Sentencia Penal 197/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 274/2022 de 13 de junio del 2023

1. Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Cosme como autor responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal, previsto y penado en los arts. 178 y 179 del CP., concurriendo la eximente incompleta de intoxicación por drogas del art. 21.1, en relación con el art. 20.2 del CP; de un delito contra la intimidad, previsto y penado en el art, 198.1 y 5 del CP, concurriendo la eximente incompleta antes referenciada; de un delito de robo con violencia e intimidación, previsto y penado en el art. 242,1 del CP; y de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP, concurriendo la eximente incompleta antes referenciada; absolviéndole de los dos delitos de apropiación indebida que se le imputaba; se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguiente motivos:

Primer motivo: Vulneración del principio de presunción de inocencia.

Segundo motivo: Infracción legal por aplicación indebida del art. 178 y 179 del CP, al no considerarse que los hechos imputados no pueden estimarse como constitutivos de un delito de agresión sexual.

Tercer motivo: Infracción legal por aplicación indebida del art. 197.1 del CP, al considerar que los hechos imputados no pueden estimarse como constitutivos de un delito previsto en el referido precepto legal.

Cuarto motivo: Infracción legal por aplicación del art. 242.1 del CP, al considerar que los hechos imputados no pueden estimarse como constitutivos de un delito de robo con fuerza.

Quinto motivo: Infracción legal por aplicación indebida del art. 147.2 del CP.

Sexto motivo: Falta de acreditación de daño moral y por consiguiente responsabilidad civil.

Séptimo motivo: Infracción de ley por aplicación indebida del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP.

Primer motivo: Vulneración del principio de presunción de inocencia.

2.1 Considera el apelante vulnerado el principio de presunción de inocencia ya que a su juicio no se ha practicado suficiente prueba de cargo que lo desvirtúe. Expone que junto a las declaraciones de la víctima y del acusado se practicaron otras pruebas como la declaración del testigo Sr. Gabino, las grabaciones de vídeo, así como los WhatsApps que el Sr. Eulalio envió al Sr. Gabino cuando ya se encontraba en el interior de la finca. El acusado siempre ha sostenido la misma versión de los hechos sin ningún tipo de fisura. Las relaciones con Eulalio fueron consentidas y las mismas consentían en un juego de dominación-sumisión. También hubo consentimiento en las grabaciones realizadas y en ningún momento el acusado robó pertenencia alguna del Sr. Eulalio.

Señala que la víctima no ha sido consistente y ha incurrido en múltiples contradicciones. Así, en su declaración omitió que una vez dentro del portal envió dos WhatsApps al Sr. Gabino en el que le dice: "..estoy subiendo en el ascensor". Al ver que no acababa de llegar al piso, el Sr. Gabino le pregunta dónde está, recibiendo un mensaje de Eulalio diciéndole "..aquí arriba". La víctima en el procedimiento ha cambiado su versión de cómo accedió al portal y de otros aspectos que tuvieron lugar el día de autos, ofreciendo varias versiones que distan mucho unas de otras y son relevantes. A continuación, expone qué dijo la víctima en su exploración en el HOSPITAL000, la versión contenida en el atestado y sus declaraciones en instrucción y en el acto del juicio oral. También refiere contradicción acerca de si fue la víctima quién rompió las cuerdas y se desató o fue el acusado quién lo hizo. La víctima también se contradice cuando niega haber enviado los mensajes al testigo Sr. Gabino, mensajes que desvirtúan sus manifestaciones de que estaba en estado de shock y no reaccionaba al ver un cúter en el bolsillo del acusado, por lo que dichos mensajes acreditan la completa libertad de la que gozaba la víctima. El vídeo con las prácticas sexuales al que hace referencia el Tribunal a quo no corroboraría la versión de la víctima, sino del acusado.

A continuación, examina el resto de pruebas practicadas, como la declaración del testigo Sr. Gabino. Dicho testigo corrobora que la cita a ciegas través de la aplicación "Grindr" era para mantener relaciones sexuales la víctima y el Sr. Gabino, mientras que el primero afirma que solo era para conocerse. Además, el testigo declaró que cuando abrió la puerta oyó hablar a dos personas, por lo que pensó que eran dos vecinos.

En cuanto a los vídeos grabados con el teléfono de la víctima expone que existen tres videos en los que aparece la relación sexual entre el Sr. Eulalio y el acusado, grabación que se realizó con el consentimiento expreso del Sr. Eulalio, para lo cual se utilizó su propio móvil y en el que en ningún momento se oye a la víctima decirle al Sr. Cosme que parara.

En el video nº NUM003 puede verse como el Sr. Eulalio se encuentra atado con unos cordones de zapatillas, no de lavadero como manifestó en su declaración.

En el video nº NUM004 también aparece atado.

En el video nº NUM005 aparece el Sr. Eulalio masturbándose y puede apreciarse como tiene las manos desatadas. En este video en el minuto 01:44 se puede oír como el Sr. Cosme le dice al Sr. Eulalio ".. SI LE ESTA HACIENDO DAÑO..." contestando este último".. SI.." a lo que el acusado le dice "PERDONA ESTOY MUY COLOCADO" y le pone más lubricante para que no le duela. En el minuto 01:52 se ve cómo está desatado y el cordón que ataba las manos está en el suelo.

Así pues, en la grabación queda corroborado a diferencia de lo manifestado por el Sr. Eulalio que no estuvo todo el rato atado y que no es él quien se desata y sale corriendo, sino que es el acusado quien le desata.

En los videos tampoco se oye al Sr. Eulalio decirle al Sr. Cosme que parara sino por el contrario es el acusado quien le pregunta si le está doliendo lo que le está haciendo y se disculpa. De ser cierto que el Sr. Eulalio estaba siendo víctima de una agresión sexual el acusado no se preocuparía si lo que le estaba haciendo le estaba doliendo o no simplemente satisfaría sus deseos sexuales sin tener en cuenta al Sr. Eulalio.

También refiere que, en el atestado, a folio 126, los agentes que se personaron en el lugar hicieron constar que existía una discrepancia entre la versión dada por la víctima y el testigo Sr. Gabino. Ello motivó que los propios agentes que actuaron inmediatamente después de los hechos dudaran de la credibilidad de las declaraciones de la víctima como así ratificó el día de la vista el propio Sr. Eulalio.

Por último, refiere la actitud del acusado cuando fue detenido que no opuso ningún tipo de resistencia a la detención y que consintió facilitar epitelio bucal para la búsqueda de ADN. Es el propio acusado quién informa a los agentes que en el móvil del denunciante existen unas grabaciones de las relaciones sexuales mantenidas entre ellos. El único objeto que encontraron en posesión del acusado es el móvil del Sr. Eulalio, contradiciendo la versión de este último cuando manifestó que le encontraron sus tarjetas de crédito.

2.2 De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 261/2020, de 28 de mayo, "la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Asimismo, y tal como señala la STS 278/2020, de 3 de junio, estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

2.3 Desde esta perspectiva debemos analizar la prueba practicada en el acto del juicio oral. Como suele ser habitual en delitos contra la libertad sexual la prueba de cargo fundamental es la declaración de la víctima, Sr. Eulalio, que para el apelante adolece de importantes contradicciones, mientras que para el Tribunal a quo goza de credibilidad.

Si nos centramos en las contradicciones que denuncia el apelante observamos que se refieren a la forma en la que entró en el inmueble, si fue abordado en plena calle o el acusado le abrió la puerta del inmueble. Que fue abordado en plena calle consta en los informes médicos y lo manifestó uno de los vecinos que lo auxilió cuando huyó desnudo. En cambio, el denunciante siempre ha sostenido que fue el acusado quién le abrió la puerta del inmueble, lo que ya manifestó en su declaración policial obrante a folios 36 y siguientes. También es cierto en que alguna de las imágenes se puede observar que, en ese momento concreto, mientras se masturba y tiene un pene de goma en la boca, sus manos no están atadas.

La sentencia no omite dichas circunstancias, sino que las aborda de forma que consideramos adecuada: " Ninguna de las pretendidas contradicciones invocadas por la defensa en su informe (sobre si le abordó en el mismo portal o ya en el interior de la finca, si el acceso a la misma se produjo por parte del acusado o desde el piso de la persona con la que se había citado la víctima o si las ataduras en las muñecas se produjeron con los propios cordones de sus deportivas o con otro tipo de cuerda) tienen entidad suficiente para desvirtuar la credibilidad de la víctima. Al margen de ser todas ellas de naturaleza accidental y no afectar a los hechos principales, sólo pueden calificarse como simples imprecisiones justificables además por la afectación que un acontecimiento de naturaleza produce en cualquier persona."

En todo caso, la prueba de cargo no descansa en exclusividad en la declaración del Sr. Eulalio, que como cualquier otra testifical debemos examinar con cautela con especial atención a todos aquellos elementos que puedan corroborar su versión de los hechos.

Para empezar, ambas partes mantienen versiones que, si bien son contradictorias, no lo son en todos los extremos. El acusado acepta parte del relato del Sr. Eulalio, como las prácticas sexuales narradas por el mismo que se recogen en el relato fáctico, pero sostiene que fueron consentidas e incluso le atribuye la iniciativa al mismo. También reconoce que ató al Sr. Eulalio y que llevaba un cúter, pero no para intimidar, y que el denunciante huyó desnudo.

No vamos a hacer referencia a la numerosa Jurisprudencia que analiza los parámetros bajo los que debe ser examinada la declaración de la víctima para constituir prueba de cargo apta que desvirtúa el principio de presunción de inocencia, lo hace profusamente la sentencia de instancia y a ella nos remitimos.

Tras analizar la declaración del Sr. Eulalio el Tribunal a quo concluye que es persistente y coherente. Nada dice el apelante que nos permita valorar de forma diferente dicha declaración. No encuentra el Tribunal a quo ningún ánimo espurio en el denunciante, tampoco nosotros. El Sr. Eulalio no conocía absolutamente de nada al acusado, por lo que no encontramos ningún motivo para imputarle falsamente unos hechos tan graves.

La declaración del testigo Gabino acredita que existía una cita a ciegas entre él y el Sr. Eulalio. Por ello, resulta un dato neutro que oyera en un primer momento hablar a dos personas y que se extrañara que finalmente no llamara a la puerta de su piso, pensando que se había equivocado y que eran otras personas Y si bien es cierto que el testigo declaró que había contactado con el denunciante mediante la aplicación Grindr para tener sexo, también dijo que como se había hecho tarde y el amigo con el que estaba ya se había ido, le dijo al denunciante que no hacía falta que fuera, pero al responderle que ya estaba cerca, le dijo "vente, hablamos y tomamos una copa o lo que sea", por tanto ya no específicamente para tener sexo, por lo que ninguna mentida apreciamos en el Sr. Eulalio.

En cuanto a los WhatsApps a los que se refiere el apelante, o bien no los envió el denunciante, posibilidad que existe ya que el acusado tuvo en su poder el móvil, o era un aviso, ya que el testigo SR. Gabino declaró que le había dicho al denunciante que vivía en el principal primera, por lo que cuando recibió el mensaje diciendo que iba a su casa en el NUM001, se quedó muy sorprendido preguntando si era una broma, sin que a partir del aquel momento recibiera más mensajes.

El estado del Sr. Eulalio tras los hechos es incompatible con una relación sexual consentida y también es incompatible con una relación sexual consentida e insatisfactoria. El hecho de huir desnudo y pedir ayuda desesperadamente llamando a la puerta de los vecinos del inmueble permite inferir de forma lógico racional la existencia de una situación violenta.

También los padres del denunciante aportan datos sobre el estado de su hijo escasos momentos después de los hechos. Relataron que Eulalio llegó a casa de madrugada llorando y con la ropa muy desgarrada, que les explicó lo sucedido y decidieron llamar a la policía y una ambulancia. Después fueron al lugar de los hechos y encontraron algunos objetos de Eulalio que no habían sido ocupados por la policía en la primera inspección ocular y más tarde localizaron al acusado en la misma zona, donde se produjo finalmente la detención. Y los agentes que acudieron al lugar y los que procedieron a la detención del acusado, han ratificado el contenido de las diligencias obrantes en el estado, los objetos que fueron intervenidos al acusado y la obtención y visionado de las grabaciones realizadas con el teléfono móvil de la propia víctima.

2.4 Pero para el Tribunal a quo la hipótesis acusatoria se apuntala en dos elementos corroboradores que considera determinantes.

Al primero de ellos ya hemos hecho referencia. Se trata de la manera como el denunciante huyó y solicitó ayuda. Recogemos lo que dice la sentencia al respecto : "Por un lado las declaraciones de los vecinos que le asistieron cuando bajó corriendo, completamente desnudo y llamando a todas las puertas pidiendo que llamaran a la policía. Mateo, quien ha reconocido que fue reticente a dejarlo entrar (actitud comprensible si tenemos en cuenta la hora intempestiva y lo inusitado de la situación) pero que le facilitó algunas ropas con las que pudiera cubrirse y accedió finalmente a llamar a la policía. Oyó gritos de socorro, que llamaban a su puerta y al observar por la mirilla vio a un chico completamente desnudo, absolutamente aterrorizado que le dijo que le habían violado y que llamara a la policía porque pensaba que el agresor podía estar todavía en la finca. Decíamos que el testimonio es definitivo porque desmonta la versión del acusado en cuanto a las relaciones sexuales plenamente consentidas, pues no se entiende entonces el motivo por el que en cuanto tuvo ocasión salió corriendo, completamente desnudo y pidiendo socorro a gritos. Conducta que sólo se explica por la situación de intensa angustia que le produjo el verse sometido a las prácticas sexuales descritas por el temor a ser agredido por quien desde el primer momento le dijo que "lo iba a violar" y que en todo momento hizo exhibición de forma ostensible de un cúter que no tuvo necesidad de sacarlo del bolsillo al principio (pues la víctima accedió a sus deseos paralizado por el estado de pánico producido) pero que llegó a esgrimirlo después hasta el punto de causarle lesiones con el mismo."

El segundo elemento corroborador que el Tribunal a quo considera determinante son las grabaciones realizadas con el móvil del Sr. Eulalio. El apelante solo analiza parcialmente dichas imágenes, como que en una escena el denunciante no está atado o que en una ocasión el acusado le pregunta si le está haciendo daño, contestando éste que sí, lo que considera que acredita su interés en el bienestar del Sr. Eulalio. Pero ninguna referencia hace al cúter que constantemente sobresale del bolsillo del acusado, a la conducta de sumisión del denunciante, ni a otros extremos que sí se recogen en la sentencia: " El otro elemento de convicción determinante del que hablábamos es el contenido de las grabaciones que obran en las actuaciones al folio 69 bis en formato DVD, divididas en tres archivos. En los dos primeros aparece la víctima con las manos atadas a la espalda con los cordones de las zapatillas deportivas y en el tercero con las manos desatadas hasta el punto de que con una de ellas se masturba mientras que con la otra se introduce un pene de plástico en la boca. No nos es posible conocer el desarrollo cronológico puesto que en los vídeos no aparece ninguna referencia horaria, pero es evidente que en algún momento el acusado ató las manos de la víctima. En cuanto a los actos concretos de contenido sexual, en el primero se produce una penetración anal, en el segundo una felación y una posterior penetración anal y en el tercero la introducción de los dedos y posteriormente del pene también por vía anal. En todo momento el acusado aparece dominando la situación y la víctima en una actitud sumisa. Es el acusado quien le da órdenes e indicaciones de cómo tiene que ponerse y de lo que tiene que hacer, le coge del pelo mientras le realiza la felación, y en todo momento puede verse un cúter de cierto tamaño saliendo por un bolsillo del pantalón. el visionado de tales imágenes no hace, a nuestro juicio, sino confirmar que la víctima actuó en todo momento intimidado por el temor a ver en peligro su integridad física."

Y aún encuentra el Tribunal a quo otro elemento corroborador, como es que el propio acusado declaró que tras los hechos permaneció escondido en la azotea del edificio durante todo el día, tan escondido que ni siquiera fue localizado por la policía cuando acudió al lugar, lo que no resulta muy compatible con la existencia de una relación sexual consentida entre dos adultos.

Y podemos todavía añadir otro elemento corroborador, como son las lesiones que sufrió el Sr. Eulalio cuando intentó quitarle el cúter al acusado en el forcejeo para huir, lesiones compatibles con la versión de los hechos narrada por el denunciante e incompatibles con una relación sexual consentida.

Existe pues suficiente prueba de cargo que desvirtúa ampliamente el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Infracción legal por aplicación indebida del art. 178 y 179 del CP , al no considerarse que los hechos imputados no pueden estimarse como constitutivos de un delito de agresión sexual.

3.1 Afirma el apelante que de la prueba practicada examinada en el anterior fundamento jurídico no ha quedado acreditado que el denunciante fue víctima de una agresión sexual y que nos encontramos ante relaciones consentidas. Vuelve a analizar dichas pruebas y concluye que la declaración de la víctima no basta por sí sola para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

3.2 El motivo, tal como viene articulado, infracción de ley, exige la intangibilidad de los hechos que se declaran probados en la sentencia y que la discrepancia se limite a la calificación normativa de los mismos. Pese a ello el recurrente vuelve a realizar una valoración de las pruebas practicadas que ha sido objeto de estudio en los fundamentos jurídicos anteriores e insiste en los mismos argumentos.

El motivo se desestima.

Tercer motivo: Infracción legal por aplicación indebida del art. 197.1 del CP , al considerar que los hechos imputados no pueden estimarse como constitutivos de un delito previsto en el referido precepto legal.

4.1 Insiste y reitera que el denunciante prestó su consentimiento a la grabación. Cita diversa doctrina jurisprudencial relativa al delito del art. 197.1 del CP.

4.2 Nuevamente se articula el motivo como infracción de ley, lo que nos obliga a respetar el relato fáctico en el que se recoge que el acusado grabó sin consentimiento del denunciante. Es el siguiente: "SEGUNDO.- El acusado, guiado por el ánimo de captar y dejar constancia de tales actos de naturaleza sexual, cogió el teléfono móvil de la víctima y procedió a grabar diversas escenas. En concreto, grabó tres videos de 24 segundos, 1 minuto y 17 segundos y dos minutos y 4 segundos respectivamente en las que se aprecian las prácticas antes descritas y realizó 2 fotografías que muestran el momento de la felación."

Consecuentemente nos encontramos ante grabaciones no consentidas de actos sexuales con el denunciante.

Así lo considera la Jurisprudencia, entre otras STS597/2022, de 15 de junio: 4.1.- Dado que el recurrente entiende aplicables a este motivo los mismos razonamientos que al anterior solo que referidos al delito del art. 197, debe seguir igual suerte desestimatoria, dado que los hechos probados

recogen como el acusado captaba con su móvil o con una cámara de grabación, imágenes de los tocamientos en los genitales y penetraciones vaginales que, al menos en tres ocasiones, realizó a la menor.

Conducta esta subsumible en el art. 197.1 y 5 CP, delito que, según la jurisprudencia, por todas STS 351/2021, de 28-4, describe una figura delictiva que se integra en la categoría de los delitos de intención y en la modalidad de delito mutilado de dos actos, uno de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios técnicos, unido a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el ánimo de realizar un acto posterior, descubrir el secreto o vulnerar la intimidad; el otro, sin necesidad de que éste llegue a producirse.

Por ello, el apartado 1º del mismo, contiene en realidad dos tipos básicos, definidos por modalidades comisivas distintas, como son el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, o la interceptación de las telecomunicaciones o utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción de sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, 2º inciso de dicho párrafo, que es el aplicado en este caso en su modalidad comisiva de utilización de artificios técnicos para la reproducción de la imagen. Lo relevante es que se trata de un delito en cualquiera de sus versiones que no precisa para su consumación el efectivo descubrimiento del secreto o en el presente caso, de la intimidad del sujeto pasivo, pues basta la utilización del sistema de grabación de la imagen (elemento objetivo) con la finalidad señalada en el precepto de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad (elemento subjetivo), es decir, en este supuesto, el tipo básico se consuma por el solo hecho de la captación

de las imágenes de la víctima, con la finalidad de vulnerar la intimidad. Por ello se le ha calificado como delito intencional, de resultado cortado, cuyo agotamiento tendría lugar -lo que da lugar a un tipo compuesto- si dichas imágenes se difunden, revelan o ceden a terceros, supuesto de agravación previsto en el apartado 3.1 del mismo precepto, lo que conlleva la realización previa del tipo básico.

4.2.- Por ello los hechos probados son constitutivos del delito del art. 197.1, con aplicación del subtipo agravado del apartado 5, que no exige la puesta al descubierto de una vida sexual que no sea previsible por los demás. Por el contrario, basta que aspectos de la vida sexual propia que se reservan, que son secretos como núcleo indudable y más significado de la intimidad lleguen a conocerse por otros contra la voluntad de la persona afectada, mediante un apoderamiento o una captación ilícitos.

La conducta imputada es la del segundo inciso del párrafo 1º, consistente en interceptar sus telecomunicaciones o utilizar artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, sin que medie su consentimiento, para descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Esta conducta se ve agravada, párrafo 5º, cuando los hechos descritos afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual.

Como hemos dicho en STS 700/2018, de 9-1-2019, el citado precepto se encuentra comprendido dentro del Capítulo I (Del descubrimiento y revelación de secretos) del Título X del Libro II del Código Penal que lleva como rúbrica "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio".

El bien jurídico protegido es la intimidad, reconocida como derecho fundamental en el artículo 18 de la Constitución Española que garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Conforme señala el Tribunal Constitucional el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( artículo 10.1 de la Constitución Española) implica "la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana" (STCS núm. 231/1988, 197/1991, 20/1992, 219/1992, 142/1993, 117/1994 y 143/1994), y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo (STCS núm. 142/1993 y 143/1994).

El fundamento y la legitimidad político criminal de este motivo de agravación es el mayor menoscabo al bien jurídico intimidad, que se comete cuando los datos de carácter personal afectan al denominado núcleo duro de la privacidad. Tales son los datos relacionados con la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, que gozan de especial protección en el plano constitucional dentro del derecho a la intimidad ( artículo 18 Constitución Española ), internacional ( artículo 8 del Convenio de Roma ó artículo 9 del Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 ) y en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (artículo 9 ).

El artículo 9 del Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 establece una diferenciación entre los conceptos vida sexual y orientación sexual, al conferir tratamiento especial a determinadas categorías de datos, refiriéndose a "datos relativos a la vida sexual o la orientación sexuales de una persona física".

Desde el punto de vista histórico cultural, la vida sexual es el conjunto de fenómenos emocionales, de conducta y de prácticas asociadas a la búsqueda de emoción sexual, que marcan de manera decisiva al ser humano en todas y cada una de las fases determinantes de su desarrollo. La orientación sexual es un concepto más restringido y se refiere a un patrón de atracción sexual, erótica, emocional y amorosa a un grupo de personas definidas por su sexo. Según la American Psychological Association, la orientación sexual deriva entre un continuo marcado por dos extremos, la atracción exclusiva por el sexo contrario, y la atracción exclusiva hacia individuos del mismo sexo. Por ello, para su estudio, se consideran tres categorías: la heterosexualidad - atracción hacia personas del sexo opuesto-, la homosexualidad -atracción hacia personas del mismo sexo- y la bisexualidad -atracción hacia personas de su mismo sexo y otros géneros-.

En definitiva "vida sexual" es un concepto amplio que abarca cualquier orientación sexual (heterosexual, homosexual o bisexual), siendo el fundamento de la agravación contenida en el artículo 197.5 del Código Penal

la especial importancia que tiene este dato de carácter personal que pertenece al denominado "núcleo duro de la privacidad".

Según se recoge en el Diario de Sesiones, en la tramitación parlamentaria para la aprobación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, durante la propuesta y debate sobre la introducción del tipo

penal comentado en el nuevo Código Penal, se atendió a la necesidad de recoger de forma individualizada y estructurada las figuras delictivas referentes al tratamiento de los datos de carácter personal más sensibles, esto es, aquellos recogidos en el Título I de la Constitución: ideología, religión y creencias, por un lado; origen racial, salud y vida sexual por, otro. Datos denominados "sensibles" en el lenguaje doctrinal y en el lenguaje especializado que por su transcendencia, y en aplicación precisamente de un conjunto de normas concatenadas de nuestra Carta Constitucional, se consideraba que debían tener una protección suficientemente estricta y rigurosa en el conjunto de nuestro ordenamiento penal. De esta forma no se

estableció ni se discutió el contenido concreto de los datos objeto de protección que deberían afectar a la "vida sexual", ni se limitó a la orientación sexual del individuo, confiriéndose a los mismos igual protección que a otros datos relacionados con otros derechos fundamentales recogidos en el mismo Título I y Capítulo II de la Constitución Española, por el hecho de afectar de manera sensible a la intimidad de la persona cualquiera que sea su orientación sexual."

El motivo se desestima.

Cuarto motivo: Infracción legal por aplicación del art. 242.1 del CP , al considerar que los hechos imputados no pueden estimarse como constitutivos de un delito de robo con fuerza.

5. Niega el apelante que concurriera el uso de violencia o fuerza para apoderarse del móvil de la víctima.

Tratándose de infracción de ley debemos acudir nuevamente al relato fáctico en el que se recoge que el acusado aprovechó la situación violenta e intimidatoria creada de forma inmediatamente anterior que obligó al denunciante a huir y que le permitió hacerse con el móvil.

En la sentencia se recoge el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 24/04/2018: "Cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia, y en la misma relación de inmediatez y unidad espacio- temporal se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas, se entenderá que se comete un delito de robo del art. 237 CP cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto de apoderamiento".

Y eso es lo que sucede en el presente caso en que la violencia e intimidación desplegada por el acusado se recoge en el apartado primero de los hechos probados, que acaba con la huida del denunciante que conlleva también la propia huida del acusado, tal como se recoge en el apartado tercero de hechos probados: " TERCERO.- El acusado se dio a la fuga llevándose, con ánimo de ilícito enriquecimiento, el teléfono móvil marca SAMSUNG GALAXY NOTE 9, así como 100 euros en efectivo y diversas tarjetas de crédito propiedad de la víctima, objetos que fueron posteriormente recuperados salvo el dinero en metálico."

El motivo se desestima.

Quinto motivo: Infracción legal por aplicación indebida del art. 147.2 del CP .

6. Se afirma en el recurso que las lesiones que sufrió el Sr. Eulalio no le fueron causadas por el acusado, sino que se las causó el propio denunciante al coger el cúter.

La sentencia lo explica muy bien. Es la situación de peligro concreto generada por el acusado con la introducción del cúter la que permite atribuirle las lesiones que sufrió el Sr. Eulalio.

Tal como expone la Jurisprudencia, entre otras STS 477/2019, de 14 de octubre: " El problema que se plantea en este motivo reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11 , 1531/2001 de 31.7 , 388/2004 de 25.3 ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro, pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota; esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado. En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aun previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente. Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01 ). Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico. En definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal."

Y esto es lo que ocurre en el presente caso, pues tal como se señala en la sentencia después de exponer diversa doctrina jurisprudencial: "Entendemos que en el caso que nos ocupa la relación causal es incluso más clara que en los supuestos mencionados, y se justifica la atribución de la autoría de tal delito al acusado, único responsable de la situación de peligro y que incluso llevó a cabo un forcejeo con la víctima que agravó la entidad de las lesiones."

El motivo se desestima.

Sexto motivo: Falta de acreditación de daño moral y por consiguiente responsabilidad civil.

7.1 Considera el apelante que no procede fijar indemnización alguna ya que no se ha acreditado que el Sr. Eulalio sufriera daños morales. El denunciante acudió una sola vez al HOSPITAL000 y no hay seguimiento de las posibles secuelas que le hubieran podido ocasionar los hechos. Considera que de ser ciertos los hechos necesariamente hubiera necesitado dicho seguimiento para superar el trauma.

7.2 La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P.).

El artículo 110.3º del Código Penal señala que la responsabilidad establecida en el art. 109 del CP (responsabilidad civil derivada de los hechos constitutivos de delito o falta) comprende la indemnización por los perjuicios materiales y morales, mientras que el art. 113 del CP establece que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

Cabe señalar que el daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( SS. 22 de mayo 1995 [ RJ 1995, 4089], 19 octubre 1996 [ RJ 1996, 7508], 24 septiembre 1999 [RJ 1999, 7272]). La jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar, el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 [RJ 1990, 6457]), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 [RJ 1990, 5780]), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 [RJ 1998, 551]), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770])."

Mientras que en los daños morales con repercusión patrimonial (disminución de clientela, etc.) es necesaria la prueba de los perjuicios efectivamente producidos, en los daños morales en sentido estricto (simple dolor moral derivado del ilícito penal, como inquietud, preocupación, angustia, terror, deshonor, tristeza, melancolía, etc.), es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad ( SSTS 29-1-93, 2-3-94 y 11-12- 98).

En los delitos contra la libertad e indemnidad sexual el daño moral es evidente. Afectan a sentimientos tales como la dignidad, libertad y autoestima de la víctima que constituyen intereses constitucionalmente protegidos cuya lesión debe ser resarcida.

Junto a los daños morales encontramos los daños psicológicos que suponen una alteración clínicamente significativa que afecta en mayor o menor medida a la adaptación de la persona a los distintos ámbitos de su vida. Diríamos que el daño moral afecta al sentimiento mientras que el daño psicológico tiene entidad propia y produce una alteración objetivable en sus funciones psíquicas.

7.3 Reiterada Jurisprudencia pone de relieve las dificultades existentes a la hora de determinar la indemnización que corresponde a las víctimas de delitos sexuales ( SSTS 26.1.2005, 16.2.2007, 28.11.2007, 1.7.2008, 28.7.2009). Se reitera por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que se debe acudir a la gravedad de los hechos -su entidad real o potencial, la relevancia social y repulsa social de los mismos y las circunstancias personales de la víctima- y como límite cuantitativo a la pretensión deducida por las acusaciones, como consecuencia de la vigencia del principio dispositivo o de rogación, siempre que la cantidad resultante no pueda calificarse de objetivamente desproporcionada.

Si bien es cierto que se reconoce una amplia libertad a los Jueces y Tribunales a la hora de determinar el quantum indemnizatorio, no lo es menos que ello no les exime de la obligación de ofrecer buenas razones, explicadas y explicables, que permitan, por un lado, cumplir con el deber de motivación exigible a toda decisión jurisdiccional de consecuencias y, por otro, justificar de forma racional la propia decisión, permitiendo su efectivo control.

La STS 636/2018, de 12 de diciembre, recuerda que "la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto y por esta Sala impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten".

7.3 En el caso de autos la indemnización se fija por el dinero sustraído, las lesiones físicas que sufrió el Sr. Eulalio y por daños morales. Es innegable que en un delito contra la libertad sexual los daños morales son inherentes y la cantidad fijada por el Tribunal a quo, resulta completamente ajustada a derecho teniendo en cuenta que se trata de varias penetraciones y las circunstancias en que se produjeron y se recogen en el relato fáctico.

El motivo se desestima.

Séptimo motivo: Infracción de ley por aplicación indebida del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP .

8.1 Considera acreditado por los informes médicos y la testifical de la víctima que el acusado se encontraba gravemente afectado de sus facultades cognitivas a causa de su grave adicción a la metanfetamina. Por ello, en caso de que se desestime la absolución interesada, procede imponer la pena inferior en dos grados, en el límite inferior. Por tanto, por el delito de agresión sexual con acceso carnal la pena de 18 meses de prisión. Por el delito contra la intimidad la pena de 3 meses de prisión y 6 meses multa con una cuota diaria de 4 euros. Por el delito de robo con violencia e intimidación, la pena de 3 meses de prisión. Y por el delito leve de lesiones la pena de 5 días multa con una cuota diaria de 4 euros.

8.2 El Tribunal, ante la concurrencia de una eximente incompleta, opta por rebajar la pena solo en un grado. No lo hace de forma automática, sino que lo motiva adecuadamente: " Atendido que la alteración de sus capacidades cognitivas y volitivas, aún reconocida como importante, estaba muy lejos de poder anularlas y la gravedad y propia naturaleza de las circunstancias concretas de los actos repetidos y la intensidad de la atmósfera intimidatoria generada, consideramos que procede rebajar en un solo grado la pena prevista. Y dentro de la horquilla definida (prisión de 3 años a 6 años menos un día), procede imponer al acusado la pena de prisión de 5 años y 1 día, algo por encima de la mitad de aquélla, que se considera adecuada para el reproche de antijuridicidad y culpabilidad del caso a la vista de las circunstancias antes mencionadas, fundamentalmente reiteración de la conducta y la propia gravedad de cada uno de los actos."

Compartimos tal valoración pues no podemos olvidar que carecemos de una prueba pericial que acredite que en el momento de los hechos el acusado tuviera sus facultades volitivas o intelectivas disminuidas. El Tribunal a quo, para aplicar la referida eximente, ha tenido en cuenta la declaración de la víctima y la condición de consumidor del acusado " Sobre el estado de intoxicación descrito en el sexto de los hechos declarados como probados, y aunque no contamos con ninguna prueba de naturaleza objetiva (pues al acusado no se le practicó ninguna analítica tras su detención), y al margen de la pericial médica a la que luego nos referiremos, hay que valorar lo dicho y apreciado por la propia víctima, que se ha referido a ello durante su declaración en el acto del juicio con frases tan expresivas como "estaba ofuscado" "estaba colocado" o "tenía las pupilas muy dilatadas", confirmando así las manifestaciones del acusado en el sentido de que acababa de consumir una dosis de metanfetamina, sustancia de la que se declara dependiente. La influencia del consumo de la metanfetamina sobre cualquier persona, por todos conocida, ha sido corroborada por la pericial médica practicada. La forense, tomando en consideración la documental aportada y el propio examen del acusado, lo ha considerado como consumidor habitual de metanfetamina por vía inhalada e inyectada. A consecuencia de tal adicción ha sido diagnosticado de sintomatología psicótica y ansiosa producida por la misma que en ocasiones, por la naturaleza psicotizante de esa droga, le han producido situaciones de alteración de la conducta con episodios paranoicos y de delirio por los que ha tenido que ser asistido en diversas ocasiones en Urgencias. Carece de elementos para poder decir si el día de los hechos se encontraba bajo los efectos de la ingesta de la droga, hecho que consideramos probado por las manifestaciones antes referidas, pero en todo caso considera que, si se hubiera producido tal ingesta, ésta hubiera afectado a sus capacidades cognitivas y volitivas de forma importante, aunque sin llegar a anularlas."

En efecto, no podemos obviar que los hechos se desarrollaron durante un lapso temporal suficientemente relevante y que existía planificación por parte del acusado, quien también fue capaz de esconderse durante mucho tiempo para evitar ser localizado por la policía, lo que a su vez evidencia control sobre sus actos y por ello la eximente aplicada no tiene tal intensidad como para generar la rebaja en dos grados de las penas impuestas.

El motivo, y con ello el recurso, se desestima.

9. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,