima la expresión "te voy a matar" y le persiguió, esgrimiendo el cuchillo, hasta el domicilio de su tío"; por otro lado, al tipo de arma empleada, un arma blanca, posiblemente un cuchillo; y, en tercer lugar, la zona corporal afectada, ya que el ataque lo dirigió al tórax, lo que evidencia la intención de causar un dato letal, pues es perfectamente previsible que un apuñalamiento en aquella parte del cuerpo puede afectar a órganos vitales. A todo ello puede añadirse la propia secuencia de los hechos, pues este ataque estuvo precedido por otra agresión en la que el acusado acometió a otra persona, Ernesto, a la que le propinó dos puñetazos en la cara que le hicieron caer al suelo, lo que determinó la intervención de Jesús, que separó al acusado de Ernesto, lde modo que en aquel momento hubiera podido zanjarse el incidente con una lesión de menor entidad. Sin embargo, el acusado, lejos de calmarse, fue en busca de un cuchillo y regresó al mismo lugar para atacar a Jesús, al que apuñaló a la altura del tórax.

Por último, aquella voluntad homicida también puede deducirse de la propia lesión infligida a la víctima, pues a pesar de los esfuerzos del recurrente en orden a restarle importancia, lo cierto es que aquel apuñalamiento le afectó la pleura y provocó un neumotórax que, según informó el médico forense, comportaba un elevado riesgo vital en caso de no haber llegado a ser intervenido quirúrgicamente, por más que le lesión externa fuera de escasa entidad y solo precisara de unos puntos de sutura. En cambio, según informó el perito, el neumotórax requirió de un drenaje pleural para extraer ese aire sirviéndose de un tubo para que se aproximaran las pleuras y que de forma natural se volvieran a soldar. Si no hubiera sido de este modo la lesión hubiera afectado a su función respiratoria con el consiguiente compromiso vital.

Por consiguiente, compartimos absolutamente la valoración efectuada por el tribunal de enjuiciamiento al considerar que el ataque que llevó a cabo el acusado se hizo con la intención de acabar con la vida o, cuando menos, planteándose y asumiendo aquella posibilidad pues así se desprende por el tipo de arma utilizada, por la zona corporal a la que dirigió el ataque y por las expresiones verbalizadas en el momento del ataque, lo que irremediablemente aboca a la desestimación del primer motivo de impugnación.

TERCERO. - A través del segundo de los motivos de apelación interesa el recurrente la reducción en dos grados de la pena impuesta, al encuadrar los hechos en el supuesto de tentativa inacabada pues sostiene que la acción protagonizada por el acusado ni fue especialmente relevante ni intensa y el grado de ejecución finalmente alcanzado fue mínimo, pues dice que el agredido pudo abandonar el lugar de los hechos por su propio pie y tan solo fue atendido en urgencias con una sutura de la herida, pues en aquel momento inicial ni tan siquiera se le detectó la perforación de la pleura y solo se le diagnosticó con posterioridad cuando manifestó la dificultad que tenía a la hora de respirar, de lo que deduce la escasa gravedad de aquella herida.

En los casos de delitos intentados, el artículo 62 del CP determina la imposición de la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, atendiendo " al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". En este sentido el ATS 1209/2021, de 2 de diciembre, recuerda que la doctrina y la jurisprudencia han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por tanto, " debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado" ( ATS 340/2021, de 8 de abril y STS 703/2013, de 8 de octubre).

Por su parte la STS 942/2022, de 12 de diciembre, con cita de la STS 989/2010, de 10 de noviembre, señala que " Los criterios para determinar cuando nos encontramos ante una tentativa acabada o inacabada son variados y parten de concepciones subjetivas, en torno al plan del autor, u objetivas, en atención a los hechos realizados y su suficiencia para la producción del resultado querido por el autor. Quizás la combinación de ambas permita una mejor determinación de la consideración de acabada o inacabada, de manera que será acabada la ejecución cuando el autor pueda prever que la acción realizada es suficiente para la producción del resultado y, sin embargo, éste no se ha producido por causas ajenas a su voluntad".

De este modo, sigue diciendo esta resolución, que pese a que puede seguir utilizándose aquellos conceptos sobre la tentativa, en realidad en el actual Código Penal no existe ninguna norma que imponga la recepción y empleo de las tesis doctrinales que distinguen entre tentativa acabada e inacabada, ni tampoco que imponga una reducción en dos grados para los casos en que, asumiendo aquellas, se califique la tentativa del caso como inacabada.

Y es que, en realidad, lo determinante conforme a lo establecido en el art. 62 del C.P. es el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, de forma que en los casos en los que se aprecien ambos aspectos en un nivel bajo podría ser procedente la reducción de la pena en dos grados. Así, la STS 29/2021, de 29 de octubre, dice que aunque en la jurisprudencia pueda haber un cierto arrastre de los conceptos de tentativa y frustracion del anterior Código Penal anterior, al diferenciar entre la tentativa acabada e inacabada, en realidad este punto de vista debe ser modificado en atención a la nueva redacción del art. 62 del C.P. Y ello es así debido a que " en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al " peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento".

Pues bien, en el presente caso hubo un apuñalamiento en el que se utilizó un arma blanca y punzante que el acusado fue expresamente a buscar para llevar a cabo la agresión y con la que dirigió su ataque directamente hacia el tórax, zona corporal en el que podía comprometer órganos vitales, como así fue, pues alcanzó la pleura, lo que provocó un neumotórax con el consiguiente riesgo para la vida de la víctima. El grado de ejecución, por lo tanto, fue elevado y hubiera comprometido la vida del agredido si no hubiera recibido atención médica.

Por consiguiente, no hay ningún motivo para reducir en dos grados en los términos interesados por el recurrente, pues compartimos las ponderadas razones expresadas en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia en orden a determinar la pena correspondiente al delito de homicidio en grado de tentativa pues, como allí se dice, el agresor " desplegó con su conducta todos los elementos de la acción, de suerte que el resultado letal no se produjo solo por causa ajena al acusado. En tal situación de tentativa acabada, el Tribunal Supremo no duda en establecer que lo procedente es rebajar la pena del delito consumado en un solo grado ( S.T.S. núm. 1.437/2.000, de 25 de septiembre , por todas las demás)."

CUARTO. - Los siguientes motivos de impugnación se hallan dirigidos a interesar la concurrencia de las circunstancias de atenuación en su momento interesadas.

1.- Así, y en cuanto a la de embriaguez y drogadicción, considera que había quedado acreditado la ingesta de alcohol y el consumo de porros y de cocaína a partir de sus propias declaraciones y por lo que también manifestaron algunos de los testigos. Esta pretensión ya fue planteada en el plenario, aunque desestimada en la resolución de instancia.

La doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia de embriaguez viene recordando que el Código Penal " contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP. Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberán reconducirse a la atenuante del artículo 21.2 , en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito, o a una analógica del artículo 21.7ª pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad".( STS 23/2022, de 13 de enero).

Además, en la STS 52/2022, de 20 de enero también dice que " los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, pueden reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.7.ª, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que alcanza el nivel de fuerte intoxicación etílica y que es la contemplada como eximente incompleta en el número 1.º del artículo 21 puesto en relación con el número 2.º del artículo 20, ambos del Código Penal .

Sin embargo, hemos rechazado la circunstancia atenuante como muy cualificada cuando el autor era consciente en mayor o menor medida de lo que hacía o cuando el grado de coerción ejercido por el alcohol en su libertad no podía ser intenso ( STS 1761/2003, de 30 de Diciembre ), describiendo también que el grado de perturbación por el alcohol, o la intensidad de la afectación, depende de cada individuo o de las circunstancias que acompañen a la ingesta ( STS 753/2008, de 19 de Noviembre ), siendo precisa para la apreciación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que queden plenamente probados los hechos de los que se hace depender su aplicación, correspondiendo la carga probatoria a la parte que pretende su apreciación".

Pues bien, recogiendo esta última doctrina resulta que en el presente caso la parte recurrente no acreditó que la afirmada ingesta de alcohol o de estupefacientes, ni su adicción a estas sustancias, hubiera afectado a sus facultades cognoscitivas y/o volitivas en el momento de los hechos, tal y como acertadamente lo consideró la resolución de instancia al desestimar la concurrencia de aquella circunstancia modificativa de la responsabilidad penal interesada por la defensa del acusado.

En efecto, en la sentencia de instancia se dice que aun cuando el acusado tuviera unos hábitos de consumo de sustancias tóxicas lo cierto es que del informe pericial médico forense resulta que de sus antecedentes patológicos, antecedentes psiquiátricos, exploración física y exploración psicopatológica permite concluir que sus capacidades volitivas e intelectivas están absolutamente conservadas. Por lo demás, también puede descartarse que el consumo de tóxicos el día en el que tuvieron lugar los hechos afectaran a sus capacidades superiores puesto que el propio acusado reconoció en su declaración sumarial que " había bebido, pero no mucho y que recordaba lo sucedido bastante bien" y, en el mismo sentido se pronunció el testigo Jesús. Pero es más, el informe médico del centro de atención primaria del mismo día en el que ocurrieron los hechos, el 25 de diciembre de 2020, tan solo hace referencia a una lesión nasal, sin lesiones óseas, en el acusado pero sin referirse en ningún momento a ninguna manifestación clínica de intoxicación etílica o de tóxicos ni tampoco constan analíticas toxicológicas en este sentido.

Por consiguiente, el tribunal a quo valoró correcta y acertadamente la prueba practicada en el plenario en orden a descartar la eventual incidencia que la ingesta de alcohol o el consumo de sustancias pudo llegar a tener en las capacidades superiores del acusado, lo que determina la desestimación del primer motivo de impugnación.

2.- Igual suerte desestimatoria le depara al segundo de los motivos de apelación, con el que el recurrente interesa de nuevo la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas que ya había peticionado con anterioridad.

El art. 21.6º del C.P. contempla como atenuante las dilaciones indebidas producidas en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. El fundamento de esta atenuación se encuentra, como dice la STS 202/22, de 3 de marzo, en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el artículo 24.2 CE y aunque " no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, si que impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan)."

Según jurisprudencia, concurren en esta atenuante dos elementos relevantes: por un lado, " el plazo razonable" y, por otro lado, las " dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y a la segunda, el artículo 24 de la CE , que garantiza un proceso sin " dilaciones indebidas". Ambos conceptos reflejan la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, aunque difieren en sus parámetros interpretativos. De esta manera, las "dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 269/2010, de 30 de marzo ; 338/2010, de 16 de abril ; 877/2011, de 21 de julio ; 207/2012, de 12 de marzo ; 401/2014, de 8 de mayo ; 248/2016, de 30 de marzo ; o 524/2017, de 7 de julio , entre otras, entre otras)".

Pues bien, tal y como dice la resolución de instancia, en este caso los hechos enjuiciados tuvieron lugar la madrugada del día 25 de diciembre de 2020, dando lugar a la instrucción del procedimiento por el juzgado de instrucción 5 de igualada que lo remitió a la Audiencia Provincial unos meses después, concretamente el 28 de junio de 2021. Sin embargo, los sucesivos señalamientos del juicio oral tuvieron que suspenderse por la incomparecencia de testigos en dos ocasiones (el del 30 de julio de 2022 y el del mes de noviembre de 2022) hasta que finalmente pudo celebrarse el 3 de febrero de 2023 tras acordar el tribunal la conducción de dos testigos renuentes a atender el llamamiento judicial.

Por consiguiente, compartimos plenamente la valoración del tribunal de enjuiciamiento en el sentido de descartar la existencia de un retraso extraordinario en la tramitación del procedimiento que pudiera conformar la presencia de unas dilaciones indebidas que constituyeran el fundamento de la circunstancia de atenuación pretendida, por lo que tampoco puede acogerse este motivo de apelación, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución de instancia.

QUINTO. - Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Álvarez Fernández, en nombre y representación de Ernesto , defendido por el Letrado Sr. Negrell Domingo, contra la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2023 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, que CONFIRMAMOS por sus propios y acertados fundamentos, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.

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