Sentencia Penal 204/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 299/2022 de 13 de junio del 2023

1. Recurre en apelación CERIGATO SL (acusación Particular) por los siguientes motivos:

a. Constitución de la sociedad exclusivas dietéticas aportando los acusados bienes cm si fueran suyos cuando eran propiedad de Zamin Investiment SL: petición de condena a las Sres. Eleuterio y Gervasio. Error por no considerar delito la constitución de exclusivas dietéticas con bienes que eran propiedad de Zamin Investiment SL. Error en la valoración de la prueba por insuficiencia de motivación fáctica y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. ( art. 790.2º 3) Lecrim.

b. Vaciamiento patrimonial de Zamin Investiment SL: petición de condena al Sr. Eleuterio por un delito de apropiación indebida, que en su caso absorbe al de administración desleal.

b.1 Infracción de ley errónea calificación jurídica de los hechos como administración desleal, siendo subsumibles en el tipo de apropiación indebida.

b.2 Error en la determinación de las personas criminalmente responsables: error en la valoración de la prueba por insuficiencia en la motivación fáctica y por apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia, con omisión de los razonamientos vinculados a la incidencia de la actuación del Sr. Gervasio en el resultado delictivo que si ha sido objeto de las pruebas practicadas.

b.3 Error en la valoración de la prueba por insuficiencia en la motivación fáctica y por apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia, con omisión de los razonamientos vinculados al valor de los bienes de Zamin Investiment SL, que si habían sido objeto de pruebas practicadas.

c. Inaplicación de la atenuante de reparación del daño: petición de agravación de la condena al Sr. Eleuterio por el delito de administración Desleal.

c.1 Error en la apreciación de la atenuante de reparación del daño: insuficiencia de motivación fáctica de las circunstancias que permiten dicha aplicación.

Finaliza su recurso solicitando la nulidad de la sentencia y la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial para que se dicte nueva sentencia teniendo en cuenta las consideraciones sobre la infracción de ley y la valoración de la prueba expuestas con nueva celebración de juicio por nuevos magistrados. La condena de Gervasio y Eleuterio como autores de un delito de apropiación indebida. Subsidiariamente la condena por un delito agravado para Eleuterio de administración desleal, por indebida aplicación de la circunstancia de reparación del daño.

2. Recurre Eleuterio por los siguientes motivos:

a. Infracción de precepto constitucional vulneración al derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la defensa y la prueba a, y a un proceso con todas las garantías procesales. Indefensión ( art. 24 CE). Error en la apreciación de la prueba.

b. Vulneración del art. 24 CE derecho a la presunción de inocencia, derecho a la defensa y derecho a la prueba. Error en la valoración de la prueba indefensión.

c. Vulneración de la jurisprudencia de la condena en costas en causa penal.

Finaliza su recurso solicitando la estimación del recurso y que, se deje sin efecto la condena en costas de la acusación particular.

2. Por su parte las impugnantes: el Ministerio Fiscal, interesa respecto a ambos recursos la confirmación de la sentencia. La acusación particular interesa la confirmación de la sentencia y la imposición de las costas respecto del recurso de Eleuterio; y la representación de Gervasio interesa la confirmación de la sentencia imponiendo las costas a la acusación particular.

3. Recurso de CERIGATO SL (Acusación Particular)

3.1. Primer motivo de recurso: Constitución de la sociedad exclusivas dietéticas aportando los acusados bienes como si fueran suyos cuando eran propiedad de Zamin Investiment SL: petición de condena a los Sres. Eleuterio y Gervasio.

Error por no considerar delito la constitución de exclusivas dietéticas con bienes que eran propiedad de Zamin Investiment SL. Error en la valoración de la prueba por insuficiencia de motivación fáctica y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. ( art. 790.2º 3) Lecrim.

3.2 Se constata por el fallo de la sentencia que Gervasio ha resultado absuelto. Por ello se aborda este primer punto en relación a la nulidad solicitada, pues la resolución impugnada es en parte absolutoria, y ello lo hacemos cambiando el orden expositivo de los motivos del recurso.

Contra la sentencia absolutoria dictada en la instancia se interpone por la acusación particular recurso de apelación, que fundamenta en error en la valoración de la prueba, estimando que la resolución adolece de racionalidad en la motivación fáctica, así como un manifiesto apartamiento de las máximas de experiencia y del imprescindible razonamiento que se ajuste a la lógica, al sentido común y a la sana crítica sobre las diversas pruebas aportadas, y solicita la nulidad de la sentencia.

Ciertamente cuando mediante el recurso de apelación se impugna la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, aunque el Tribunal ad quem puede valorar las pruebas practicadas en la primera instancia y examinar, ponderar y corregir, en su caso, la valoración efectuada por el Tribunal a quo, debe tenerse presente la privilegiada posición en la que se encuentra éste, ante el que se celebra la vista oral, que, en virtud de la inmediación, puede percibir de modo directo las pruebas que se practican y apreciar la mayor o menor credibilidad de las diversas declaraciones o manifestaciones que en el mismo se realizan, y puede formar en base a ellas su convicción en conciencia de los hechos enjuiciados. La falta de contacto directo del Tribunal de apelación con las pruebas cobra especial relevancia cuando se trata de revisar las pruebas practicadas en la primera instancia y que han determinado un pronunciamiento absolutorio, y esta revisión se solicita por el recurrente que insta un pronunciamiento condenatorio en la segunda instancia.

El Tribunal Constitucional a partir de la sentencia 167/2002, de 18 de diciembre, ha establecido una doctrina que afirma que el respeto a los principios de inmediación y contradicción impide al tribunal que revisa el enjuiciamiento en vía de recurso, y que por tanto no ha podido observar de forma directa la práctica de las pruebas personales, modificar la valoración que de estas pruebas ha realizado el órgano a quo, que es el que realmente ha dispuesto de inmediación. Este criterio viene reiterado en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 31/2005, 136/2005, 360/2006, 11/2007).

La STC 338/2005 resume dicha doctrina en los términos siguientes: resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.

En el mismo sentido la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha afirmado que la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable; pero la Constitución no incluye un principio de presunción de inocencia invertida, que autorice al Tribunal a quem a suplantar la falta de convicción condenatoria del tribunal de instancia que ha presenciado las pruebas, revisando la credibilidad de declaraciones que no ha contemplado e introduciendo certeza donde el tribunal sentenciador solo apreció dudas absolutorias ( SSTS 25 febrero 2003, 13 abril 2004, 14 abril 2005).

En la misma línea la jurisprudencia se ha referido a la singularidad que plantea a los efectos de la interdicción del bis in ídem, la anulación de sentencias penales absolutorias con orden de retroacción de actuaciones, por la diferencia que existe entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego en el proceso penal. Así, se ha incidido, en los casos en que se recurre en amparo sentencias penales absolutorias, en que no cabe la retroacción de actuaciones cuando se estimen vulnerados derechos fundamentales de carácter sustantivo de la acusación, ya que ello impone al acusado absuelto la carga de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional. A pesar de ello, también se ha puesto de relieve que el reconocimiento de este diferente status constitucional entre acusaciones y acusados no implica negar a la acusación particular la protección constitucional dispensada por el art. 24 CE, por lo que, ponderando el reforzado estatuto constitucional del acusado y la necesidad de no excluir las garantías del art. 24 CE a la acusación particular, este Tribunal ha establecido la posibilidad de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria, con orden de retroacción de actuaciones, solo en aquellos casos en que se haya producido la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, ya que, en tal caso, propiamente no se puede hablar de proceso ni permitir que la sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable (por todas, STC 4/2204). ( STS 5 diciembre 2013).

La reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015 ha acogido la doctrina expuesta de forma que ha dado una nueva configuración al recurso de apelación, introduciendo un régimen diferente según tenga por objeto una sentencia condenatoria o absolutoria, limitándose en este segundo caso de forma significativa las facultades revisorias, al disponer en su artículo 790.2 que " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

3.3. Por tanto, sólo en estos términos y conforme a estos criterios puede procederse en esta alzada a revisar la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia.

Los límites de esta revisión residen, en consecuencia, en que como jueces de apelación no podemos subrogarnos en la valoración probatoria del tribunal de instancia si la declaración de no culpabilidad es la consecuencia de una valoración completa y racional de la prueba personal producida. Nuestra valoración mediata del resultado que arroja el cuadro probatorio no permite, en estos casos, desplazar la valoración inmediata del tribunal de instancia, racionalmente justificada. Ello no significa que consideremos y califiquemos como única opción valorativa de la información probatoria producida en el juicio la que realiza el tribunal de instancia. La cuestión es que la doctrina constitucional nos impide sustituir la convicción del tribunal de instancia que estima no probados los hechos de la acusación cuando dicha conclusión se basa en la valoración completa y racional del cuadro de prueba. Racionalidad que debe entenderse, como apuntábamos, no como equivalente a la única atendible en términos cognitivos y valorativos, sino que no se basa en criterios de conocimiento absurdos, en máximas de experiencia inidentificables o el desnudo pensamiento irracional.

3.4. Sostiene la parte recurrente que la sala de instancia ha incurrido en un evidente error en la valoración de las pruebas practicadas, error que comporta ausencia de racionalidad en la motivación fáctica y ausencia del imprescindible razonamiento que se ajuste a la lógica, al sentido común y a la sana crítica. En tal sentido considera que el tribunal a quo yerra al declarar probado que se trata de un delito de administración desleal por lo que excluye entonces a Gervasio diciendo que no era administrador por lo que no puede cometer tal infracción, cuando en realidad los hechos son, a su parecer, constitutivos de un delito de apropiación indebida quedando absorbidas los hechos de administración desleal para el acusado Eleuterio.

Y que yerra también la sentencia al señalar que Eleuterio no necesitaba a Gervasio para realizar el acto de disposición patrimonial; afirmando que hubo concierto de voluntades, y por tanto coautoría en la apropiación indebida.

Subraya que la administración desleal implica un abuso de funciones en la administración art. 252CP, del art. 253CP, ya que en una sociedad la apropiación indebida supone una administración desleal; la apropiación supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador.

Y concluye que, en este caso Eleuterio se pone de acuerdo con Gervasio usando el primero la cualidad de administrador de Zamin Investiment SL y otorga un contrato de cesión a favor de Exclusivas Dietéticas Importadas SL sociedad en la que participa al 50% con Gervasio. En definitiva, que el traspaso de activos mediante la cesión es un supuesto de hecho de apropiación indebida, ya que fue un traspaso gratuito mediante la cesión.

Hace referencia a correos electrónicos cruzados entre ellos, alega que no se analizan en la sentencia de fecha 16/12/15 y 22/01/16 en los que afirma que ya se ve las intenciones de montar la nueva sociedad y con aportaciones que provienen del vaciado de Zamin Investiment SL, haciendo referencia además a otro procedimiento en el que Eleuterio acusa a Gervasio (que dice se sigue en le jdo. Nº 5 de Mataró).

3.4. No puede prosperar el motivo, la sentencia parte de la premisa de que Gervasio, no tenía facultades de disposición sobre el patrimonio de Zamin Investiment SL, ni había título por el que tuviera obligación de devolver o entregar.

A la vez que hace la distinción de la existencia de dos momentos: el primero el de la constitución de la sociedad Exclusivas Dietéticas Importadas SL (50% cada socio) el día 4 de febrero de 2016 en el que no se hace ninguna disposición patrimonial y es Eleuterio quien la constituye con Gervasio; el segundo, el de la firma de la escritura de la cesión de activos, posterior, en fecha 15 de febrero de 2016, de Zamin Investiment SL a Dieteticas en la que Eleuterio actúa, porque podía hacerlo, como administrador de Zamin Investiment SL. Igualmente, la resolución de instancia comprueba que no consta que los socios de Zamin Investiment SL hubieran prestado la conformidad a la cesión, sin pactar precio o contraprestación. Todo ello con apoyatura en la documental que obra en las actuaciones, entre otras las escrituras.

La valoración realizada por el Tribunal de instancia no puede ser calificada de irracional ni se puede estimar que se aparte de las normas de la lógica y el sentido común en los términos que exige el referido artículo 790.2 LECrim para dar lugar a la pretensión anulatoria de la parte recurrente.

En efecto, sin perjuicio de las concretas y específicas referencias que se detallan en la sentencia contactos, emails, etc. algunas de las cuales se rebaten en el recurso, lo cierto es que las razones que se ofrecen en la resolución para estimar que no ha quedado debidamente acreditada la hipótesis acusatoria, ni de apropiación indebida ni de apropiación indebida de Gervasio, no pueden calificarse de ilógicas o irracionales.

Lo cierto es que el cuadro probatorio arroja resultados poco conclusivos en lo que se refiere a la tesis de la acusación particular, ya que no puede obviarse el contenido de las escrituras ni la secuencia temporal de las mismas.

El impugnante Gervasio manifiesta, en apoyo de su posición de mantener su absolución que, en realidad, la cesión fue a título oneroso y que, aunque la sentencia no lo reconoce, si evidencia lo anómalo de la cesión gratuita de los clientes y activos de la empresa, Zamin Investiment SL a Dieteticas, así como que los beneficiaros fueron a los socios de esta última, Lunox Gestión Industrial SL y Eleuterio.

En efecto, la sentencia establece que la cesión fue gratuita, sin que la motivación de la misma haya sido justificada por la defesa de Eleuterio. De ahí que el tribunal evalúe según la pericial realizada los perjuicios causados, precisando además que tampoco hay datos para afirmar que el valor de los activos de Zamin Investiment SL fueran iguales o superiores a las deudas que la entidad tenía contraídas, entre otros con Cerigato SL (acusación particular).

Las apelaciones a que se han entregado bienes de Zamim en la constitución de la escritura, el 4de febrero de 2016, /2/16, para la creación de la nueva sociedad, y que eran bienes que constan en el contrato de cesión, tampoco se corresponde con la documental anexos que describen los bienes de esta cesión en fecha posterior de 15de febrero de 2016 (fol. 91); y que en la primera escritura de constitución (folio 87) se valoran, seuo en 2175 euros, como contraprestaciones a las participaciones (1600).

3.5. En estas circunstancias y conforme a los parámetros de revisión anteriormente referidos, como tribunal de segundo grado, únicamente podemos realizar esta comprobación, consistente en descartar en la valoración de la prueba de la sala de instancia la existencia de deducciones irracionales o que se aparten de las máximas de experiencia, como vicios que habrían de sustentar la pretensión anulatoria. En este sentido debemos precisar que bajo el enunciado formal del recurso invocando las causas de nulidad del artículo 790.2 LECrim en realidad se pretende que procedamos en esta alzada a una nueva valoración del cuadro probatorio producido en el plenario en sustitución de la realizada por el tribuna a quo , revalorización que nos está vedada en cuanto, como ya hemos expuesto, la declaración de hechos probados que sustenta la decisión absolutoria se basa en una valoración razonable y completa de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. En este punto, en el que la parte interesa la condena de Gervasio, no puede tener acogida.

4. Segundo motivo de recurso:

b. Vaciamiento patrimonial de Zamin Investiment SL: petición de condena al Sr. Eleuterio por un delito de apropiación indebida, que en su caso absorbe al de administración desleal.

b.1 Infracción de ley errónea calificación jurídica de los hechos como administración desleal, siendo subsumibles en el tipo de apropiación indebida.

b.2 error en la determinación de las personas criminalmente responsables: error en la valoración de la prueba por insuficiencia en la motivación fáctica y por apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia, con omisión de los razonamientos vinculados a la incidencia de la actuación del Sr. Gervasio en el resultado delictivo que si ha sido objeto de las pruebas practicadas.

b.3 Error en la valoración de la prueba por insuficiencia en la motivación fáctica y por apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia, con omisión de los razonamientos vinculados al valor de los bienes de Zamin Investiment SL, que si habían sido objeto de pruebas practicadas.

4.1. En este punto, y con remisión a lo ya indicado, en el que hemos abordado las cuestiones relativas al pretendido error en la valoración de la prueba, hacemos únicamente incidencia en la argumentación relativa a que pretensión de la recurrente es la de establecer que hubo una calificación por perjuicio en la actuación que fueron de 3200 euros, y por aportaciones fraudulentas al momento de constituir la sociedad Exclusivas Dieteticas Importadas SL, y de 230.000 euros por vaciamiento de Zamin Investiment SL, porque se cedía no solo la maquinaria sino las inversiones trabajo y resultados durante tres años lo cual había sido soportado por Zamin Investiment SL, en base a los préstamos que obtuvo de Cerigaro SL., así solicita que se le reintegre el crédito que les dio.

Como bien dice la recurrente ello es lo que consta en su escrito de calificación. Reprocha a la sentencia que haya incurrido en un error valorativo pues no pude ser ajeno el tribunal al echo de que Zamin Investiment SL se quedó con la cesión, imposibilitada de seguir la actividad, y que además la cesión de sus activos maquinaria, mobiliario instalado, clientes o fondo de comercio latente nunca puede ser valorado con el precio de una maquinaria que está en un trastero valorada tres años después.

Alega que las partes dieron un valor de cesión de los activos de 121.681 euros; por lo que no se repara la responsabilidad civil, con la apreciación pericial que consta del perito Isidro de 4390 euros; y que la parte, ahora recurrente sí discrepó del informe pericial. De todo ello sigue que ha de modificarse la cuantificación de la responsabilidad civil.

De nuevo aquí hemos de remitirnos a la sentencia impugnada en la que específicamente se habla del contendido de los activos y de la gestión de la empresa, lo cual es aportado por los propios asesores de la ahora recurrente: así en el FTO 1º de la valoración de la prueba señala en un pasaje: " Los propios asesores de Cerigato SL manifestaron en el acto del juicio que la sociedad Zamin Investiment SL Investment SL estaba gestionando un negocio que era deficitario (testifical de Jesús). Dicha conclusión aparece objetivada con la aprobación de las cuentas de la sociedad realizada en la Junta General de Socios celebrada en fecha 31 de diciembre del año 2014, en la que se reflejaban unas pérdidas anuales (del ejercicio cerrado en diciembre del 2013) de 68.431,03 euros, sin que conste ningún dato en la causa que permita afirmar que en el siguiente ejercicio se obtuvieran resultados más favorables.

No existe por tanto en la causa ningún dato que nos permita afirmar que el valor de los activos de la entidad Zamin Investiment SL Investment SL fuera igual o superior al importe de las deudas que dicha entidad tenía contraídas con terceras personas, como el caso de la deuda contraída con la entidad Cerigato SL.".

Por ello no hay insuficiencia alguna en la motivación, que responde al tema planteado. El motivo no puede tener acogida.

5. Tercer motivo de recurso: Inaplicación de la atenuante de reparación del daño: petición de agravación de la condena al Sr. Eleuterio por el delito de administración desleal.

5.1 Error en la apreciación de la atenuante de reparación del daño: insuficiencia de motivación fáctica de las circunstancias que permiten dicha aplican. Alega la parte que la sentencia ha aplicado la reparación del daño como muy cualificada y que en el caso no se constata un plus, ni están explicadas las razones económicas del Eleuterio, añadiendo que la consignación se ha efectuado un año antes del segundo juico.

5.2. No se aplica por el Tribunal de instancia la circunstancia atenuante como muy cualificada sino como simple, solo que, al concurrir con las dilaciones indebidas siendo dos atenuantes ha de bajarse en un grado la pena por mor del art. 66. 1º.2º del CP.

Dicho lo anterior, la sentencia consigna las fechas en la que se establece cual era la reclamación y la exigencia de fianza, y cuando se hace las consignaciones. La sentencia indica: " La suma consignada supera con creces el importe del perjuicio efectivamente causado, especialmente si tenemos en cuenta que la acusación particular (Cerigato SL) tan solo ostentaba un 34% de las participaciones de Zamin Investiment SL Investmets SL y que, por tanto, no cabe identificar el perjuicio causado a la sociedad Zamin Investiment SL Investmets SL (participada al 66% por el acusado y por su esposa Isabel) con el perjuicio efectivamente causado a Cerigato SL."

Entendemos que la decisión esta justificada con suficiencia y no se ha producido la infracción que denuncia, dejando constancia de que toda la alegación se basa en la fijación de los requisitos jurisprudenciales para la apreciación de la atenuante como muy cualificada, lo que, no es el caso al haberse apreciado como simple. El motivo no puede tener acogida.

6. Recurso de Eleuterio.

6.1. Primer motivo del recurso: Infracción de precepto constitucional vulneración al derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la defensa y la prueba, y a un proceso con todas las garantías procesales. Indefensión ( art. 24 CE). Error en la apreciación de la prueba.

La recurrente, después de transcribir los hechos declarados probados, sin otras concreciones afirma que no hay prueba de cargo suficiente para la condena, que hay prueba exculpatoria que no ha sido valorado e invoca la aplicación del principio de in dubio pro reo.

La jurisprudencia se ha referido al ámbito de aplicación del principio invocado y si bien ha definido su alcance en el recurso de casación, en lo fundamental es aplicable al recurso de apelación, con las especialidades propias de las posibilidades revisoras de este último. Así la STS 27 noviembre de 2018 establece que "En efecto, en la sentencia de esta Sala 912/2016, de 1 diciembre , se argumenta que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. (...) Y en la STS 24/2015, de 21 de enero , se establece que el principio "in dubio pro reo" -como se ha dicho en numerosas ocasiones por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, de las que la STS 277/2013, de 13 de febrero , y la STC 147/2009, 15 de junio , son sólo elocuentes muestras- opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; sólo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tenerlas. Ya se decía en las sentencias 675/2011, de 24 de junio , 999/2007, de 26 de noviembre y 939/1998, de 13 de julio , que el principio "in dubio pro reo" sí puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda".

En el caso que tratamos ninguna duda se expresa por el tribunal de instancia, por lo que excluimos la aplicación puesto que no ha sido suscitada. Se desestima el motivo.

6.2. Vulneración del art. 24 CE derecho a la presunción de inocencia, derecho a la defensa y derecho a la prueba. Error en la valoración de la prueba indefensión.

Alega en este motivo, en síntesis, que el Sr. Marino (Cerigato SL) sabia las operaciones que el estaba haciendo, se remite a la reunión de Zamin Investiment SL cuando en agosto de 2014 se indica que la Zamin Investiment SL va mal, y se proponen alternativas, que no se le hizo ningún requerimiento por parte de los socios y que el querellante tenía en pc consideración eses negocio. Que no se ha valorado un correo electrónico (folio 715) en el que el acusado le ofrece al letrado el querellante traspasarle el importe de sus participaciones en Zemin, con lo que entiende que se demuestra que no hubo animo de incremento patrimonial ilícito. ; y que haber plasmado la cesión de los bienes de Zamin Investiment SL en un documento explica que no estaba escondiendo nada.

Admite que no hizo un acuerdo con el Sr. Marino (CerigatoSL) y se remite a la interpretación de los contratos del CC y de todo ello concluye que, hizo el traspaso de los activos de Zamin Investiment SL en cumplimento de lo acordado por los social por lo que debía regir el principio in dubio pro reo. Añade que la querella ha sido presentada más de un año después, por lo que concluye que no hay persistencia en la incriminación.

6.2.1. Hemos dicho en otras ocasiones que el Tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima Definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

6.2.2. Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la Defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

6.2.3. El tribunal de instancia se atiene a la metodología y examina la prueba practicada, valora la prueba las declaraciones de las personas acusadas, los correos electrónicos entre el acusado recurrente y CERIGATO SL en particular alude al del folio 642, y 646, y el resto la prueba documental, escrituras y contratos, que constan en las actuaciones y de una forma clara establece en la resolución, las cuestiones que son admitida por todos: constitución de la nueva sociedad Exclusivas Dieteticas Importadas SL entre Eleuterio y Lunox Gestion Industrial, la cesión de los clientes y activos de Zamin Investiment SL a la nueva sociedad sin conformidad de los socios de Zamin Investiment SL.

Establece la falta de consistencia probatoria sobre todas las explicaciones alternativas que da la recurrente, tales como que estaba dispuesto a transferir la parte proporcional de la participaciones de la nueva sociedad a Zamin Investiment SL, no se aporta justificación de la cesión que hace a la nueva sociedad de los activos de e Zamin Investiment SL, y constata que lo su acción no es ninguna de las opciones que habían acordado los socio de Zamin Investiment SL para remontar la sociedad en la junta del 1 de agosto de 12014, , integrar un nuevo socio solicitar el concurso de acreedores o constituir una nueva sociedad participada por Zamin Investiment SL.

En definitiva, el tribunal concluye que la hipótesis acusatoria ha sido acreditada sin que las alternativas que presenta la defensa no constituyan un principio de prueba con virtualidad de modificar la conclusión alcanzada. La sentencie está trabada, analizando de forma conjunta la prueba de la que ha dispuesto, que es plural, por lo que procede la integra confirmación.

6.3. Vulneración de la jurisprudencia de la condena en costas en causa penal.

No se ha producido la infracción que denuncia, las costas de la acusación particular, se entiende incluidas, no hay ningún motivo que acredite que se actuó con temeridad o con mala fe, que por lo demás ni siquiera invoca. Alegando únicamente que ha tenido una intervención procesal superflua y pasiva. La STS nº 190/2016, que cita otras , analiza los supuestos en los que puede basarse la condena en costas de la acusación particular, y declara que es insuficiente para considerarla, incluso la falta de coincidencia con las tesis de otras acusaciones.

Así explica en un pasaje de la misma: "la STS 508/2014, de 9 de junio, y con cita de la STS 1092/2011, de 19 octubre de 2011 , hemos de declarar que la recurribilidad de la condena en costas, basada en la discrepancia respecto de la ponderación que sobre la temeridad o mala fe haya llevado a cabo el Tribunal a quo, está hoy fuera de dudas (cfr. STS 387/1998, 11 de marzo ). El art. 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que el recurrente considera infringido, asocia la condena en costas a la acusación particular al hecho de que resulte de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. No es tarea fácil la fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe. La doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición de la temeridad o la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. No obstante, lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción. Del mismo modo que se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa (cfr. SSTS 46/2007, 30 de mayo , 899/2007, 31 de octubre y 37/2006, 25 de enero ). Como regla general, el simple dato de la disparidad de criterio entre el Fiscal y la acusación particular se ha considerado insuficiente para fundamentar la condena en costas por temeridad ( STS 754/2005, 22 de junio ). Y es que cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución, ello no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente ( STS 94/2006, 30 de enero ), pues la disparidad de criterios entre el Fiscal y la acusación particular en relación al resultado valorativo de la prueba practicada, e , pues la disparidad de criterios entre el Fiscal y la acusación particular en relación al resultado valorativo de la prueba practicada, en 2 JURISPRUDENCIA modo alguno puede considerarse suficiente para imputar a esta parte procesal una actitud maliciosa, temeraria o absolutamente injustificada en el ejercicio de la acción penal ( STS 753/2005, 22 de junio ).

Pero no faltan casos en los que la jurisprudencia enlaza esa temeridad con el hecho de impulsar a solas un procedimiento respecto del que el Ministerio Fiscal interesa un pronunciamiento absolutorio que, además, es luego acogido por el Tribunal de instancia (cfr. STS 361/1998, 16 de marzo ) Sin embargo, este último criterio, siendo singularmente indicativo, no puede erigirse en definitivo. De hecho, la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular. Para ello se hace preciso una resolución jurisdiccional habilitante del Juez de Instrucción -en el procedimiento abreviado así lo impone el art. 783.1 LECrim - en la que aquél ha de valorar la procedencia del juicio de acusación y atribuir al imputado la condición de acusado en la fase de juicio oral. Con carácter previo, se hace indispensable una resolución de admisión a trámite de la querella que, por más que se mueva en el terreno del razonamiento meramente hipotético, supone un primer filtro frente a imputaciones manifiestamente infundadas ( art. 312 LECrim .). A lo largo de la instrucción se practican diligencias de investigación encaminadas a determinar la naturaleza de los hechos y la participación que en ellos haya tenido el imputado, hoy investigado ( art. 299 y 777 de la LECrim .). Y si, pese a ello, el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales.

Es cierto también que la temeridad puede ser sobrevenida y que la actuación procesal de la acusación particular en el plenario se haga merecedora de la condena en costas. Sin embargo, si así acontece, el Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas. De ahí que la obtención de un criterio seguro desaconseje aferrarse al aval institucional que, en función de los casos, aporta a cada una de las pretensiones, en las distintas etapas del procedimiento, el criterio del Ministerio Fiscal. No se cuestiona la sujeción del órgano de la acusación pública a los principios constitucionales que informan su actuación ( art. 124 CE ). Pero tampoco puede ponerse en duda que nuestro sistema procesal no contempla una subordinación funcional de la víctima que ejerce la acción penal al criterio institucional del Ministerio Público.

La imposición de costas por temeridad o mala fe exige algo más que el simple distanciamiento de las tesis suscritas por la acusación oficial. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia."

La proposición de condena de la acusación particular ha sido incluso en este caso aceptada, de manera que las alegaciones no se ajustan a los requerimientos de la jurisprudencia que es muy exigente para que se valore esta mala fe o temeridad. El motivo se rechaza.

7. Costas. Declaramos de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.