PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, por la que se condenó al ahora recurrente como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de edad, tipificado en el art. 183.3 del C.P., con aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 183.4.a), a la pena de once años y seis meses de prisión, además de a las accesorias, se interpuso el presente recurso de apelación con el que se impugna aquel pronunciamiento e interesa, en primer término, la revocación de aquella resolución y su libre absolución, con fundamento en la errónea valoración del prueba con infracción del principio de presunción de inocencia, al considerar que la sentencia condenatoria se sustenta en suposiciones y conjeturas más que en auténticas pruebas de cargo ya que la declaración de la menor, articulada como prueba preconstituida, fue muy limitada al transmitir una información que considera débil, poco concreta, confusa e insuficiente para acreditar los hechos en los que se sustenta la acusación. En este sentido el apelante sostiene que la menor, durante la exploración, manifestó en numerosas ocasiones que no recordaba algunas cuestiones sobre las que se le preguntaba, lo que unido a su historial clínico, en el que se apunta la posibilidad de algún abuso sexual anterior, y a las contradicciones en las que dice que incurrió, impiden, en su opinión, que aquella declaración pueda convertirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. En segundo lugar, y subsidiariamente a lo anterior, de denuncia la indebida aplicación del art. 183.3 del C.P. pus no había quedado acreditada la penetración en la zona vaginal ni en la zona anal de la menor, pues en ningún momento de su exploración llegó a manifestar que el acusado le hubiera introducido los dedos en la zona genital ni existe ninguna otra prueba objetiva que así lo acredite, pues ni presentaba lesiones ni se encontró ningún otro hallazgo significativo. Por lo tanto, considera que el pronunciamiento judicial únicamente se asienta en la declaración de la madre de la menor cuando dice lo que ella le manifestó en el momento en que le explicó lo sucedido, lo que considera insuficiente para sustentar aquel pronunciamiento. Y en tercer y último lugar, también impugna de manera subsidiaria la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 183.4.a) del C.P. en el que se aprecia la especial vulnerabilidad derivada de la edad de la menor, sin expresar ninguna otra circunstancia que así lo determinara, lo que vulneraría el principio "non bis in ídem" al contemplar por dos veces la edad como elemento configurador del delito objeto de acusación.
SEGUNDO. - En cuanto al primer motivo de impugnación, con el que se cuestiona la valoración judicial de la prueba y se invoca la eventual lesión del principio de presunción de inocencia, nos conduce a recordar que la función revisora que legalmente corresponde a este tribunal de apelación consiste en confrontar lo pretendido por el recurrente y lo apreciado en la sentencia impugnada y comprobar así la existencia de pruebas bastantes para destruir la presunción de inocencia.
2.1.- En este sentido, la doctrina jurisprudencial contenida en la STS 644/2019, de 20 de diciembre , STS 162/2019, de 26 de marzo, y las que en ellas se citan, ha venido recordando que la función del tribunal de apelación o casación "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )." Y prosigue más adelante afirmando que el control jurisdiccional en apelación o casación "se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación."
Por lo tanto, y como dice la la STS 629/2019, de 12 de diciembre, lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."
2.2.- Impugna el recurrente el resultado de la valoración judicial de la prueba practicada en el plenario al considerar que la declaración incriminatoria de la menor, articulada como prueba preconstituida, fue muy limitada a la hora de transmitir una información que considera débil, poco concreta, confusa e insuficiente. Para ello se detiene en aquella exploración y en todas las preguntas a las que la menor respondió con un "no me acuerdo" y que considera esenciales para saber el momento en el que ocurrieron los hechos o el modo en el que se tuvieron lugar los supuestos tocamientos o incluso la parte de su cuerpo en los que se produjeron. Es más, también dice que las explicaciones de los supuestos tocamientos solo podían inferirse a partir de las respuestas dadas por la menor a las preguntas que se le hicieron " por la insistencia de la entrevistadora del EATP" o que la menor incurrió en numerosas contradicciones en el curso de la exploración. En definitiva, sostiene que aquella declaración incriminatoria articulada como prueba preconstituida no puede convertirse en auténtica prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.
Sin embargo, y frente a lo que se afirma en el recurso, lo cierto es que la sentencia de instancia analiza, minuciosa y exhaustivamente, la declaración de la menor y lo hace contrastándola con el resto de la prueba de modo que permitió alcanzar al Tribunal la conclusión acerca de su fiabilidad y, por lo tanto, su eficacia para desvirtuar la presunción de inocencia.
En este sentido hemos dicho en otras ocasiones que " pese a lo que pudiera desprenderse de una lectura apresurada de algunas resoluciones de la Sala II (entre otras, STS 2003/2018, de 24 de mayo ; STS 2182/2018, de 13 de junio ; STS 119/2019, de 6 de marzo ), la declaración testifical de la persona que afirma haber sido víctima no tiene un valor privilegiado. Tal enunciado es difícilmente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia y con el principio de valoración racional de la prueba, que proscriben la prueba legal o tasada. La propia Sala II ha aclarado que se trata de criterios a valorar que han de ser convenientemente contextualizados a la luz de las circunstancias del caso concreto, de modo que ni la concurrencia de todos ellos significa siempre y necesariamente que haya de otorgarse valor de cargo al testimonio ni la ausencia de uno de ellos invalida el testimonio o le priva de aptitud probatoria". (STJS de Cataluña 53/2022, de 15 de febrero)
2.3.- En el presente caso, el Tribunal de instancia atribuyó plena fiabilidad a la declaración de la menor y lo hizo tras el visionado en el plenario de la prueba preconstituida, de modo que pudo acceder a sus explicaciones con las limitaciones que supone la exploración de una niña de 6 años de edad que presentaba un léxico y un vocabulario limitado y repetitivo. El relato que ofreció la menor a lo largo de los cuarenta minutos que duró la exploración articulada como prueba preconstituida fue, a juicio del Tribunal, completamente reveladora de los hechos pues los situó en un lugar concreto y determinado (en el sofá de casa de Celsa y de Plácido); indicó el momento en el que se producían (cuando Plácido la tapaba con una manta, cuando iba a jugar con Dulce, la hija de Plácido, con los videojuegos); explicó la manera en que se desenvolvían ( Plácido le tocaba el "chichi" y el culo); dijo el modo en que la tocaba (como aplastando, al tiempo que hacía un movimiento con su mano imitándolo); y se refirió a lo que sentía (le hacía daño, no le gustaba, le molestaba y le hacían daño los ojos, lloraba). Y aunque es cierto que a otras de las preguntas que se le hicieron simplemente respondió que no se acordaba, también lo es que cuando contestó lo hizo a las principales cuestiones que constituyen el núcleo sustancial de los hechos objeto de acusación. Por lo demás, según explicaron las psicólogas NUM002 y NUM003, sus respuestas, incluso aquellas en las que reconocía que no se acordaba aquello por lo que se le preguntaba, permiten descartar que se tratara de un relato inducido, pues además de ofrecer detalles secundarios o periféricos, como la referencia a la manta, el sofá o los videojuegos, también aportaba información relevante sobre sus sentimientos, emociones o el contexto en el que los hechos se produjeron. También indicaron, además, que los menores no suelen fijarse en los detalles que los adultos consideran relevantes y en cambio se fijan en aquellos otros de carácter periférico que para ellos son importantes. Por este motivo los peritos concluyeron que su relato se correspondía con hechos vivenciados ya que su relato no era rígido ni estructurado, sino que reflejaba lo que ella iba recordando y reconociendo, simplemente, lo que no recordaba.
2.4.- Además de su declaración, resulta particularmente relevante la de su madre, a quien relató con minucioso detalle el modo en el que su hija le explicó lo que había ocurrido: vio que su hija se estaba mirando su zona genital, le preguntó si alguien la tocaba y en ese momento le pidió que bajara la voz, cerrara la puerta y le susurró al oído el nombre de Plácido tras pedirle que no dijera nada, añadiendo a continuación que la niña, incluso, se hizo pis encima. Todos estos detalles junto a la emotividad de su testimonio pues, según recoge la sentencia, en el momento de declarar empezó a llorar desconsoladamente, permitieron al Tribunal valorar su declaración en la medida en que coincidía totalmente con la que posteriormente ofreció la menor en el curso de su exploración. Por lo demás, ni en su declaración ni en la de la niña se observa la menor objeción que pudiera venir motivada por un posible motivo espurio, puesto que ambas mantenían una buena relación de vecindad con el acusado y no se observa ningún motivo que pudiera comprometer su relato ya que a posible causa de enemistad (una supuesta petición de ayuda laboral que le hizo la madre de la menor al ahora acusado) había ocurrido dos años antes y no hay constancia de que hubiera provocado un grave enfrentamiento ya que con posterioridad sus relaciones eran absolutamente cordiales.
2.5.- Por último, y con posterioridad a estos hechos, la menor presentó una importante sintomatología directamente relacionada con los hechos vividos. En este sentido es relevante la declaración pericial de la psicóloga del centro DIRECCION002, Juana, que se ha encargado del seguimiento de la menor e informó que presenta un DIRECCION003 y, además, unas secuelas que han supuesto que el CSMIJ le haya prescrito antipsicóticos. Esta situación ha supuesto que con posterioridad a los hechos, el 21 de febrero de 2022, le haya sido reconocida una incapacidad por un DIRECCION004 del 42%.
En definitiva, la totalidad de la prueba practicada en el acto de juicio oral confiere suficiente credibilidad al relato incriminatorio de la menor y lo hacen fiable a los efectos de erigirse en prueba suficiente de cargo, y ello a pesar de tratarse de una sola declaración de una sola testigo que al mismo tiempo es víctima del delito de abuso sexual objeto de imputación. Y lo es, y se convierte así en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, desde el momento en que la información transmitida por la menor cuenta con un valor reconstructivo de lo ocurrido en los términos en los que fueron minuciosa y exhaustivamente valorados en la resolución de instancia, lo que aboca a la desestimación del primero de los motivos de impugnación.
TERCERO. - Con carácter subsidiario a su impugnación principal, el segundo de los motivos se dirige a cuestionar la incardinación de los hechos enjuiciados en el delito tipificado en el art. 183.3 del C.P. al considerar que no había quedado acreditado que el acusado hubiera introducido sus dedos en la zona vaginal o anal de la menor, pues en ningún momento de su exploración lo llegó a decir ni existe ninguna otra prueba objetiva que así lo acredite, pues ni presentaba lesiones ni se encontró ningún otro hallazgo significativo que así lo evidenciara, con lo que aquel pronunciamiento se asienta en la declaración de la madre de la menor cuando dice lo que ella le manifestó en el momento en que le explicó lo sucedido, lo que el apelante considera insuficiente para sustentar aquel pronunciamiento.
Sin embargo, del resultado de la prueba practicada en el acto de juicio oral es posible concluir con el suficiente grado de certeza que en el curso de los tocamientos que llevó a cabo el acusado sobre la menor llegó a introducir sus dedos en la vagina y en la zona anal pues la niña manifestó en varias ocasiones que Plácido no solo le tocaba en la zona genital (en el culo y en el "chichi") sino que además expresó en varias ocasiones que le dolía, que le hacía daño, que notaba dolor, que no le gustaba. En ocasiones sus explicaciones las acompañaba con gestos: así, cuando dijo que el acusado le tocaba el culo y que le dolía mucho hacía, al mismo tiempo, un gesto moviendo los dedos de su mano; o cuando explicó que le tocaba el culo y el "chichi" lo complementó con movimientos con los dedos como si los cerrara, aproximándolos a la palma de su mano, de una forma repetida. Hay que tener en cuenta que se trata de una niña de 6 años de edad con un léxico y un lenguaje limitado para explicar una situación difícilmente comprensible para una niña de su edad. En todo caso, de su declaración puede concluirse que no solo hubo unos tocamientos en la zona vaginal y anal, sino que además le causaban daño y dolor. Y si además de estas manifestaciones se tiene en cuenta la gesticulación con la que las acompañó permiten concluir que hubo introducción de los dedos en los genitales de la menor.
Y esta inicial inferencia queda corroborada con lo que declaró la madre de la menor, cuando explicó lo que ella le contó en el momento en que le dijo lo que había pasado: "me subía el pantalón, no me quitaba la ropa y me mete el dedo dentro y así y me ha hecho muchísimo daño".
El conjunto de estas declaraciones permite concluir que existe prueba suficiente acerca del modo en el que se materializó el abuso pues no se limitó a un tocamiento periférico o superficial de la zona genital, físicamente indoloro, sino que se materializó con la introducción de los dedos en la zona vaginal y/o en la zona anal, provocando así el daño y el dolor que relató reiteradamente la menor. Por otro lado, el que no presente lesiones físicas ni hallazgos patológicos significativos en su zona genital no permiten excluir aquella acción, máxime si se tiene en cuenta que, según informaron los médicos forenses, la menor presenta un himen elástico íntegro que puede ser compatible con la introducción de los dedos en la zona vaginal sin provocar su rotura o desgarro. Y, por último, las consecuencias psicológicas que presenta la menor, y en especial el acusado DIRECCION003, con elevada angustia, mal sueño frecuente, miedos, sensación de presencia y creencia de que el abusador continua en el domicilio, es también sugestivo de la existencia de un tocamiento que excede lo superficial y que causa un dolor suficiente para provocar la persistencia de un mal recuerdo difícil de olvidar.
En definitiva, existe prueba suficiente para considerar que hubo introducción de los dedos en la zona vaginal y/o anal de la menor, lo que determina la incardinación de los hechos en el delito tipificado en el art. 183.3 del C.P, con lo que debe desestimarse el segundo de los motivos de apelación.
CUARTO. - 4.1.- Impugna también el recurrente de manera subsidiaria la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 183.4.a) del C.P. en el que se aprecia la especial vulnerabilidad derivada de la edad de la menor, sin expresar ninguna otra circunstancia que así lo determinara, lo que en opinión del recurrente vulneraría el principio "non bis in ídem" al contemplar por dos veces la edad como elemento configurador del delito objeto de acusación. En apoyo de su pretensión cita la STS 329/2022, de 30 de marzo.
En el fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada se incardinan los hechos enjuiciados en el art. 183.4.a) del C.P. al apreciar una especial vulnerabilidad por razón de la edad. La vulnerabilidad comprende un conjunto de circunstancias presentes en el momento de la acción que con carácter duradero o transitorio, provocadas o aprovechadas por el sujeto, colocan a la víctima en indefensión suficientemente relevante como para incrementar el desvalor de la acción ( STS 1397/2009 de 29 de diciembre). Esta vulnerabilidad es una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad, adecuada al concreto escenario donde se desarrolla una agresión sexual o abuso sexual. Equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor ( ATS de 24 de mayo de 2018).
Pues bien, en el presente caso se observa una situación de evidente indefensión en los términos exigidos por el citado precepto, ya que la menor tan solo contaba en aquel momento con seis años de edad, lo que la situaba en un margen de edad cronológica muy próximo al límite previsto en el propio artículo 183.4.a) in fine del C.P . Precisamente a estas edades se produce una situación de máxima vulnerabilidad pues, como dice la STS 398/15, de 17 de junio, en un caso en el que la víctima contaba con cinco años, interfiere " en el proceso de maduración y
formación de la personalidad, puesto que no se ha alcanzado un nivel de desarrollo mental ni físico que permita controlar u oponerse a la involucración en un contexto sexual". Pero, además, existía una diferencia de edad tan notable con el acusado, quien además era el padre de la otra niña con la que la víctima jugaba en su propia casa, que hacía totalmente imposible cualquier oposición los tocamientos y menos aún a la posibilidad de explicar lo que sucedía, pues el acusado le había dicho que si lo hacia su padre la mataría. Tal debía ser el temor que cuando se lo explicó a su madre, se orinó.
Por lo tanto, la resolución de instancia no solo atendió a la edad como elemento cualificador del delito de abuso sexual, sino que valoró la situación de incuestionable indefensión que generó, y de la que se aprovechó, el acusado para lograr sus lascivos propósitos. En consecuencia, no se produjo una infracción del principio ne bis in ídem en los términos alegados en el recurso y por consiguiente la resolución de instancia apreció la indefensión en la que se encontró la menor como elemento configurador del subtipo agravado previsto en el art. 183.4.a) del C.P., valoración y conclusión que también compartimos en esta alzada, lo que determina la desestimación del último de los motivos de impugnación.
CUARTO. - Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En atención a lo expuesto,
